Última revisión
14/07/2015
Sentencia Penal Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 122/2014 de 23 de Febrero de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2015
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: OCARIZ AZAUSTRE, GEMA ADORACION
Nº de sentencia: 24/2015
Núm. Cendoj: 45168370012015100099
Encabezamiento
Rollo Núm. ....................... 122/2014.-
Juzg. Instruc. Núm......... 3 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. ............. 39/2011.-
SENTENCIA NÚM. 24
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de febrero de dos mil quince.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 122 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 213/12 , por abandono de familia por impago alimentos,en el Procedimiento Abreviado núm. 39/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Baltasar , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Estruga García y defendido por el Letrado Sr. De la Peña Portillo, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 19 de marzo de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Baltasar , como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE ALIMENTOS, previsto por el art. 227.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6 del C. Penal y la atenuante de disminución de los efectos del daño prevista por el art. 21.5 del C. Penal , a:
1.- La pena de CUATRO MESES DE MULTA, a razón de DIEZ EUROS DIARIOS, por un total de MILDOSCIENTOS EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas de multa impagada, hasta un máximo de DOS MESES.
2-Que indemnice a su hijo menor de edad, Hermenegildo , mediante su madre, Tamara , con la cantidad de 3.200 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .
3.- El pago de las costas del proceso'.-
SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Baltasar , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al MINISTERIO FISCAL, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-
SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son
Se declara probado que'PRIMERO.- El día 12 de Septiembre de 2008 el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Toledo dictó sentencia mediante la cual el hoy acusado, Baltasar , resultó condenado a pagar 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor de edad, Hermenegildo .
El acusado no ha pagado la pensión de alimentos desde la fecha de la sentencia hasta el mes de abril de 2010, salvo cuatro meses pagados con posterioridad a la presentación de la denuncia el día 14 de Octubre de 2009, a pesar de que ha dispuesto de posición suficiente para afrontar su pago pues trabajó entre los días 16 de Diciembre de 2008 y 2 de Marzo de 2009 en Cooperativa San Miguel, percibió desempleo entre el día 3 de Marzo de 2009 y el día 2 de Julio de 2009 y entre los días 4 de Agosto de 2009 y 13 de Diciembre de 2009 y trabajó para la referida Cooperativa entre el día 14 de Diciembre de 2009 y el día 17 de Febrero de 2010, percibiendo un salario mensual de entre 800 y 900 euros.
El acusado es carente de antecedentes penales.
SEGUNDO.- El proceso ha permanecido detenido entre el día 21 de Abril de 2010, fecha de la declaración del imputado y el día 19 de Julio de 2010 en que fue dictada providencia para la averiguación patrimonial y desde esta fecha hasta el día 14 de Julio de 2011 en que fue dictado el auto de transformación a procedimiento abreviado. También desde el día 10 de Agosto de 2011 en que el Ministerio Fiscal presentó el escrito de conclusiones hasta el día 22 de Febrero de 2012 en que fue dictado el auto de apertura a juicio oral y entre el día 6 de Junio de 2012, fecha del auto de admisión de prueba, y el día 3 de Octubre de 2013, fecha de la diligencia de ordenación para el señalamiento de la vista oral'.-
Fundamentos
PRIMERO:. Recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de un lado el Ministerio Fiscal y de otro el condenado en la misma. Puesto que el recurso del Ministerio Fiscal tiene como pedimento principal la nulidad del juicio y de la sentencia, habra de examinarse con carácter previo pues su acogimiento impediria ya entrar a conocer de las demas cuestiones planteadas
El recurso del Ministerio Fiscal alega que la sentencia incurre en vulneracion del derecho a la tutela judicial efectiva e infraccion del principio acusatorio por restringir de forma injustificada el objeto de enjuiciamiento. Basicamente alega que la acusacion se formulo por el impago de 33 mensualidades de la pension de alimentos fijada en sentencia en el periodo octubre 2008 a junio de 2011 (mes anterior a la formulacion del escrito de acusacion) en un total de 7504,96 euros, descontadas cuatro mensualidades pagadas despues de la denuncia, y la sentencia apelada limita la responsabilidad a los meses de octubre de 2008 a abril de 2010 (fecha de la declaracion en la causa del imputado) porque por los impagos posteriores a esta fecha logicamente no se le interrogo al acusado al declarar en instrucción como tal imputado
Sobre esta cuestion ya se ha pronunciado la Sala en nuestras sentencias de 5 de diciembre de 2014 o 29 de marzo de 2012 , en las que se señala que, partiendo de que en orden a las responsabilidades civiles, existen diversos criterios acerca de hasta qué fecha debe alcanzar el pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil (fecha de la denuncia interpuesta, de la declaración como imputado, del escrito de calificación provisional en que se concretan las cantidades adeudadas, fecha del auto de apertura del juicio oral o fecha de celebración del juicio y elevación de las conclusiones provisionales a definitivas comprendiendo las responsabilidades civiles devengadas hasta ese momento), ya se habia pronunciado esta Audiencia en sentencia de 20 de enero de 2011 entre otras indicando acerca de la naturaleza y alcance del art. 227 del Código Penal , que 'estamos tratando de responsabilidad civil, materia de justicia rogada y sujeta al principio dispositivo, recogiendo esta Audiencia Provincial (Sentencias 12.3.04 EDJ2004/22607 , 24.11.03 19.5.03, 17.12.2005, 13.5.2008, entre otras muchas), el criterio de que el periodo de incumplimiento del pago de la prestación acordado judicialmente como responsabilidad civil se ha de determinar en relación con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, entendiendo que el principio acusatorio exige una identidad fáctica esencial entre el hecho punible fijado por la acusación, el debatido en el juicio y el declarado probado en sentencia y que el derecho a ser informado de la acusación se refiere el objeto del proceso, a los hechos, por lo que no concurre indefensión si el acusado conoció y pudo defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que configura el tipo delictivo apreciado en la sentencia. Si se tuvo posibilidad de conocer la acusación con las conclusiones provisionales (fecha a la que se extiende la responsabilidad civil en la sentencia apelada) a través de las cuales fue informado de los hechos por los que se solicitaba indemnización y a partir de las cuales tuvo plena posibilidad de utilizar frente a ellos todos los medios probatorios a su alcance en su defensa durante todo el acto del plenario: núcleo del procedimiento penal.Por ello, con la doctrina descrita, y dada la tradicional consideración de los delitos de abandono de familia como delitos permanentes, en cuanto la situación antijurídica creada sigue desarrollándose en su consumación mientras se conculcan los deberes de asistencia y hasta que el sujeto activo la haga cesar voluntariamente, aunque el hecho esencial de la acción típica haya quedado delimitado desde la imputación inicial en la fase de instrucción, es al escrito de acusación -aquí ya definitiva con la matización que se introduce en la adhesión al recurso-, al que le corresponde precisar el alcance y cuantía de las prestaciones económicas debidas hasta ese momento a los solos efectos de la responsabilidad civil exigida y sin repercusión alguna en la calificación jurídico penal de la conducta siempre y cuando en el escrito de acusación se formule una pretensión clara y precisa sobre la responsabilidad exigida y no suponga un cambio sustancial del objeto del proceso desde la inicial imputación.- Por tanto se debe extender en este caso la responsabilidad civil hasta el momento en que se celebró el juicio oral elevando la acusación particular sus conclusiones provisionales a definitivas'
Ahora bien las consecuencias de lo expuesto no podian ser, como aquí se pide, la nulidad del juicio y de la sentencia porque ni estamos ante incongruencia omisiva ni ante infraccion del principio acusatorio. Es claro que la sentencia si se pronuncia sobre todos los hechos objeto de acusacion lo que ocurre es que considera que esta acusacion en parte no esta bien formulada por lo que decide no dictar condena en cuanto a parte de los hechos en que aquella se fundaba y asi sobre estos tambien se pronuncia, sin que por no acoger punto por punto lo que se pide por la acusacion se pueda apreciar infringido el principio acusatorio. Al ser incorrecto asi lo razonado lo que procederia seria la revocacion de la sentencia para condenar tambien por estos hechos, pese a la previa falta de condena en la primera instancia, lo que viene determinado porque seria consecuencia de una cuestion exclusivamente juridica lo que se permite en la segunda instancia.
Sin embargo, el recurso de la acusacion en ningun momento solicita a la Sala la revocacion de la sentencia para condenar por mas mensualidades impagadas que las que considera dicha sentencia sino unicamente la nulidad de la sentencia por razon de la falta de consideracion de tales mensualidades adicionales. Considera la Sala que la infraccion del principio acusatorio se produciria si pidiendose por la acusacion la nulidad del juicio y de la sentencia para nuevo enjuiciamiento de todos los hechos con relevancia penal, la Sala entrase a revocar y condenar directamente por si misma estos otros hechos no considerados, por lo que, siendo que no cabe decretar la nulidad porque no existe defecto esencial que la justifique, como se ha dicho, este motivo de recurso no ha de prosperar
SEGUNDO:Apela el acusado su condena alegando que esta incurre en error en la valoracion de la prueba al considerar el recurso de un lado que sus ingresos han sido esporadicos y escasos por lo que concurre falta de dolo, y de otro que ha realizado aun asi varios abonos y por ello la sentencia le aplica la atenuante de reparacion del daño y que ha abonado mas de los meses que la madre reconocio asi como alegando que tiene otro hijo con su actual pareja. Asimismo alega el recurso que han llegado a un acuerdo entre denunciante y acusado para pago de lo debido, reconocido por la denunciante en el juicio, acuerdo en que se admite que la falta de pago anterior lo era por falta de trabajo del acusado y de ingresos suficientes
La Sala debe partir de que respecto al tipo delictivo que nos ocupa, señalaba esta
misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y
28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por
- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'
Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',
También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.
Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificacion de medidaas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.
Pues bien, en este caso, ha impagado el apelante mas de año y medio seguido teniendo ingresos pues, como consta de la documental en la causa y declara probado la sentencia, desde el 16 de diciembre de 2008 y hasta el 17 de febrero de 2010 ha trabajado y percibido por ello un salario, porque no le consta que trabajara gratuitamente o de forma altruista, no constandole que fuera a tiempo parcial ni tampoco con un salario inferior al minimo interprofesional, y reconociendo según la sentencia el acusado que percibia 800/900 euros al mes. Y si no ha trabajado ha percibido prestacion por desempleo continuadamente salvo de 3.7.09 al 4.8.09. Asi pues sus ingresos no son esporadicos, ni se refieren a escasos periodos de tiempo, otra cosa es que cambie el concepto en que se perciben, y desde luego era carga de este acusado no solo alegar sino tambien probar que en todo momento fue su importe tan escaso que no pudo ningun mes abonar la pension.
En cuanto al hecho de que ha abonado mas mensualidades nada resulta probado por el a quien le correspondia, llegando a señalar que pago algunos por transferencia sin presentar un solo documento acreditativo de los mismos. En relacion a sus restantes cargas familiares debe señalarse que nada ha probado igualmente y esta prueba estaba totalmente a su alcance y ademas aparece que ni siquiera ha instado modificacion de medidas en el orden civil para reduccion de la pension, siendo que el teber nuevo hijo no es algo que ampare no pagar ningun alimento a su anterior hijo durante mas de dos años y que el nuevo hijo tiene una madre que tambien ha de sostener sus necesidades y de cuya carencia absoluta de ingresos nada se prueba
Por ultimo, el impago esta probado a la fecha de la sentencia y este genera responsabilidad penal independientemente de los pactos que para su cobro alcancen privadamente las partes. En cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito estos pactos y en su caso pagos posteriores para cumplimiento de estos podran tener relevancia en la ejecucion de la sentencia, pero no permiten revocar el pronunciamiento condenatorio de la misma para denegar la existencia de cualquier responsabilidad civil derivada del delito que la existencia del mismo pacto alegado prueba pòrque se deduce de su alegacion de que quedan sumas sin abonar. Si el pacto reconoce dificultades economicas del apelante asi debio aportarse al acto del juicio, cuando ya existia el pacto según se admite, no cabiendo su aportacion en esta alzada como se ha pretendido y denegado siendo que asi ni consta tal admision por la denunciante ni consta concreccion suficiente de tales dificultades para desvirtuar lo que si consta de la documental obrante en autos y ya descrita sobre el historial laboral del acusado
En fin, habia prueba directa posible para acreditar su real incapacidad economica y es dicho acusado el que debio aportarla para apoyar su defensa, y desde luego a su disponibilidad estaba tal prueba, que si no ha aportado ha de entenderse que es porque realmente no apoyaba tal defensa, todo ello partiendo ademas de que no se precisa una holgada situacion economica para abonar una pension como la fijada en la resolucion judicial, moderada en su cuantia, y partiendo de que dado lo prolongado del tiempo del impago ha tenido plazo mas que suficiente para solicitar en su caso la modificacion judicial de tal cuantia, lo que no ha hecho.
El recurso no puede prosperar
TERCEROSe recurre por el Ministerio Fiscal la aplicación por la sentencia de la atenuante del art 21.5 del C. Penal por haber disminuido el acusado los efectos del daño con base en el pago tras la denuncia de cuatro meses de pension. Alega el recurso que lo pagado es insignificante por lo que tal reparacion parcial del daño no integra los elementos de la atenuante lo que supone la imposicion de una pena superior pues ya no cabria imponer la inferior en un grado a la señalada para el delito como impone la sentencia porque ya no concurren dos atenuantes en el caso dado.
La Jurisprudencia es clara al señalar que, en la disminucion de los efectos del delito, en cuanto al contenido y cuantia de la reparacion (por todas STS 22.10.13 y las que esta cita), cabe cualquier forma de reparacion no solo la economica, admitiendose expresamente una reparacion simbolica, si bien en todo caso la reparacion en un analisis individualizado debe ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia, señalando que dato a tener en cuenta para ver la relevancia y significacion de la reparacion economica es verificar la capacidad y potencia economica del condenado y consiguientemente el esfuerzo efectuado por este para eliminar o disminuir los efectos del delito. Asimismo se indica que la atenuante se puede integrar tanto por la consignacion directa y espontanea de la cantidad correspondiente por la persona concernida como por la via de la restitucion de los perjuicios y se ha excluido cuando esta reparacion es irrisoria en relacion al daño producido y no acredita ningun esfuerzo del autor por dar satisfaccion a la victima sino solo una estratagema penal para beneficiarse de una atenuacion
Asi pues la reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, que no tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea solvente o insolvente, como señalo la STS 12.5.05 , y debe considerarse que acciones ficticias que unicamente pretendan buscar la aminoracion de la respuesta punitiva no pueden tener efecto atenuatorio sino solo un acto que en buena medida compense el desvalor de la conducta infractora ( STS 23.12.13 ).
Si tal doctrina la traemos al caso presente vemos que la cuantia de lo reparado no es insignificante, son cuatro meses de los 19 impagados a que atiende la sentencia, mas del 20% de lo debido, porque como se expuso no se puede considerar condena alguna por el impago de mas meses, puesto que no se ha pedido por la acusacion, todo ello cuando ademas aparece que se han pagado durante la causa, pero no con una inmediacion al enjuiciamiento que sugiera un truco procesal para obtener una atenuacion.
No existen motivos bastantes para apreciar que no concurre la atenuante que se ha contemplado por la sentencia apelada
CUARTOLas costas procesales se impondrán al condenado recurrente por su recurso, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por el que se declaran de oficio las costas causadas por el recurso del Ministerio Fiscal-
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Baltasar y por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 19 de marzo de 2014, en el Juicio Oral núm. 213/12 , en el Procedimiento Abreviado núm. 39/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo al recurrente Baltasar las costas procesales causadas en esta segunda instancia por su recurso y declarando de oficio las costas causadas por el recurso del Ministerio Fiscal
Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-
