Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 188/2015 de 06 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 188/15

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 209/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14

APELANTE: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº

ILMAS SRAS.

Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Barcelona, a 7 de enero 2016

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 188/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 209/14 del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, seguido por abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, en el que se dictó sentencia el día 2/6/15. Ha sido parte apelanteMINISTERIO FISCAL; y parte apeladael Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Domingo del delito de abandono de familia (impago de pensiones), que se le imputaba en un inicio, con todos los pronunciamientos favorables a su favor. Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, a cuyo tenor

'PRIMERO.- Que en virtud de la sentencia de fecha 4/2/2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat , en el procedimiento de divorcio 19/2008, Don Domingo , estaba obligado a abonar a la señora Santiaga mensualmente la cantidad de 450 euros, como pensión alimenticia por el hijo en común. La sentencia fue revocada parcialmente en apelación por la dictada el 15/6/2012 por la Sección 18ª de la A. Provincial de Barcelona , que la redujo a 300 euros.

SEGUNDO.- Que el acusado no pagó cantidad alguna desde el mes de agosto del año 2010 a marzo del 2013.

TERCERO.- El acusado en el año 2011 ingresó por cuenta ajena 1675 euros. En el año 2010 ingresó 3473,73 y 950 euros. No ha cobrado la prestación por desempleo desde al año 2009. Ha tenido asegurado su vehículo en los años 2010, 2011 y 2012.

CUARTO.- El acusado fue condenado por la sentencia del penal 16 de Barcelona del 29/6/2010 por un delito de impago de pensiones, a la pena de seis meses de multa'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO. La primera cuestión que debemos abordar es que estamos ante una sentencia absolutoria, y para ello citar la STC 201/2012 de 12 de noviembre establece 'Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ... Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ).

Por tanto, si no es preciso valorar nuevamente las pruebas personales presenciadas por el Jugador de instancia, ningún obstáculo hay para que no se puedan modificar los hechos probados, pues así lo admite el TC. Igualmente cabe alterar el esquema deductivo del Juez a quo, al declarar que cuando se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable.

TERCERO.- Fijado lo anterior, en este caso, la Juez a quo fija unos hechos probados en los que se detalla que el Sr. Domingo ' en el año 2011 ingresó por cuenta ajena 1675 euros. En el año 2010 ingresó 3473,73 y 950 euros. No ha cobrado la prestación por desempleo desde al año 2009. Ha tenido asegurado su vehículo en los años 2010, 2011 y 2012.' Con lo cual concluye el magistrado de instancia que carecía objetivamente de posibilidades de hacer frente a cualquier pago, ya que no ha tenido empleo por cuenta ajena estable y los ingresos obtenidos apenas llegan para el sostenimiento persona., y toma en consideración que tiene otras obligaciones familiares. Así mismo que las cuentas carecen de saldo y que del hecho de que hay pagado el seguro del coche, de diez años de antigüedad no pude avalar su capacidad económica .

No podemos compartir esta valoración pues hay que tener en cuenta que precisamente como se declara probado, la cuota inicial impuesta de 450 euros, ya fue rebajada por el cambio de circunstancias económicas por sentencia de la sección 18 del AP de Barcelona el 15/6/12 reduciéndola a 300 euros. Entendemos que la inferencia de la instancia en el sentido de que no tiene capacidad, al no valorar en su integridad la documental aportada, no puede ser asumida, dado que los documentos introducen datos que impiden que reúna los necesarios requisitos de razonabilidad y resulte asumible desde las reglas de la experiencia, por lo que debe revocarse. Se efectúa una manifestación negativa en la sentencia , que no tiene el valor de hecho probado, sino que precisamente de valoración del material probatorio, por lo tanto cabe la revisión del juicio d inferencia que efectúa la Juez de instancia para alcanzar esta conclusión de 'no prueba'. En este sentido la STS 1028/2013 de 1 de diciembre , considera que es 'un vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.'

Es claro, en el caso que nos ocupa que hubo un cambio de medidas precisamente para ajustar el compromiso que la parte acepto pagar 300 en lugar de los 450, y que se ha declarado probado que no pago nada entre agosto de 2010 a marzo de 2013. Siendo que en los años en los que consta el Impago si que hay ingresos, como hemos indicado.

No compartimos en definitiva la tesis sustentada por el magistrado de instancia, relativa a que no consta acreditada la capacidad de pago, pues no estamos ante una cuestión civil, ni tampoco ante una inversión de la carga de la prueba, y no podemos obviar que la STS 13 de febrero de 2001 , ha establecido que en los casos de imposibilidad de pago no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar,pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En este contexto, reiteramos, que el Sr. Domingo , nada alega más allá de que no puede pagar, y que tiene otra familia lo cual no es una razón que pueda oponerse pues no ha pagado Por tanto, el propio TS reconoce que acreditado que se tienen ingresos, como ocurren en este caso, corresponderá al recurrente aportar la prueba de la necesidad de dar prioridad a otros pagos sobre los que corresponden a la pensión alimenticia de sus hijos, como por ejemplo los del seguro del vehículo; en cualquier caso la parte alega también que debe atender ala manutención de la hija que tiene con su nueva pareja. Como ya hemos indicado ello no pude oponerse ya que está obligado a la manutención del hijo; no ha hecho ni siquiera pagos parciales o ha mostrado su voluntad de realizarlo.

La STS 2 de octubre de 2012 ha establecido que el bien jurídico defendido en el artículo 227 CP , se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los menores necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condición de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto.

En consecuencia, hay prueba suficiente y además debidamente valorada, para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, quien pudiendo pagar la pensión de alimentos hacia sus hijos, con total desprecio de sus obligaciones paterno filiales dio prevalencia a sus propios intereses dejando a sus hijos sin los recursos mínimos imprescindibles para su sustento, pues la paternidad es irrenunciable.

El reiterado impago, pues de existir una verdadera y real falta de ingresos al firmar los convenios, nunca hubiera aceptado dichos pactos, y menos aún lo hubiera consentido el Ministerio Fiscal y el Juzgado de Familia, nos conduce a concluir que, se dan los requisitos objetivos y subjetivos, en especial el dolo de saber que se debe pagar la pensión de alimentos y negarse a ello, aun cuando podía pagar, procede revocar la sentencia dictada, en el sentido peticionado. En este caso además constan ya antecedentes penales al haber sido condenado por el mismo delito con anterioridad, por lo que se aprecia la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Siendo la fecha del comienzo del impago agosto de 2010, y se extiende hasta marzo de 2013 en relación a la responsabilidad civil que se deriva, y que se determinara en ejecución.

CUARTO. Estimamos por tanto que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del CP , debiendo responder criminalmente en concepto de autor de dicho delito el acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 y 28 del CP .En este caso, como hemos dicho, concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por dicho delito, y al amparo de lo establecido en el artículo 66.1. 3 ª y 227 CP , le imponemos la pena de multa de siete meses de prisión, con cuotas diarias de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Respecto a la cuota de multa, no puede obviarse que la de seis euros es cercana al mínimo, que va de dos a cuatrocientos euros, y por tanto asumible por cualquier ciudadano medio, salvo que se encuentre en situación de menesterosidad, hecho que en este caso no consta acreditado.

QUINTO. En materia de responsabilidad civil expresamente le condenamos abonar a Augusto a través de su madre Santiaga , al ser menor, la cantidad correspondiente al periodo total impagado y objeto de la acusación, por aplicación del artículo 227.3 CP a razón de 300 euros mensuales, más los incrementos de IPC correspondientes. Entre las fechas de agosto de 2010 a marzo de 2013. Dicha cantidad se fijara en ejecución de sentencia. Cantidad que devengará el interés legalmente establecido desde la fecha de esta resolución- articulo 576 LEC -.

Se condena Don. Domingo al pago de las costas procesales causadas en primera Instancia, incluidas las de la acusación particular declarando de oficio, las originadas en esa segunda instancia ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el día 2/6/15 por el Juzgado de lo Penal nº 14 , en el Procedimiento Abreviado nº 209/14 seguido por abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, debemos condenar y condenamos a Domingo como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones a la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Se le imponen las costas de la instancia incluidas las de la acusación particular. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

En concepto de Responsabilidad Civil abonará a Augusto , a través de su madre Santiaga , la cantidades que se fije en la ejecución de sentencia por los periodos impagados entre las fechas de agosto de 2010 a marzo de 2013, actualizados con el IPC y que devengaran y el interés legal dese de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 14 del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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