Sentencia Penal Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 1079/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

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Illmos Sres

Presidente: D Emilio J. J. Moya Valdés

D José Luis Goizueta Adame

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de febrero de dos mil quince

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de juicio rápido 283/2014 del que dimana el presente Rollo número 1079/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas por delito de lesiones frente a Luis Antonio , representado por la procuradora Sra Arencibia Sarmiento y asistido por el letrado Sr Santana Solano, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 8 de octubre de 2014 , con el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Luis Antonio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de LESIONES del art. 147. 1 en relación con el 148.1 del CP , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de quinientos (500) a Claudio , a su domicilio o lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante un tiempo de cinco años, así como a indemnizar a Claudio en la cantidad de mil cincuenta (1050€) euros por las lesiones y secuelas sufridas más el interés del 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Magistrado de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 :

Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.

Añadiendo la de 11 de julio de 2013:

'Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba ; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal , tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 )'.

Insistiendo la Sentencia de 14 de marzo de 2014 en que:

Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa'.

En el presente caso ningún defecto valorativo encontramos en la motivada sentencia de instancia, habiendo estudiado las declaraciones de los implicados, las de los testigos propuestos por ambas partes, así como la documental médica obrante en las actuaciones, que objetiva y acredita la realidad del resultado lesivo sufrido por ambas partes, no apreciándose arbitrariedad alguna en la sentencia no le es dable a esta Sala modificar la valoración de las pruebas personales efectuadas por la Magistrado de lo Penal.

SEGUNDO.- Sostiene de nuevo la parte la existencia de la eximente de legítima defensa, en este sentido y para no remontarnos mucho en el tiempo nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 :

'Por otro lado, la legítima defensa, aun como eximente incompleta, requiere de la existencia de una agresión ilegítima y de la necesidad de la defensa. La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo , ha estimado que ' no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ) '. En sentido similar, la STS nº 64/2005, de 26 de enero '.

Por lo tanto en el presente caso, existiendo una pelea consentida no cabe la eximente invocada, ni completa ni incompleta.

Por último se invoca la aplicación del subtipo atenuado del 147.2.

Como expone el Auto del Tribunal Supremo de 12 de Abril del 2012 , la aplicación de dicho subtipo agravado requiere, como exigencia básica, que el sujeto activo del delito haya utilizado armas, instrumentos, objetos ó medios concretamente peligrosos para la vida o salud física o psíquica del lesionado. Obsérvese que la agravación no se fundamenta en el precepto actualmente vigente en que los objetos, instrumentos, etc... utilizados sean 'susceptibles' de causar daño en la integridad del lesionado, como exigía el derogado art. 421.1 C.P , sino en que sean 'concretamente' peligrosos. En este punto, podría argumentarse que será necesario que se motive la idoneidad concreta del instrumento para producir el daño en los bienes tutelados, lo que, a su vez, requeriría la descripción del medio o útil empleado para determinar si procede o no su inclusión en el concepto de 'concretamente peligroso' ( STS 30-5-02 ). Asimismo, la STS de 14 de octubre de 2010 concluye que la corrección de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de las concretas circunstancias concurrentes y b) de la constatación, pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas, de esa concreta potencialidad de más graves resultados.

Ahora bien, también debe recordarse que el artículo 148 del Código Penal contiene en su redacción el verbo 'podrán', por lo que el marco penológico que se contempla en dicho precepto es potestativo, lo que significa que, aun cuando concurran las circunstancias del artículo 148 CP , pueda acudirse a la respuesta punitiva del tipo básico del artículo 147 del CP pues el propio artículo 148 del Código Penal nos informa de que la agravación está en función del resultado causado o del riesgo producido, más que del propio uso del arma u instrumento peligroso en sí mismo.

En dicho sentido se pronuncia la Sentencia, de 26 de febrero de 2003 , con cita de la de 11 de mayo de 2001 , cuando declara: 'La razón de la agravación no es otra que el especial plus de riesgo que conlleva la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos empleados por el autor y ello permite deducir que si no es posible reconocer la existencia de dicho peligro concreto su uso no tiene porqué determinar necesariamente la aplicación de la agravación, pues está precisamente en función del resultado y el riesgo producido, más que del uso del arma o instrumento en si mismo, reforzado ello por la proposición facultativa del párrafo primero del precepto que se refiere a que las lesiones previstas en el apartado primero del artículo anterior 'podrán ser castigadas...... atendiendo al resultado causado o riesgo producido.'

Igualmente, aunque respecto a la agravación prevista en el apartado 4º del artículo 148 del CP , se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 52/2010, de 4 de octubre , cuando expone: '... Y, en tercer lugar, a efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse que la aplicación de la agravación recogida en el artículo 148.4º CP es facultativa para el órgano judicial, que debe atender para ello al 'resultado causado y al riesgo producido', lo que supone que para la aplicación del artículo 148.4º CP , junto al requisito de una víctima mujer que sea o haya sido pareja del autor, es necesario un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado.'

Haciendo uso de dicha facultad, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 11 de julio de 2011 aunque apreció el uso de medio peligroso, pero atendiendo a la menor entidad de la culpabilidad de la acusada, y dado el carácter potestativo de la penalidad del artículo 148 CP , aplicó la del artículo 147 CP .

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 15 de noviembre de 2010 , tras afirmar que partía de la utilización en la agresión de un palo o bastón que, en principio, podía merecer la calificación de instrumento peligroso, atendiendo a las circunstancias personales del autor y la escasa gravedad del resultado producido, castigó las lesiones por el tipo básico del artículo 147.1 del C.P .

En definitiva, tratándose de un marco penológico de carácter potestativo y teniendo en cuenta la notoria agravación punitiva que conlleva, en aquellos supuestos en los que, pese a la utilización de algún instrumento peligroso, se observe un menor desvalor derivado ya de la menor intensidad del riesgo generado por la acción del autor ya de la menor gravedad del resultado causado, puede aplicarse la penalidad prevista en el artículo 147 del Código Penal , debiéndose motivar la elección por dicha opción.

En el supuesto de autos, la sentencia dictada afirma, en su relato fáctico, que el recurrente primero golpeó con el bastón, que se rompió, utilizando de nuevo el mismo para clavarlo en el agredido, bastón, tanto íntegro como una vez fracturado, que merece la calificación de instrumento peligroso por su potencialidad lesiva, pero también se observa que la sentencia dictada no relata las características del objeto, y da cuenta, además, de un resultado lesivo que no reviste especial gravedad. Todo ello nos lleva a considerar, que ni la intensidad de la conducta del recurrente ni el concreto resultado producido son merecedores de la respuesta punitiva agravada prevista en el artículo 148.1º del Código Penal , lo que nos lleva a imponer, dentro del marco penológico previsto en el artículo 147 del Código Penal , pero valorando también el uso de dicho objeto, una pena de un año y diez meses de prisión (casi la pena mínima que por razón de la agravante apreciada sería de 21 meses de prisión, habiéndose impuesto una algo mayor por los antecedentes del recurrente) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que proceda, como pretende el recurrente, aplicar el tipo atenuado previsto en el artículo en el artículo 147.2º del Código Penal , precisamente por el instrumento utilizado.

TERCERO.- En definitiva el recurso se ha de estimar parcialmente y por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio y en su consecuencia debemos REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 8 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Las Palmas , en el único sentido de imponer al apelante las penas de un año y diez meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.