Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 33/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA

Nº 24/2016.

Presidente Ilmo. Sr.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

Magistrados Ilmos. Sres.

Dª. ESTHER MARTINEZ SAINZ

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

Proc. Abrev. 33/15

Juzgado instructor : Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz .

En Cádiz a 15 de Febrero de 2016.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 23/15 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Cádiz (Diligencias Previas nº 819/12 , Proc.Abreviado 7/15) . El procedimiento se siguió contra :

Catalina , NIE NUM000 , nacida el NUM001/89 en Zhejiang (China ) , hija de Carlos María y Luisa ; con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002- NUM003 NUM004 en Santa Coloma de Gramanet ; con antecedentes penales y en prisión por estos hechos desde el 26/11/13; representada por la procuradora Sra. Marquina Romero y defendido por la letrada Dª Esperanza Lozano Contreras.

Benito , NIE NUM005, nacido el NUM006/69 en Pakistán , hijo de Fermín y Aida , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM004 NUM007 NUM004 en Barcelona ; con antecedentes penales y en libertad por estos hechos , encontrándose en ignorado paradero ; representado por la procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz y defendido por el letrado D. Facundo Carugatti de la Riva.

Jacinta , NIE NUM008 , nacida en Sialkot ( Pakistán ) el día NUM009/75 , hija de Samuel y Victoria ; sin antecedentes penales y en libertad por estos hechos pero en situación procesal de busca y captura ; representada por la procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz y defendida por el letrado D. Facundo Carugatti de la Riva

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. JUAN BOSCO ANET RODRIGUEZ.

Fue designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quien , tras la correspondiente deliberación y votación , ha redactado esta sentenciaque expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

UNICO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base a denuncia formulada por Abel con fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz , en funciones de guardia , el pasado 13/4/12. Repartidas al Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz por Auto de 29/5/12 se acuerda la incoación de Diligencias Previas nº 819/12 y la práctica de diligencias de instrucción.

Por resolución de fecha 2/3/15 se dispone la continuación y conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado ( nº 7/15 ) y el traslado al Ministerio Público para calificación , recibiéndose la misma en el órgano instructor el pasado 14/4/15. La acusación sostenida por Vueling Airlines y otros presente su escrito el 8/5/15 y la sostenida por el Sr. Abel el 29/5/15.

Por el Ministerio Fiscal se imputa la comisión de un delito de participación en organización criminal ( art. 570 bis.1 y 570 quáter .2 del CP ) y un delito de estafa ( art. 248 y 250.1.5º del CP ) , señalando como autores responsables de los mismos a Catalina , Benito y Jacinta , para quienes solicita , por el primer delito , una pena de 2 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para llevar a cabo actividades o negocios relaciones con al gestión o explotación de agencia de viajes por tiempo de 10 años. Y por el segundo de los delitos , 3 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses multa con una cuota día de 15€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP. En el ámbito de la responsabilidad civil se solicita la condena a indemnizar , conjunta y solidariamente , a IATA en 158.174,63€ .

La acusación sostenida por Vueling Airlines y otras califica los hechos imputados a los tres acusados citados como un delito de participación en organización criminal ( art. 570 bis.1 y 570 quáter .2 del CP ) y un delito de apropiación indebida por distracción de los artículos 252 y 250.5º del CP . Solicitando la imposición , por el primer delito , de una pena de 2 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para llevar a cabo actividades o negocios relaciones con al gestión o explotación de agencia de viajes por tiempo de 10 años. Y por el segundo , 3 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses multa con una cuota día de 15€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP. En el ámbito de la responsabilidad civil se solicita la condena a indemnizar , conjunta y solidariamente , a las compañías aéreas personadas como perjudicadas en la cantidad de 157.738,36€ . Más intereses legales.

La acusación sostenida por Abel formula escrito en el que tipifica los hechos que se imputan a los tres acusados como un delito de participación en organización criminal ( art. 570 bis.1 y 570 quáter .2 del CP ) y un delito de estafa ( art. 248 y 250.1.5º del CP ) . Solicitando , por el primero , una pena de 2 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para llevar a cabo actividades o negocios relaciones con al gestión o explotación de agencia de viajes por tiempo de 10 años. Y por el segundo, 3 años y 6 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 meses multa con una cuota día de 15€ , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP. En el ámbito de la responsabilidad civil se solicita la condena a indemnizar , conjunta y solidariamente , a IATA en 158.174,63€ y a Abel en la cantidad de 35.000€ y a Viajes Niko Tours SL en 1560€ , más intereses legales.

Las defensas letradas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos .

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera el 27/9/15 , se dictó Auto de 4/11/15 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta , señalándose por diligencia de ordenación las fecha de las sesiones para juicio oral para el día 2 y 3 de Febrero del 2016.

La acusada Jacinta no pudo ser localizada para ser citada , encontrándose en busca y captura por la Audiencia Provincial de Barcellona, dictándose por esta orden a las FF y CC de Seguridad del Estado para su búsqueda , detención y presentación.

Llegado el día y hora programado no comparece el acusado Benito , tampoco lo hace su defensa letrada quien había pedido días antes la suspensión del juicio al encontrarse , según dice , su defendido en su país de origen. Dicha suspensión le fue denegada al tratarse de causa con preso , haber sido el acusado citado personalmente y pese a ello haber abandonado territorio español . Al inicio del plenario se solicitó por las acusaciones la continuación del mismo para el enjuiciamiento de la acusada Catalina , privada de libertad por estos hechos , petición a la que se sumó su propia defensa letrada , lo que fue acordado por la sala . Acordándose se cursara la orden de busca , detención y presentación de Benito.

A continuación se celebraron las pruebas que propuestas y admitidas no resultaron renunciadas , con el resultado que se observa en el soporte audiovisual de las sesiones incorporado al expediente electrónico.

El Ministerio Público , en el trámite de a definitivas, modificó su escrito únicamente en adherirse a la pretensión de responsabilidad civil a los términos en que es pedida por la acusación particular sostenida por las compañías aéreas . El resto de su escrito a definitivo. La acusación de Vueling Aerlines y otras a definitivas . Y la del Sr. Abel a definitivas con la única adición de solicitar el comiso de la Agencia de XiaViages titular de la acusada al amparo del art. 127 CP.

La defensa de la acusada solicita una condena por el delito de estafa , en el que pide se aprecie la atenuante de confesión , con imposición de una pena no superior a 2 años de prisión y que se deje la concreción de la responsabilidad civil a ejecución de sentencia . Y un pronunciamiento absolución respecto del delito de organización criminal .

Tras los informes y el derecho a la última palabra , por el Sr. Presidente del Tribunal se declaró la conclusión del acto del plenario y el visto para sentencia.

Sin solución de continuidad , dada la situación de privación de libertad de la acusada , se celebró vistilla en la que la defensa letrada de la Sra. Catalina solicitó la libertad condicional de su defendida ,a lo que se opuso el Ministerio Fiscal que pidió se mantuviera la privación de libertad hasta la mitad de la pena impuesta , a lo que se adhirieron el resto de las acusaciones .

Después de la preceptiva deliberación y votación , quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que la acusada Catalina , de nacionalidad china , mayor de edad y sin antecedentes penales , administradora única y propietaria de la agencia de viajes XiaViages , sita en Santa Coloma de Gramanet e inscrita en el Registro Mercantil Central en fecha 15/4/10 , plena conocedora de la mecánica de reserva y emisión de billetes de avión y de la plataforma Amadeus instaurada por IATA en las agencias autorizadas para ello , se concertó con otras persona relacionadas con dicha actividad empresarial y con los conocimientos técnicos adecuados para que , distribuyéndose distintas tareas como a continuación se describe , conseguir beneficio económico derivado de la venta masiva de billetes de avión que cobraban y luego no eran abonados . Para ello llevaron a cabo la siguiente operación : conocedores de que la venta de la agencia Niko Tours SL , con sede en San Fernando , se había publicitado por su propietario , Abel , uno de los miembros de la organización , que se hacía llamar Anton , se puso en contacto con aquél , llegando a entrevistarse el 29/12/11 en Puerto Real , manifestándole actuaba en representación de una persona interesada en la adquisición de su negocio , Fausto , alcanzó un preacuerdo sobre la compra de las participaciones sociales de Niko Tours SL. ( precio de 60.120 € , con un primer pago de 25.102 € a la firma de la escritura , así como la pignoración del aval bancario 24.000€ exigido por IATA para operar en la plataforma Amadeus ) . Las negociaciones fueron continuadas por otro miembro de la organización , que se hacía llamar Rafael , que además de mostrar premura en el cierre de la operación exigió que antes de ello se incluyera en la plataforma Amadeus varias compañías aéreas - especialmente a Hahan Air con las que la acusada ya tenía hechas reservas de billetes- , como así hizo el Sr. Abel . Finalmente fue fijada como fecha para el otorgamiento de la escritura notarial el 13/1/12 en la Notaría de D. Jose Ramón Castro Reina de Cádiz , a la que acudió el llamado Rafael , la compradora Fausto , de nacionalidad china , y la acusada , Catalina , que se presentó como Serafina y como intérprete de la anterior. Antes de ello habían estado en la sucursal de Caixabank en Puerto Real donde la acusada pagó en metálico al Sr. Abel la cantidad de 25.102€ y realizó la pignoración del aval que el mismo tenía concertado en la citada entidad por importe de 24.000€ , que también abonó en metálico. En ambas ocasiones el llamado Rafael se quedó en el exterior y la compradora prácticamente no habló , siendo la acusada la que tenía la iniciativa , controlando la situación y adoptando decisiones , aunque siempre preservando su verdadera identidad bajo la excusa de que no llevada consigo documento alguno que la acreditara .

Después de la firma de la escritura la Catalina insistió en conocer la agencia para lo que se trasladó con la compradora y el vendedor a San Fernando. Una vez allí exigió de manera vehemente el comprobar examinar la instalación de la plataforma Amadeus , anunciando que iba a ser chequeada por otro miembro del grupo con conocimientos informáticos , con el que previamente se había concertado para acudir a su llamada , como así ocurrió. Este individuo , cuya identidad se desconoce y de aspecto pakistaní , reclamó las claves personales de acceso a Amadeus que terminó entregando el empleado que habitualmente las utilizaba por indicación de su jefe que se sintió presionado por la insistencia en el requerimiento de la Sra. Catalina . Este individuo estuvo manipulando el ordenador , el programa y la plataforma durante un tiempo , sin control alguno ni del Sr. Abel ni de sus empleados , reunidos en la oficina de este . Cambiando las claves de acceso a la plataforma y manipulando el software del programa para conseguir su uso desde otro ordenador remoto y por tanto distinto al habilitado para ello , pero bajo la apariencia de que se hacía desde dicho ordenador , de manera que para Amadeus la emisión de billetes se hacía desde la agencia NikoTours SL y por tanto se liquidaban a la misma . Desde entonces dicha plataforma ya no fue empleada por el Sr. Abel ni sus empleados , pese a que estos siguieron acudiendo durante una semana más a la misma para trabajar , sin apertura al público , en los expedientes en trámite para alcanzar su resolución . Durante este tiempo fueron vigilados por un individuo de la organización , identificado como Eulogio , encargado de asegurar que no se hacía uso de la citada plataforma . Tiempo que aprovechó la acusada junto con otros miembros del grupo con agencias de viajes ( entre quienes podrían estar los acusados que no han podido ser juzgados al sustraerse de la acción de este Tribunal , Benito y su esposa Jacinta , de nacionalidad paquistaní , mayores de edad y propietarios de la agencia Laeba Travel ) , para llevar a cabo una venta masiva de billetes aéreos , 215 exactamente , cuyo precio cobraron pero que fueron facturados a Niko Tours SL por un importe total de 157.738,36€ , que esta agencia no abonó y que las compañías , que han dado el servicio contratado a sus viajeros , reclaman . A saber : Vueling Airlines , 1.163,93€ ; Tap Air Portugal , 1.432,39€ ; Olympic Air , 830,45€ ; Alitalia SPA3.933,75€ ; CSA Czech Airlines , 289,67€ ; Saudi Arabian Airlines , 18.401,48€ ; Gulf Air GSC , 3.064,60€ ; Brussels Airlines , 355,44€ ; Finnair , 2.044,37 € ; SAS Scandinavian Air , 73,77€ ; British Airways , 1.030,28€ ; Royal Air Maroc , 8.070,99€ ; Qatar Airways , 3.406,24€ ; Hahn Air , 52.746,87€ ; Thai Airways , 1.612,76€ ; Thy Turkish Airlines , 9.434,15€ ; Austrian Airlines , 3.977,71€ ; Tarom , 127,39€ ; Aeroflot Russian Air , 30.982,26€ ; Jet Airways317,20€ ; Swiss Int Air Lines , 2.305,32€ ; China Southern , 11.546,50€ y Air Europa LA , SA , 390,84€ .

La compañía Hahn Air , al detectar una venta desmesurada de billetes , puso en alerta a IATA , lo que bloqueó la plataforma y con ello la posibilidad de que la acusada y sus compinches pudieran seguir operando de la forma descrita.

Desde entonces a Abel le fue imposible contactar con la compradora y demás implicados en la operación , que no se presentaron en la Notaría el 3/2/12 , fecha fijada para el abono del segundo plazo del precio , por lo que ejerció la clausula de garantía de resolución de la venta prevista en el contrato y con ello el control de la agencia Viajes Niko Tours SL .

En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Orihuela ( Alicante ) se siguen Diligencias Previas nº 6156/13 , por hechos similares a los arriba narrados en relación con la agencia de Viajes GALA , denunciados el 18/11/13 por sus propietarios Coro y Juan Pedro , donde resultan investigados , entre otros , los tres acusados en este procedimiento .

Catalina está privada de libertad por estos hechos desde el pasado día 22 de Noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 250.1.5º y de un delito de participación en organización criminal tipificado en los artículos 570 bis 1 y 570 quáter. 2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos. De los que es responsable , en concepto de autora material y directa ( Art. 26 y 27 CP ), Catalina .

Así en los artículos 248 y 250.1.5ª CP se castiga la conducta de lo que , con ánimo de lucro , utilizare engaño bastante para producir error en otro , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno . Estableciéndose una agravación punitiva para el supuesto , entre otros , de que el valor de lo defraudado supere los 50.000€.

Por su parte , los artículos 570 bis.1 castiga , entre otras , la conducta de participar activamente en la organización , formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma con el fin de la comisión de delitos , distinguiéndose la pena a imponer según se tratare de delitos graves o no . Y se añade : ' a los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido , que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'.

SEGUNDO.-Que no está de más comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo , cuya iniciativa corresponde a la acusación o acusaciones , que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial , en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado o acusados en ellos.

Ahora bien , la acusada en el acto del plenario lo primero que manifestó es que reconocía y admitía el delito de estafa que se le imputaba , aunque lo hiciera con matices y haciendo recaer el protagonismo y máxima responsabilidad sobre los otros dos acusados no presentes , por no encontrarse a disposición del Tribunal como ya se indica en los antecedentes de esta resolución . Admisión de hechos que lleva a su defensa letrada , en el trámite de a definitivasa solicitar por este delito un pronunciamiento condenatorio , entendiendo concurre la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art.21.4 CP, con la imposición de una pena no superior a dos años de prisión , con la determinación de la responsabilidad civil en ejecución de sentencia . Pidiendo la absolución por el delito de participación en organización criminal.

Este posicionamiento nos permite desplegar nuestra labor de valoración de la prueba practicada de una manera menos detallada , por lo que a la estafa se refiere , no en vano nos recuerda la STS de 15/4/13 que ' la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional vienen admitiendo que la confesión puede ser tenida como prueba válida, por sí sola, para tener por acreditada la autoría de un determinado ilícito si, como en el caso presente, la existencia de éste resulta probada por otros elementos probatorios, tales como la ocupación de la substancia, las declaraciones de otros acusados, las de los guardias civiles intervinientes en la investigación, el resultado de las intervenciones telefónicas, etc. ( SSTS de 30 de Abril de 1990 , 20 de Diciembre de 1991 , 27 de Enero de 1997 , 22 de Febrero , 6 de Abril y 4 de Mayo de 1998 y ATS de 8 de Mayo de 2007 , entre otras Resoluciones, y las SSTC 86/1995 y 161/1999 )'.

Pues bien , entrando en el examen del delito de estafa su esencia viene conformada por la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio , propio o de un tercero. Engaño que ha de ser bastante , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición que da lugar al desplazamiento patrimonial , con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar , que el engaño ha de ser idóneo , de forma que ha de tenerse en cuenta , de un lado , su potencialidad , objetivamente considerada , para hacer que el sujeto pasivo del mismo , considerado como hombre medio , incurra en un error ; y de otro lado , las circunstancias de la víctima , o dicho de otra forma , su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. Y en segundo lugar , es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio , de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o , al menos , concurrente , al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto , el engaño debe ser la causa del error y este debe dar lugar al acto de disposición que ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Se decía en la STS nº 102/2013 que el delito de estafa ' reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'. Situación perfectamente reconocible en la conducta de la imputada.

Catalina era perfecta conocedora de la mecánica de la venta de billetes de avión a través de la plataforma informática Amadeus , instalada por agencias de viajes acreditadas por IATA , cuyo acceso se hace a través de relación contractual ( a los folios 348 y siguientes aparece unido el celebrado por Viajes Niko Tours SL ), con certificado digital y códigos personalizados de uso , que implica liquidaciones diferidas en el tiempo , concretamente en el caso que nos ocupa el día 15 de cada mes del importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas al contado de billetes aéreos . No en vano la acusada es la propietaria y administradora única de la agencia Xiaviages SL ( sita en Santa Coloma de Gramanet e inscrita en el Registro Mercantil Central con fecha 15/4/10 ) , de aquí su conocimiento . La acusada ideó con terceras personas un plan que suponía hacer creer a las compañías aéreas incluidas en el plataforma Amadeus que la emisión de billetes , previamente reservados en su agencia y otras , lo eran por una tercera agencia a través del uso de los códigos IATA que conseguían mediante la compra de la misma. Y todo ello de manera acelerada , antes que el cambio de titularidad de la agencia de viajes pudiera ser comunicada a IATA.

Así , teniendo noticias de que la agencia de viajes Niko Tours SL , ubicada en San Fernando , había publicitado su venta en internet , miembros de la organización contactaron con su propietario , Sr. Abel , mostrando interés en adquirirla , adquisición instrumental que iba a ser el medio para conseguir las claves de acceso a la plataforma Amadeus y llevar a cabo una venta masiva de billetes de avión en un corto espacio de tiempo , con la emisión de aquellos previamente reservados y los que se vendieran , que cobrados no iban a ser abonados a IATA sino incorporados a los patrimonios de los implicados . Engaño que resulta ser precedente en la medida en que gran porcentaje de los billetes emitidos finalmente a través de Niko Tours SL habían sido ya reservados por la agencia Xiaviages SL poco antes de la adquisición de la agencia gaditana . Concretamente de los 143 billetes reservados por la agencia de la acusada 59 lo fueron antes del día 13/1/12 , la mayoría en diciembre , como así resulta del listado facilitado por la empresa Amadeus ( folios 1080 a 1096 ), ratificado en el acto del plenario por su autora la perito Sra. Andrea , y del informe elaborado por el Grupo de Delitos Tecnológicos de Cádiz ( obrante a los folios 1358 y ss. ). Muchas de esas reservas se correspondían con vuelos operados por la Cía. Hahan Air , que se exigió con carácter previo a la venta fuera dada de alta en el sistema Amadeus al no estar en el concierto vigente con IATA , como así lo manifestó el testigo Sr. Abel en relación con la conversación que tuvo el día 5/1/12 con el que decía llamarse Rafael y estaba llevando las conversaciones previas , y se documenta con el mail de 10/1/12 aportado al folio 15 ( doc. nº 2 de la denuncia ). Lo que nos apunta a que la acusada y sus compinches eran plenamente conocedores de que estaba próxima la oportunidad de hacerse con los códigos de acceso de la agencia Niko Tours SL , como se había planificado , de ahí la premura impuesta al vendedor , Sr. Abel , por las distintas personas que intervinieron en los prolegómenos de la venta y por la propia acusada que , tras la firma notarial que perfeccionaba el contrato , consiguió convencer al vendedor para acudir a la oficina y allí tener acceso a la plataforma informática , exigiendo con vehemencia la revelación de los códigos de acceso para que un tercero desconocido , al que avisó por el móvil y se personó en la oficina , pudiera manipularla durante un tiempo auxiliado de un portátil que portaba . El testigo Sr. Abel indicó en el plenario que la acusada se puso muy nerviosa , con genio , decía que por haber pagado tenían derecho a acceder a los códigos , por lo que se sintió muy presionado , accediendo a su entrega. Episodio sobre el que resulta coincidente los testimonios dados por los dos empleados de la agencia Sr. Severino y Sra. Sara , que destacaron la iniciativa que en todo momento llevo a cabo la Sra. Catalina , respondiendo a un claro plan preconcebido. Siendo lo cierto que perfeccionado el contrato de compra de la totalidad de las participaciones sociales ( art. 1450 CC ) estaba la parte compradora legitimada a pedir se le exhibiera la plataforma informática Amadeus , petición que le sirvió de ardid para conseguir las claves de acceso que se apremió a cambiar como medio para evitar que en lo sucesivo fuera empleada por los empleados del Sr. Abel .

Todo ello fue precedido , para que resultara atractivo el negocio al propietario de la agencia Niko Tours SL , de unas conversaciones con ciudadanos españoles que se encargaron de negociar las condiciones , algunas muy ventajosas para el vendedor , como el precio total de venta que se fija en 105.000€ , que se quedaría con la titularidad del vehículo de empresa , los avales de Renfe e Iberia los recuperaría directamente el Sr. Abel , etc. ( así se acredita con el mail de 2/1/12 , de las 15:39 h , aportado como documento nº 1 con la denuncia , folio 14 ). Lo que hizo que en el vendedor desapareciera toda reserva o desconfianza en la operación , involucrándose en ella y no percatándose de determinadas actitud o sucedidos que con el paso del tiempo encuentra su explicación en la finalidad delictiva de la operación. Sirva de ejemplo las dificultades de comunicación con los compradores , la actitud esquiva de no aparecer en la entidad bancaria o en Notaria del que decía llamarse Rafael (evitando así ser registrado por cámaras de seguridad) , la falta de identificación de la acusada que , se supone , acaba de llegar horas antes en un vuelo a Sevilla cuando es sabido que no es posible subir al avión sin dicha documentación , que haciéndose pasar por traductora de la compradora no tiene conversaciones con esta , prácticamente no se comunica con ella , lleva la voz cantante , acude con una gran cantidad de dinero en metálico que porta en su bolso , etc.

Como consecuencia de dicho clima , al que contribuye la firma de la escritura de participaciones socialesde 13/1/12 ( folios 17 a 23 ) , donde se recoge una beneficiosa condición resolutoria por el importe de la parte del precio pagada 25.102€ ( más del 40% del precio escriturado ) , y las presiones recibidas , el vendedor consiente en entregar las claves de acceso al sistema Amadeus a la parte compradora , operatividad del que se ve privado por el cambio de claves de acceso cuando todavía el cambio de titularidad del accionariado no había sido participado a los responsables de Amadeus , que era obligación contraída por el vendedor ante IATA y que por su única desidia no lleva a cabo hasta el día 20/1/12 a las 11:55 h. ( folio 36 , mail remitido por el Sr. Abel ) , una semana después de la venta , siendo contestado en el sentido de que no pueden realizar cambio alguno por no ser el medio de comunicación adecuado y no remitirse la documentación necesaria para ello. Período durante el cual la acusada y sus compinches consumaron el espolio patrimonial que suponía emitir los billetes por ellos cobrados y que iban a ser , como así ocurrió , cargado al debe del Sr. Abel , como único propietario de Niko Tours SL para Amadeus , resultando así una deuda por importe de 167.493,01€ , como así se acredita a los folios 363 y ss de las actuaciones , Liquidación Agente a favor de Cías. Aéreasemitida por IATA-España conforme al sistema BSP correspondiente al período de Enero de 2012 ( aunque tan sólo constan emitidos entre el 13 y el 20 , fecha en la que se produce una alerta que bloquea la operatividad del sistema ) . Lo que igualmente se certifica por el Country Manager de España y Portugal , Sra. Soledad , a los folios 396 a 398 , donde se indican los importes y las compañías titulares de las misma , verdaderas perjudicadas con el engaño al hacerles creer que la emisión de billetes estaba siendo realizada por Nico Tours SL y no por otras agencias que se hacían pasar por ella a través de la implantación de un sistema o programa informático que permitía emular a la primera . Lo que de haber sido detectado por la plataforma Amadeus y sus distintos dispositivos de seguridad , no se hubiere permitido , por falta de autorización . Engaño pues precedente y bastante para conseguir el desplazamiento patrimonial en perjuicio de las compañías y en beneficio de la acusada y sus compinches.

En definitiva , se produjo una compraventa instrumentalizada , finalista pero real no simulada , con la que se creaba la oportunidad de acceder a unas credenciales ( usuario y contraseña ) que permitían a su vez el acceso al sistema Amadeus , y así permitir emular a la misma para emitir billetes como si , para la plataforma , fuera la agencia emisora Nico Tours SL y por tanto a la que liquidar y reclamar su abono . Siendo especialmente clarificadora la pericial practicada en el acto del plenario del Sr. Rogelio y Doña. Andrea , empleados de Amadeus , que pusieron de manifiesto que no todas las agencias tienen la facultad de emitir billetes sino que algunas tan sólo pueden reservarlos , de modo que se deben concertar con otras que si tiene esa facultad reconocida existiendo mecanismos legales para ello igual que hay procedimientos ilegales para conseguirlo ( hasta tres diferentes se conocen ) , pues lo importante son las credenciales y no los equipos informáticos , y ello pese a los cinco niveles de seguridad existentes. Niko Tours SL tenía capacidad de reservar y de emitir billetes , la agencia Xiaviajes sólo la de reservar .

De otra parte el Sr. Abel , personado como acusación particular , se nos presenta como perjudicado , ya no sólo por la situación que como deudor ha sufrido durante determinado período de tiempo en el que se le reclamaba el importe de 167.493,01€ arriba citado , sino por la pérdida de valor de su negocio como consecuencia de la cancelación de licencia por IATA , 'anulando la operatividad de sus claves de acceso a Amadeus , sin que las haya vuelto a recuperar' ( así se recoge en el penúltimo párrafo de la 1ª de su escrito de acusación , folio 2610 de los autos ). Negocio cuyo control recuperó ejercitando la cláusula de resolución prevista en escritura de 13/1/12 , como consta en el acta notarial de fecha 3/2/12 obrante a los folios 27 y ss. lo que se comunicó por mail en la misma fecha a IATA-España ( folio 39 ) .No obstante , obra en ese mismo folio la contestación tres días más tarde , 6/2/12 a las 15:53 , de ES-IATA Service Centre Europe donde se dice . ' tras revisar su historial , hemos comprobado que el día 20 de enero de 2012 , antes de que nos comunicase el cambio de accionariado ocurrido en su sociedad , su código IATA 78-2 8600 3 fue declarado bajo revisión financiera debido a la no entrega de las cuentas anuales solicitadas. .... Le recordamos que Viajes Niko Tours SL seguirá en dicho estado de revisión hasta que la Oficina Local de España reciba la documentación solicitada y su código IATA pueda ser por tanto restablecido'. Curiosamente ese mismo día a las 14:43 h el Jefe Dpto. PYMES de España , Sr. Cosme remite un mail al letrado del Sr. Abel que dice : 'les adjuntamos los nuevos códigos de acceso a Amadeus una vez se han dado de baja los anteriores : te pasamos los nuevos sign- ins'. Contenido que mal casa con la afirmación arriba entrecomillada que se recoge en el escrito de acusación. Lo que se pone en relación con la declaración del Modelo 036 que se hace a la Agencia Tributaria y se aporta con el escrito de acusación , folio 2615 , donde se comunica el cese en toda la actividad empresarial y/o profesional de Viajes Niko Tours SL con fecha efectiva el 31/3/2012, declaración vía internet que aparece firmada por Abel. Documentación que apuntaría a un cese de la actividad por decisión empresarial , que de hecho no iba bien ( los primeros trece días de enero del 2012 no recogen la emisión de un solo billete por parte de la agencia a través de Amadeus) , además parecía haber problemas de rendición de cuentas como se deduce del mail en parte trascrito , de ahí el plantearse su propietario la venta .

No quedan pues suficientemente acreditadas las negativas consecuencias de la ilícita maniobra enjuiciada que sirven de pretexto al Sr. Abel para solicitar las cantidad de 35.000€ por daños y perjuicios , importe que representa el resto del precio de la venta que , debemos recordar , fue resuelta por él mismo haciendo legítimo uso de la condición resolutoria pactada , desechando con ello la vía de exigir el estricto cumplimiento de lo contractualmente pactado ante los Tribunales . Y lo mismo cabe indicar de los daños y perjuicios derivados de su posición procesal como investigado y que se reclaman , situación de la que no se puede hacer responsable a la acusada pues , solicitada por la acusación personada por Vueling Airlines y otras , fue acordada por el instructor judicial en el legítimo ejercicio de sus competencias , lo que no resultó decisión arbitraria o extravagante , aunque se terminara dictando resolución de sobreseimiento y archivo respecto del Abel. Argumento que hacemos extensible para fundamentar la no procedencia de la cantidad solicitada por gastos de mantenimiento de aval bancario por importe de 1560€ .

TERCERO.-Que , como ya avanzamos , los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de participación en organización criminal , tipificado en el art. 570 bis1 y 570 quáter.2 del CP, que pasamos a examinar .

Ya traíamos a colación en nuestra Sentencia de 23/11/12 , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 17/12 , que alcanzó firmeza al no haber sido admitido recurso de casación formulado contra la misma por Auto de 20/6/13 del Alto Tribunal , la clarificadora STS de 239/12 de 23 de Marzo , Pte. José Ramón Soriano , para explicar la diferencia entre 'organización criminal' y 'grupo criminal' . Así se dice en ella : ' se ha introducido en el Código Penal una definición auténtica de carácter general sobre lo que debe entenderse por 'organización criminal' y como complemento el ' grupo criminal'. La definición de estas dos modalidades de manifestación criminal se contienen en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II, bajo la rúbrica ' De las organizaciones y grupos criminales'. El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'. Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Por su parte la STS de 2 de julio de 2012 , nº 544/2012 , señala que : ' También recuerda nuestro legislador que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que dicha Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. Continúa el Preámbulo de la LO 5/2010 señalando que la estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas. Pero ha de comprobarse también que tanto en la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos ('... a fin de cometer delitos...'), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

De ello ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno'.

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia , grupo criminal y organización criminal. En este sentido es especialmente relevante la reciente STS, Penal sección 1 del 04 de mayo de 2015 ; Sentencia: 314/2015 ; Recurso: 10749/2014 ; Ponente: Sr. Sánchez Melgar ; que dice así : ' Las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO5/2010, de 22 de junio, son las siguientes:

a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y

d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una 'voluntad colectiva', superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar ( STS 745/2008, de 25 de noviembre , 41/2009, de 20 de enero , 239/2012, 23 de marzo y 309/2013, de 1 de abril ).

Como hemos visto, en la sentencia recurrida se descarta expresamente en los hechos probados un acuerdo asociativo, más o menos duradero, pues se declara que se unieron exclusivamente para perpetrar los hechos que sucedieron el día 23 de marzo de 2010. Tampoco se ha declarado probado que la finalidad de la organización o del grupo fuera la comisión de más delitos que el que es objeto de enjuiciamiento.

Aun cuando el legislador pretenda en la introducción de este tipo de figuras delictivas, de carácter plurisubjetivo, el castigo de acciones preparatorias al delito, en tanto que razones de política criminal justifican la sanción de este tipo de comportamientos asociativos, pues aquellos que se encuentran organizados, armados y dotados de una estructura que posibilita la ejecución delictiva muy seriada, son complejos intersubjetivos peligrosos para la sociedad, es lo cierto, también, que no por ello ha perdido el espacio correspondiente la codelincuencia, y no todas las acciones criminales en donde concurran una pluralidad de partícipes acarrearán necesariamente tal tipología criminal, sino exclusivamente la unión ocasional para el delito.

Una forma de poder comprobar cuándo estamos en presencia de una simple unión de malhechores para llevar a cabo una única comisión delictiva, o de una organización o grupo criminal, es precisamente que en este último caso lo pretendido es la multirreincidencia en el delito, lo que conforma a este tipo de estructuras plurales una especial peligrosidad criminal, digna de la configuración de un delito aparte de los realmente cometidos.

Pero los que de modo ocasional se unen para ensamblar sus esfuerzos en pos de una única o exclusiva perpetración criminal, no se puede afirmar que su finalidad asociativa sea la pluralidad delictiva, por lo que no encajan en la definición tanto de grupo como de organización criminal. Precisamente, la peligrosidad de tales estructuras asociativas que justifican el delito aparte lo es la propagación delictiva con múltiples resultados o pretensiones, no la mera codelincuencia para delinquir'.

Resumiendo la doctrina expuesta resulta que el tipo penal por el que se acusa exigirá la acreditación de los siguientes elementos :

1. Un conjunto de más de dos personas (elemento cuantitativo).

2. Concertados en la idea criminal y coordinados para ejecutarla (elemento finalístico, que conforma el pactum scaelerisdel que deben participar los integrantes) que consiste en cometer delitos , y sobre el que basculan todas las consideraciones de la culpabilidad , que también debe analizarse en conjunto.

3. Con carácter estable o por tiempo indefinido (elemento de durabilidad y permanencia en el tiempo) que , si se especializa y convierte en método de vida , las singulariza como organizaciones criminales profesionales , lo que no es en sí imprescindible.

4. Con reparto de tareas y funciones (elemento instrumental), muy vinculado al concierto señalado como elemento segundo.

5. Que por su potencialidad lesiva afecte además de a los bienes protegidos por la concreta actividad que realicen , al orden público igualmente , considerado el conjunto de los elementos precedentes de modo que suponga un plus a la mera codelincuencia (elemento subjetivo).

Así planteado la primera cuestión que surge ante el enjuciamiento tan sólo de Catalina y no del resto de los acusados , que no se encuentran a disposición del Tribunal , es si ello es obstáculo para la apreciación del grupo de más de dos personas como elemento del tipo. Esta sala entiende que no lo es porque la participación de otras personas no identificadas si está debidamente confirmada , como es el caso , su concreta su actuación y concurrencia en los hechos , hasta el punto de constituir la organización criminal descrita y sin cuyo concurso la actividad criminal enjuiciada no podría haberse llevado a cabo , es bastante para la prueba del elemento cuantitativo . Conclusión que igualmente se alcanza en la SAN , Penal sección 2 del 05 de febrero de 2016 , Sentencia: 2/2016 , que interpreta a sensu contrario la STS 334/12.

Concretamente consta acreditada la intervención en las negociaciones iniciales de tercero , que se hacía llamar Rafael , que negoció las condiciones de la venta de la agencia , como lo acredita el testimonio del propio Sr. Abel corroborado por los mail aportados a los folios 15 y 16. Identidad que no ha podido ser concretada ante el fallido reconocimiento en rueda practicado a presencia judicial y obrante al folio 251 de Jesús Ángel. También consta acreditada la intervención de la súbdita china Fausto ( cuya ficha policial obra al folio 95 ) en la Notaría de D. José Ramón Castro Reina el pasado día 13/1/12 , así se recoge en la escritura pública de compraventa de participaciones socialesobrante a los folios 17 y ss. Que realizó la función de testaferro , persona interpuesta o de paja , y que tan pronto realizó su papel fue sacada del país con destino al suyo de origen , siendo imposible su localización ( así consta al folio 88 diligencias de constancia policial de la información recibida de la compañía Hahn Hair de que el primer billete que se emitió desde la agencia Niko Tours el día 14/1/12 fue a nombre de Fausto ) . Igualmente consta acreditada la intervención de un chico de nacionalidad china como 'chivato' , según argot policial , identificado como Eulogio , cuya reseña policial obra al folio 101 , que consta acreditado por el testimonio del Sr. Abel , su reconocimiento fotográfico , el testimonio de los empelados de la agencia Don. Severino Doña. Sara , incluso por el mail de confirmación del Hostal Roma donde estuvo alojado ( folio 99 ) escogido y al que fue acompañado incluso por el propio Sr. Abel . Quien estuvo varios días en la oficina ejerciendo funciones de vigilancia para evitar que se hiciera uso del sistema Amadeus emitiendo billetes. De hecho al propia acusada en su declaración judicial de fecha 18/11/13 , al serle mostrada la reseña policial con fotografía del folio 101 , admitió conocer a Eulogio porque dijo haber trabajado con ella y que era pleno conocedor del sistema Amadeus , aunque añadió que hacía mucho tiempo de ello ( folio 617 ). Esta persona igualmente se encuentra ilocalizada. Y por su puesto la participación de los otros dos acusados que no se encuentran a disposición del Tribunal , motivo por el que no han podido ser enjuiciados, a los que la propia Catalina señala como ideólogos de la estafa que , según su versión , le ofrecen llevar a cabo a cambio de una compensación económica. Jacinta y Benito en sus respectivas declaraciones judiciales , a los folios 1387 y ss. y 1396 y ss. , respectivamente , admiten conocer a Catalina con la que han tenido relaciones comerciales . Son muchas las conexiones que los investigadores policiales han conseguido descubrir entre los tres acusados en este procedimiento , que además los relacionan con el existente por hechos similares en Orihuela ( Alicante ) , concretamente Diligencias Previas 6156/13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de dicha ciudad relacionados con la Agencia de Viajes Gala , donde es investigada Jacinta . Así , por ejemplo , en el teléfono Iphone 5 , blanco , número de IMEI NUM010, propiedad de Catalina e intervenido con ocasión de la entrada y registro efectuada en la agencia Xiaviages de la que es propietaria , se encontraron los teléfonos de aquella y su agencia de nombre Laeba , números que fueron facilitados como de contacto a la propietaria de Viajes Gala por la persona que gestionó la compra de la parte de uno de los tres socios de la misma. Concretamente Coro , denuncia y perjudicada , reconoció fotográficamente a Xiaxia como una de las personas que acompañó a la compradora a notaría , así consta en la parte del atestado entonces confeccionado y que es aportado a los folios 1100 a 1102. En dicho teléfono también aparecen fotografiados billetes de avión que se ha constatado por los investigadores policiales que han sido expedidos a cargo de la Agencia Gala , a través de un sistema como el empleado en la agencia Niko Tours , desde la agencia de la acusada , así se acredita con el informe policial obrante al folio 1029 que debemos relacionar con el folio 1207 . Siendo al menos dos localizadores , 2X6R5L y 2X6EBA , los que se ha acreditado sin género de duda la conexión . Indicios que conectan al menos a las dos acusadas , Catalina y Jacinta , con la estafa investigada en Orihuela .

De todo lo indicado resulta que consta plenamente acreditados los elementos del tipo penal de la participación en organización criminal en el que la relevancia del papel jugado por Catalina no nos deja lugar a la duda , pese a su interés en minimizarlo , como resulta del espectacular incremento económico que reflejan sus cuentas bancarias y que es cuantificado en el exhaustivo informe realizado por la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Policía Judicial obrante a los folios 2370 a 2598 , ambos incluidos , donde se señalan que siendo los ingresos del año 2012 de 302.749€ en el 2013 ascienden hasta 929.176€ , lo que realmente cuesta creer que tenga su origen en la explotación de una agencia de viajes de dos empleados como la descrita e incluso fotografiada con ocasión de la diligencia judicial de entrada y registro practicada en la fase de instrucción.

De todo lo expuesto y razonado resulta que la conducta de la acusada se hace merecedora del reproche social y , por ende , de la sanción penal.

CUARTO.-Que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se solicita por la de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21.7 CP en relación con el art. 21.4 CP .

La STS de 29 de enero de 2008 , reiterando lo dicho en otras de fecha anterior, tales como las de 3/10/98, 15/3/2000, 19/10/2000, 7/6/2002, 2/4/2003 y 29/11/2006, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante de confesión no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición , sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito.

Se destacan como elementos integrantes de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante , solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera , ajustada a la realidad , sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación , rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el ' factum', introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS 31/1/2001 y 20/2/2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo )

En la Sentencia de 25/1/2000 del Tribunal Supremo hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º Habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º Habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 23/11/2005 y 19/10/2005 ).

Para apreciar la concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6, se debe partir, dice la S TS de 20/12/2000, de la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas , acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie , pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita , cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente , la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( SSTS 3/2/96 y 6/10/98 ).

Por ello, sostiene el alto Tribunal , se considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía : a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP . b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas. c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales. d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido. e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma , pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS 10/3/2004 ).

Por último, para su apreciación como muy cualificada es preciso:

1º.- Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

2º.- Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Sentado todo lo anterior y aplicado al caso concreto , nos encontramos que la acusada , que lleva a cabo dos declaraciones en la fase de instrucción judicial , al segunda a su propia instancia , niega todos los hechos que se le imputaban . Así lo hace al folio 616 y ss en su primera declaración , donde llega a negar que hubiera estado alguna vez en Cádiz , mientras que en la segunda admite una mera labor de traductora en una compraventa que siempre creyó , afirma , que había tenido lugar en Sevilla , ciudad a la que llegó en avión desde Barcelona. Ni en una ni en otra aporta dato alguno relevante o no a la investigación . En el acto del plenario tan sólo se limita a reconocer la estafa pero otorgando la iniciativa en la ideación y proposición a los otros acusados , que le ofrecieron 6000€ ( de los que únicamente percibió la mitad ) por permitir a aquellos utilizar su agencia de viajes para la reserva de billetes. Negando formar parte con aquellos de organización alguna conformada para la comisión de estas conductas ilícitas . Extremo que ha quedado plenamente acreditado como se recoge en el fundamento de derecho anterior.

En consecuencia , no se dan las notas arriba enumeradas para que pueda ser apreciada la atenuante analógica de colaboración con la justicia que , sencillamente , no se ha producido .

QUINTO.-Que en materia de responsabilidad civil el art. 116 CP dispone que toda persona responsable de un delito lo es también civilmente 'si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. En el presente caso resulta acreditado que las compañías aéreas personas como acusación particular han sufrido perjuicio económico derivado de los hechos enjuiciados que es cuantificado , de acuerdo con los datos registrados en el sistema BSP ( Plan de Facturación y Liquidación ) , en 167.493,01€ . Como así se recoge en la liquidación practicada por IATA-España obrante a los folios 363 y ss. a la agencia Niko Tours Viajes SL correspondiente al período de Enero del 2012. En esta fecha tan solo se emitieron billetes por la plataforma Amadeus entre los días 13 a 20 de dicho mes , un total de 215 de los que 143 habían sido reservados en la agencia XiaViajes , el resto desde otras agencias concertadas ( así se resulta del estudio policial realizado de la documentación aportada por IATA obrante a los folios 1358 y ss. ) . Importe que debe ser distribuido , según se certifica por el Country Manager de España y Portugal a los folios 396 a 398 , en las cantidades que se indican en los hechos probados de esta resolución y se recogen en el fallo . Cantidades a las que es de aplicación el interés legal del dinero conforme a lo dispuesto en el art. 576 LEC.

SEXTO.-Que en sede de determinación de la pena recordar que el delito de estafa por el que se condena , al concurrir la agravación del nº 5 del art. 250 CP , tiene prevista una pena de prisión que va de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses , es decir , es pena grave conforme la clasificación del art. 33 CP ; mientras que el delito de participación en organización criminal tiene prevista una pena que va de 2 a 5 años de prisión pues , como se declara probado , la misma tenía por finalidad u objetivo la comisión de delitos graves . No en vano , como se explicó en el acto del plenario por los peritos responsables de la plataforma Amadeus en la que trabajan , entonces el sistema no tenía alertas propias que , pudiendo detectar una emisión masiva de billetes , pudiera contrarrestar dicha actividad irregular y posiblemente ilícita bloqueándolo . En este caso fue una compañía aérea , Hahn Air , la que dio la voz de alerta e hizo que el sistema se bloqueara , esto tiene lugar a partir del 20/1/12 . Lo que nos permite concluir que de no haber sido así la actividad ilícita de emisión de billetes hubiera sido mucho mayor y con ello el perjuicio a las compañías y el beneficio para la acusada y sus compinches , bloqueo que es ajeno a la voluntad de la acusada .

Esta circunstancia unida al importe de lo estafado que va más allá del triple de la cantidad que agrava el tipo básico , la pluralidad de las compañías perjudicadas ( 23 ), son circunstancias que avalan la imposición de las penas máximas dentro de su mitad inferior , sin conculcar el principio acusatorio que nos impide imponer una pena superior a la pedida , lo que supone , para el caso de la estafa agravada la pena de 3 años y 6 meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 9 meses con una cuota día de 15€ ( cuota suficientemente justificada si tenemos en cuenta los beneficios obtenidos y recogidos en el saldos bancarios arriba citados ) , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas . Y , en el caso de delito de participación en organización criminal , la pedida de 2 años y 6 meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para llevar a cabo actividades o negocios relacionados con la gestión y explotación de agencias de viajes por tiempo de 10 años ( esto último en aplicación del nº 2 del art. 570 quater del CP).

La prisión preventiva sufrida será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas .

Solicitada por las acusaciones el mantenimiento de la situación de prisión provisional hasta la mitad de las penas impuestas , al amparo del art. 504.2 último párrafo LECrim. , anunciada que fue por la defensa letrada de la acusada su intención de interponer recurso de casación en caso de condena , y ante el evidente riesgo de fuga dada la nacionalidad de la Sr. Catalina y sus posibilidades de abandonar territorio español y refugiarse en su país de origen con el apoyo de la organización a la que pertenece , como parece haber ocurrido con los otros acusados , máxime a la vista de las penas que se le imponen en esta resolución , se ordena mantener la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta , salvo que antes quedare firme la condena y pase de preventiva a penada o se dicte resolución por el órgano de casación ordenando la libertad .

Por otro lado el art. 127 CP establece , como consecuencia accesoria a la pena impuesta por delito doloso la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes , medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado , así como las ganancias provenientes del delito , cualesquiera que sea la transformación que hubieren podido experimentar. En el presente caso se solicita por la acusación particular sostenida por Abel el comiso de la agencia de viajes de la acusada , XiaViajes , no en vano a través de la misma se preparó en parte la estafa realizada , realizando parte de las reservas de billetes que luego se emitieron a cargo de Niko Tours SL , así como la posterior emisión mediante la emulación ya descrita , aflorando así el beneficio económico obtenido como si del resultado de la actividad comercial de la agencia propia se tratare. Motivos bastantes para atender y justificar el comiso de dicha agencia , tanto en su modalidad de actividad comercial como los medios para llevar a cabo ( bienes muebles tales como mobiliario , equipos informáticos , etc. ), a los que se dará el destino legal.

SEPTIMO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP , procede la imposición de las costas procesales a la condenada , con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares personadas .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Catalina , NIE NUM000 , como autora material y directa de un delito de estafa agravaday un delito de participación en organización criminalpara la comisión de delitos graves , sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a las penas de :

- por el primero , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 9 meses con una cuota día de 15€ , lo que representa un importe total a abonar de 4050 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas .

- Y por el segundo , la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para llevar a cabo actividades o negocios relacionados con la gestión y explotación de agencias de viajes por tiempo de 10 años.

La privación de libertad sufrida por la condenada , desde el pasado día 22/11/13 , le será de abono para el cumplimiento de las penas impuestas .

Se mantiene la situación de prisión provisional de Catalina hasta la mitad de la pena impuesta , es decir , hasta el próximo día 20 de Noviembre de 2016 , salvo que antes quedare esta resolución firme , pasando de preventiva a penada , o fuera sustituida por otra dictada en casación que así lo ordenare.

Igualmente se acuerda el comiso de la agencia XiaViagesen los términos que se recogen en el FD sexto de esta resolución .

Mas costas procesales, con expresa inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares .

En el ámbito de la responsabilidad civilse la condena a Catalina indemnizar a las compañías aéreas relacionadas como perjudicadas en los hechos probados en la cantidad de 157.738,36 € , que será entrega a IATA-España para su distribución entre las misma. Más intereses legales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casaciónante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.