Sentencia Penal Nº 24/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 27/2014 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................... 27/2014.-

Juzg. Instruc. Núm....... 1 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ............. 65/2005.-

SENTENCIA NÚM. 24

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 65 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, por estafa y apropiación indebida,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y con Acusación Particular Matías , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Faba Yebara y defendido por el Letrado Sr. Medrano Sánchez-Largo, contra Herminia , con DNI. núm. NUM000 , hija de Jose Antonio y de Araceli , de estado civil casada, nacido en Fuensalida (Toledo), el NUM001 de 1948, y vecino de Fuensalida (Toledo), con domicilio en c/ DIRECCION000 , núm. NUM002 , sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González López y defendida por el Letrado Sr. De la Morena Azaña.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa especial del artículo 251.2 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autora a la referida acusada conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Matías la cantidad recibida como consecuencia del contrato de compraventa celebrado. Dichas cantidad se incrementará según el interés legal del dinero tal y como establece el art. 576 de la LEC .-

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Matías , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa especial del artículo 251,2 del CP y de un delito de apropiación indebida relacionado en el artículo 252 del mismo texto punitivo, estimando criminalmente responsable en concepto de autora a la referida acusada, con la concurrencia de circunstancia agravante contemplada en el número 6 del artículo 250 del Código Penal , solicitando le fuera impuesta la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de apropiación indebida con la agravante, la pena de prisión de 2 años y multa de 6 meses, y pago de las costas procesales; en cuanto a la responsabilidad civil, la acusada deberá devolver a D. Matías la cantidad de 54.000 €, incrementada con el interés referido en el artículo 576 de la vigente Ley Procesal Civil .-

TERCERO:La defensa de la acusada, en el mismo trámite de calificación, solicitó su absolución.-

Se declara probado que'La acusada Herminia celebró el día 15 de octubre de 2003 con Matías un contrato privado de compraventa en el cual la acusada vendía a Matías tres fincas rústicas en la localidad de Villamiel (parcelas NUM003 y NUM004 del Polígono NUM005 , y Parcela NUM006 del Polígono NUM007 ) que había adquirido por herencia de sus padres y por un precio de 6000 euros por hectárea. En el mismo momento de la venta, Matías entregó, mediante cheque ingresado en Caja Rural, a Herminia 12.000 euros, y con posterioridad y no obstante no haber elevado a escritura pública ni haber entregado el bien, otro cheque por valor de 54.000 euros correspondientes al precio final de la venta. La acusada cobro estos cheques.

No se llego nunca a elevar el contrato a escritura publica. La acusada no permitio nunca al comprador entrar en posesion de las fincas

No obstante lo anterior y conocedora de las obligaciones que derivan del contrato de compra venta, con anterioridad a la entrega definitiva del bien y con ánimo de ilícito beneficio y en perjuicio del primer comprador, en febrero de 2005 la acusada vendió nuevamente las fincas anteriormente descritas a Hermenegildo (tercero totalmente ajeno a los hechos anteriormente descritos) otorgandose escritura publica que procedió a inscribir en el Registro de la Propiedad'.- El precio fue de 1.300.000 pesetas (7813,15 euros) por hectarea

La acusada no ha devuelto el dinero que le fue pagado anticipadamente por el denunciante

La causa se incoo en 2005 y se dicto auto de continuacion de la misma por los tramites del Procedimiento Abreviado en Noviembre de 2005. Las diligencias complementarias pedidas por el Ministerio Fiscal tardaron cuatro años en practicarse y solo se formulo acusacion el 23.3.10 y tras diversos avatares, declaracion de nulidad incluida, no llego el procedimiento a esta Audiencia para su enjuiciamiento hasta noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO:Como cuestion previa se planteo por la defensa del acusado la prescripcion del delito objeto de acusacion que ha de ser examinada previamente dadas las consecuencias de su acogimiento en cuanto al sentido de la presente sentencia. Los delitos objeto de acusacion fueron los de estafa especial del art 251,2 del C. Penal (doble venta) que tenia señalada la pena de prision de uno a cuatro años tanto en la legislacion vigente a la fecha de los hechos como en la actual, por lo que se estara a la primera, y asimismo por la acusacion particular se formulo acusacion por el delito de apropiacion indebida del art 252 del C. Penal (hoy art 253), en su modalidad agravada por la concurencia de la circunstancia prevista al numero 6º del art 250 por la importancia de la cantidad objeto de la misma y que tenia señalada tanto a la fecha de los hechos como en la actualidad una pena de un año a seis años de prision y multa de seis a doce meses, por lo que se aplicara la legislacion vigente a la fecha de los hechos.

Tanto en la redaccion vigente a la fecha de los hechos como en la actual , a los delitos cuya pena fijada en el Codigo Penal fuera la de prision por tiempo de mas de 5 años la prescripcion se produce por el transcurso de 10 años y aquí iniciada la causa en 2005, menos de diez años despues de los hechos, se esta sentenciando diez años despues mientras tanto la causa no ha estado paralizada sino que se han practicado actuaciones tan esenciales como para impulsarla efectivamente hasta su enjuiciamiento, interrumpiendo con ellas el plazo prescriptivo. Alego la defensa en el acto del plenario que la prescripcion habia de apreciarse en funcion de la pena establecida para el tipo basico de la apropiacion indebida, no atendiendo a la pena de las modalidades agravadas. Simplemente ello no es correcto. Es Jurisprudencia reiterada (por todas STS 15.5.02 , 29.5.07 o 10.3.09 ) la que determina que la pena a considerar es la en abstracto prevista legamente como maxima y ello teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de un subtipo agravado y ello, como señalo la STS 13.6.07 , porque los denominados tipos agravados (independientemente de las generales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), por la concurrencia de elementos tipicos que se incorporan a un tipo basico, forman una tipicidad distinta con distinta consecuencia juridica que debe tenerse en cuenta

Conforme a la redaccion vigente a la fecha de los hechos los delitos castigados con pena de prision de mas de tres años ymenos de cinco (el del art 215.2 en este caso) prescribian a los cinco años. En este caso como se ha señalado la causa se incoo en 2005 cuando la segunda venta se produjo en 2005 y ya el auto de continuacion de la causa por los tramites del procedimiento abreviado se dicto en noviembre de 2005. Se pidieron por el Ministerio Fiscal diligencias complementarias que tardaron en practicarse, si bien antes de que transcurrieran cinco años, el 23. 3.10, se formulo escrito de acusacion por el Ministerio Fiscal, actuacion esencial e interruptiva del plazo de prescripcion, esencial hasta el punto de que sin ella el procedimiento no puede llegar al definitivo enjuiciamiento, como es igualmente esencial actuacion, interruptiva del plazo de prescripcion, el auto de apertura de juicio oral, y aunque el dictado el 20.12.10 fuera parcialmente dejado sin efecto a raiz del auto de nulidad dictado por el Juzgado de lo Penal el 4.6.13, fue dictado nuevo auto de apertura de juicio oral definitivo el 5.9.13, menos de cinco años despues de la formulacion del escrito de acusacion, y la causa se ha enjuiciado menos de cinco años despues. No ha existido paralizacion durante cinco años de la causa en cuanto al delito de estafa en su modalidad de doble venta por lo que la cuestion previa respecto de este delito tampoco puede prosperar

SEGUNDO:Los relatados hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiacion indebida por el que acusa exclusivamente la acusacion particular, y ello no como acusacion alternativa o subsidiaria de la acusacion por doble venta, sino como delito objeto tambien de acusacion principal sobre la base de un determinado hecho designado como num 2 en su escrito de conclusiones elevado a definitivo en el plenario: que la acusada recibio del perjudicado la cantidad de 54.000 euros por el contrato de compraventa que fue resuelto unitaleralmente por ella y de forma ilegal con la obligacion de devolver el dinero, y dispuso de la referida cantidad que consciente y voluntariamente no devolvio hasta la actualidad. El tipo del delito de apropiacion indebida exige como elementos del mismo a) una inicial posesion regular o legitima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier cosa mueble, valores o activos patrimoniales, b) que el titulo por el que se ha adquirido dicha posesion sea de los que producen la obligacion de entregar o devolver la cosa o el dinero, c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un ilicito acto de disposicion que tratandose de dinero sea acto definitivo y sin retorno y d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia por darle un destino distinto al pactado siendo ello determinante de un perjuicio ajeno

Para cometer este delito la acusada debia haber recibido el dinero del denunciante por virtud de un titulo o contrato por el que asumiera la obligacion de devolverlo, y ello no es asi en este caso porque lo recibio por virtud de un contrato de compraventa de un inmueble, contrato del que para la acusada nacia la obligacion de entregar a cambio dicho inmueble, no la de devolver el dinero al denunciante. La unica forma en que tal obligacion de devolver el dinero al comprador por el vendedor se produzca es que previamente se de lugar a una ineficacia de aquel contrato de compraventa por lo que deje de ser vinculante, por ejemplo una resolucion del contrato en cualquiera de las formas admitidas en derecho, bien por mutuo acuerdo interpartes, bien, si discutida, por declaracion judicial y ello porque solo si la venta no mantiene su eficacia cabe entender que nace para el vendedor la obligacion de devolver el precio o la parte del mismo recibida. El que la compraventa no es titulo que origine por si solo la obligacion de devolver el precio objeto del contrato es Jurisprudencia pacifica y consolidada.

Partiendo de lo anterior debe señalar la Sala que la acusacion formulada por la acusacion particular es absolutamente contradictoria, no es que sea meramente valorable como parcialmente inacogible, es que es totalmente incompatible en cuanto a sus propios terminos, pues si los hechos integran el delito de apropiacion indebida sera porque la acusada tenia obligacion de devolver el dinero, y si es asi es porque la compraventa con el denunciante no es ya vinculante y eficaz , con lo cual la venta posterior a un tercero del mismo bien objeto de esta venta ya sin efecto, nunca integraria el delito de doble venta porque solo existe una venta valida y vinculante. Ahora bien, si se considera que los hechos integran el delito de doble venta es que existen dos ventas validas y eficaces para la acusada y con ello tambien lo seria la venta al denunciante, por lo que en tal caso la acusada tenia obligacion de entregarle el bien, pero no de devolverle el dinero, de forma que en tal caso nunca existiria apropiacion indebida de dicho dinero. Por el contrario la acusacion particular pretende que concurren los dos delitos a la vez , lo que es imposible, dando lugar con tal acusacion a una complejidad absolutamente innecesaria en el procedimiento e incluso provocando una alteracion de la competencia para el enjuiciamiento que se demuestra asi artificiosa, para otorgarse a esta Audiencia Provincial, lo que se tendra en cuenta en materia de costas puesto que el elemento distorsionador es ademas precisamente el que modifica la competencia, la acusacion por apropiacion indebida, manteniendo en la conclusion primera de dicha acusacion que la resolucion del contrato era unilateral por la acusada e ilegal, en fin no valida, por lo que nunca podia existir apropiacion indebida de principio e incluso con las propias conclusiones facticas de dicha acusacion, como ya se ha expuesto

TERCERO:Los Hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa especial o impropia en su modalidad de doble venta, prevista y penada en el art 251,2 del C. Penal , que castiga a quien habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble la enajenase nuevamente antes de la definitiva transmision al adquirente en perjuicio de este o de un tercero porque como señala el escrito de la acusacion particular y es lo ajustado a derecho no existio resolucion de la primera compraventa con arreglo a la legalidad que pasaba por mutuo acuerdo de las partes o resolucion judicial que aquí no se han dado

Aquí el tipo se integra en cada uno de sus elementos: la acusada vendio unos inmuebles al denunciante y recibio parte del precio anticipadamente y, antes de que la propiedad de aquellos se le transmitiera realmente al denunciante (por la entrega del bien conforme al art 609 del C. Civil en cualquiera de sus formas posible como el otorgamiento de escritura publica), vendio a otra persona los mismos inmuebles, persona esta que si los adquirio porque se le entregaron mediante escritura publica, y ello perjudicando al denunciante que se vio sin las fincas, que era lo que queria y le convenia, y sin el dinero entregado a cuenta, y mediando en todo ello conocimiento y voluntad de la acusada y por tanto abarcandose tales elementos tipicos del delito por su dolo.

No ignora la Sala que, como afirmo la defensa en el plenario, supuestos parecidos a este pueden ser meramente constitutivos de ilicitos civiles y que no en todo caso en que no se cumplan por una de las partes contratantes una de las obligaciones derivadas para la misma de un contrato o en que se actue teniendo por resuelto un contrato de forma incorrecta estamos ante un delito, pero es que si este caso no integra el tipo de la doble venta practicamente ninguno lo integraria y ello porque en valoracion conjunta de la prueba practicada ( art 741 LECrim ) aparece probado que en tal actuacion medio una voluntad de lucrarse en perjuicio del denunciante y que se eludio deliberadamente su obligacion para con el porque la acusada al menos, si no tenia la certeza total, si que debio plantearse la alta probabilidad de que el primer contrato de compraventa (con el denunciante) siguiera vigente y le fuera vinculante, aunque economicamente no le conviniera porque el segundo comprador le pagaba mayor precio, y aun asi no desistio de realizar la segunda venta

Para llegar a tal conclusion la Sala ha considerado que el unico hecho que eliminaria la condicion de delictiva de la segunda venta por la acusada es que esta creyese, y ademas ni siquiera a titulo de dolo eventual pudiera considerar lo contrario, que la primera venta no estaba resuelta pero ello no pruede apreciarse logicamente cuando, tras recibir a cuenta 54.000 euros en total, requirio notarialmente al comprador el 3.12.04 para elevar unos dias despues a escritura publica el contrato de compraventa con el denunciante, por lo que hasta entonces tenia el contrato por vigente, eficaz y vinculante para ella, señalando al denunciante que si no se personase o no se llegase a otorgar escritura publica poniendo a su disposicion las cantidades del precio pagado a cuenta y entendiendo que ella podia disponer de la finca libremente. Al menos desde Mayo de ese año 2012 la acusada actuaba en la relacion juridica a traves de un abogado, como resulta tambien de la prueba documental, y era a este profesional al que se dirigia el abogado del perjudicado, y en este primer requerimiento notarial la acusada contaba con el letrado por lo que si no sabia que con ello solo y a su unilateral voluntad no podia resolverse el contrato de compraventa, tenia capacidad de asesorarse, mas aun cuando inmediatamente conocio el posterior requerimiento notarial del denunciante dirigido a ella, de 23.12.04, que le determinaba textualmente 'que se opone a cualquier resolucion contractual dando plena vigencia al contrato privado de compraventa' y estando dispuesto a elevar a escritura publica el mismo en el preciso instante en que la vendedora le pusiera de manifesto el titulo de propiedad de las fincas inscrito en el registro y ademas le requeria para el otorgamiento de escritura publica el siguiente 24.1.05. Si ante el inicial requerimiento de la acusada el perjudicado guardase silencio, la Sala podia dudar del conocimiento por la acusacion de que vendia por segunda vez sin resolver y sin perder eficacia la primera venta, silencio que pudiera interpretarse como una suerte de tacita aquiescencia a la resolucion por la contraparte, pero cuando a los pocos dias recibio tal requerimiento de contrario via notarial, ya asistida de letrado la acusada, no puede entenderse que no supiera que la primera venta no habia alcanzado extincion de sus efectos vinculantes. A pesar de ello remitio carta de 11.1.05 al denunciante negandose a escriturar por considerar resuelto el contrato, y a los dos dias el 13.1.05, por si le quedaba alguna duda, recibio burofax del denunciante que rechazaba expresa y nuevamente la resolucion del contrato privado de compraventa, lo que ademas le volvio a reiterar en burofax que se le notifico a la acusada el 21.1.05. Aun asi, veintitres dias despues estaba la acusada otorgando escritura publica de venta a favor de un tercero por precio de 1.300.000 pesetas la hectarea cuando con el denunciante la concerto en 1.000.000 de pesetas lo cual resulta de la declaracion del tercero que la compro en la fase de instrucción que se incorporo al plenario por su lectura al estar ya fallecido, según pidio la parte acusadora sin protesta de contrario. Si la acusada a pesar de todo ello no hubiera abarcado con su conocimiento y voluntad el perjuicio economico del denunciante, le hubiera devuelto el dinero demostrando que su conducta no reunia todos los elementos del tipo y que solo mediaba una controversia civil en una relacion interpartes en la que se incumplio un contrato, sin mas dolo penal, pero esta devolucion no se ha producido por mucho que se ofreciera en su momento la acusada a pagar el dinero, lo cual, aunque no lo aceptase el denunciante, podia hacer por muchas vias que dejaran constancia de la realidad de su voluntad de pagar, pero ni siquiera ha pagado cuando la causa penal se le abrio solo unos dias despues de escriturar a favor de tercero, siquiera consignando la suma en el Juzgado, ni tampoco deposito el dinero cuando se le requirio en la pieza de responsabilidad civil de prestacion de fianza, ni ha designado bienes para ello y ni siquiera ha entregado el dinero antes de la vista, aun cuando podia obviamente beneficiarle la reparacion del daño. La acusada no ha devuelto el dinero porque no ha querido y ello revela su voluntad de lucrarse con sus actos ilicitamente, mas alla de una divergencia contractual, y el efectivo perjuicio de tercero. Este caso va mas alla de un ilicito civil para encardinarse en el ambito penal de la doble venta siendo claro su proposito de, por encima de todo, no cumplir la enajenacion al denunciante y enajenar lo mismo a un tercero, siendo que dicho proposito no se exige en tales casos desde el momento de la primera contratacion, sino que basta con que surja con la venta al segundo, como ocurre en este caso de manera obvia por todo lo relatado

CUARTO:Por lo expuesto del expresado delito es responsable criminalmente la acusada Herminia en concepto de autora por la intervencion directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecucion, deliberada y dolosa

QUINTOConsidera la Sala que concurre en el caso dado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en el procedimiento, del actual art 21,6 del C. Penal y del art 21.7 (atenuante analogica) del C. Penal vigente a la fecha de los hechos. Basta remitirse a lo ya reseñado en relacion a la prescripcion para determinar que aunque la instrucción solo duro meses la practica de las diligencias complementarias pedidas por el Ministerio Fiscal para completarla tras la incoacion del Procedimiento Abreviado dura cuatro años, siendo la inmensa mayoria de estas diligencias sobre documentos obrantes en organismos y archivos publicos o privados perfectamente accesibles, ademas de la declaracion del segundo comprador perfectamente identificado desde el principio. A raiz de dictarse un erroneo auto de apertura del juicio oral a la vista de las acusaciones formuladas, desde 2010 a 2014 la causa no llego a este organo que aparecia competente para su enjuiciamiento. En fin, por mucho que no sea causa de tramitacion preferente y urgente diez años son muchos años para tramitar un procedimiento penal por una doble venta y si este alguna complejidad adicional reunia lo era como ya se expuso no por causa imputable a la acusada sino a la distorsion por la acusacion particular. Se trata de una dilacion extraordinaria y desproporcionada que integra el concepto de dilacion indebida muy cualificada

SEXTOEn orden a la pena a imponer procede imponer a la acusada ex art 66,1º,2 la pena inferior en un grado a la fijada por la ley por no reunirse mas circunstancias atenuatorias en el mismo sentido ni ser la entidad de la apreciada merecedora de mas reduccion.-

SEPTIMO:Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , estimándose como indemnización a percibir por el perjudicado la de 54.000 euros, que se fija en atención al concreto perjuicio patrimonial por el sufrido; y cantidad a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 576 de la Ley 1/2000 . de Enjuiciamiento Civil.-

OCTAVO:Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente si no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal todo ello con exclusion de las generadas a la acusacion particular por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Herminia , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa impropia en su modalidad de doble venta, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en el procedimiento, con la naturaleza de muy cualificada, a la pena de SEIS MESES DE PRISION mas la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a Matías en la cantidad de 54.000 euros, que se incrementara con el interes imperativo del art 576 de la LEC todo ello condenando a dicha acusada al pago de la mitad de las costas procesales causadas, con exclusion de las de la acusacion particular, y declarando de oficio la mitad de las costas restante

Para el cumplimiento de la pena de prision que se le impone, se abonara a la acusada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-