Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 839/2014 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 839/2014.

SENTENCIA Nº 000024/2016

==================================

ILMOS. SRES.:

----------------------------------

Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D.ª Almudena Congil Diez.

==================================

En Santander, a once de febrero de dos mil dieciséis

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviad procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 228/2013, Rollo de Sala número 839/2014, por delito de Desobediencia, con la intervención del Ministerio Fiscal, contra D.ª Carolina , en calidad de acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana de Lucio de la Iglesia y asistida por el Letrado D. José María Diego Barquín, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Como Acusación Particular, D. Domingo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Federico Fernández Fernández y bajo la dirección técnica del Letrado D. Manuel Fernández Garrido.

Es parte apelante en esta alzada D.ª Carolina y parte apelada D. Domingo y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último la Ilma. Sra. D.ª Begoña Abad Ruiz.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 19 de junio del año 2014 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que la acusada Dª Carolina , mayor de edad, sin antecedentes penales, quien contrajo matrimonio con D. Domingo con fecha 21-8-1998, matrimonio de la que nació una hija, Soledad en fecha NUM000 -1998.

En el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Laredo, se tramitó el procedimiento de separación matrimonial nº 480/04, dictándose sentencia de separación con fecha 30 de Noviembre de 2005 , en la que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija menor y se fijó el derecho de visitas del progenitor a la hija menor.

En virtud de la Sentencia nº 724/06 dictada en el procedimiento de divorcio nº 596/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander, con fecha 5 de Octubre de 2006 , confirmada por la Audiencia Provincial, se concedió el divorcio a los progenitores de la menor y se fija el derecho de visitas a favor del padre de la menor en horario de 5 a 8, en el Punto de Encuentro, ante personal de este centro en tanto no concluya el procedimiento penal, que se suprimirá, restringirá o ampliara según su resultado.

La acusada no ha permitido que tales visitas se cumplan (a excepción del día 27 de mayo de 2007) desde esa fecha hasta, al menos, el día de la vista del presente procedimiento, a pesar de los requerimientos judiciales efectuados para hacer cumplir el régimen de visitas y los apercibimientos de incurrir en un delito de desobediencia.

El día 15-12-08 el Sr. Domingo presentó la querella que ha dado lugar a esta causa.

La acusada ya fue condenada, con anterioridad, en Sentencia de 12 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Instrucción 4 de Santander (JF 235/06) por incumplimientos de visitas los días 28 de mayo , 4 y 11 de junio de 2006 por lo que tenía conocimiento de la obligatoriedad de la resolución judicial.

FALLO:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Carolina como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito continuado de desobediencia tipificado en el Art. 556 del CP , a la pena de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al Art. 53 del CP .

Se imponen a la condenada el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-D.ª Carolina interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia anteriormente reproducidos con las siguientes modificaciones:

El párrafo cuarto de los hechos probados se suprime y se sustituyepor lo siguiente :

'Las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 5 de octubre de 2006 , vinieron a sustituir desde dicha fecha a las acordadas en el previo procedimiento de separación seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Laredo. La acusada no cumplió el régimen de visitas de la menor con su padre, fijado en la mencionada sentencia de divorcio, sin que no obstante dicho incumplimiento, se interesara ante el Juzgado que acordó el divorcio la ejecución de dichas medidas, y sin que dicho juzgado llegara a requerir a la acusada para que cumpliera el régimen de visitas establecido en dicha sentencia.'

Del párrafo sexto y último de los hechos probados se suprimela expresión :

'por lo que tenía conocimiento de la obligatoriedad de la resolución judicial'.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a D.ª Carolina como autora de un delito de desobediencia se alza en apelación dicha condenada alegando tres motivos de oposición:

En primer lugar, se alega indefensión por indebida denegación de la prueba documental y testifical.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal y de su requisitos jurisprudenciales, al no encontrarnos ante un mandato procedente de autoridad competente, ni ante un requerimiento personal a la destinataria de los mismos, no concurriendo tampoco en la acusada el dolo o intención de desobedecer dichos mandatos, al haber actuado en interés de su hija menor.

En tercer lugar, y con carácter subsidiario se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interesando su desestimación.

SEGUNDO: En relación con el primero de los motivos de oposición, a saber la indefensión por indebida denegación de la prueba documental y testifical, nos encontramos con que el recurrente afirma que la juez de lo penal al inadmitir en el Auto de fecha 21 de febrero de 2014 toda la prueba testifical y toda la documental, a excepción de los documentos 10 y 13, le ocasionó indefensión, ello al haberle impedido acreditar las razones médicas de su actuación, razones médicas que a su entender excluyen la intención de desobedecer el mandato judicial.

En este sentido, el artículo 790.3 permite al recurrente solicitar en su escrito de formalización del recurso de apelación la práctica de aquellas diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, así como de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el presente caso, si se examina la causa, se observa que en el escrito de calificación provisional presentado por la defensa que hoy recurre, efectivamente se propuso como prueba la numerosa documental que se acompañaba, admitiéndose tan sólo por el Juzgado de lo penal las documentales señaladas con los números 10 y 13 de las aportadas, pese a permanecer todas ellas incorporadas a las actuaciones. Siendo esto así, el examen de el acta donde se recoge el desarrollo del juicio y el visionado del DVD del mismo, evidencian que no obstante dicha denegación probatoria, la defensa, en el debate preliminar existente al inicio de la vista, no reiteró la práctica de dichas pruebas documentales, ni formuló protesta alguna al respecto, circunstancias que impiden a la sala apreciar la concurrencia de la situación de indefensión alegada, máxime cuando ni tan siquiera interesa la admisión de dicha documental como prueba en esta alzada. Por todo ello, y teniendo además en cuenta que la parte recurrente tan sólo se limita a mencionar que con dicha inadmisión se le ocasionó indefensión, sin interesar ni la nulidad, ni la admisión de dicha prueba en la alzada, tal alegación carece de eficacia alguna a efectos prácticos.

TERCERO: Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos de oposición, a saber la errónea valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 556 del Código Penal , por no concurrir los requisitos legales, ello por cuanto la sala tras examinar con detenimiento las actuaciones comparte la afirmación del recurrente de que en el presente caso no nos encontramos ante la concurrencia de los requisitos exigidos para la comisión de dicho delito, tal y como se razonara a continuación.

Así pues, tal y como con acierto alega el recurrente, según criterio jurisprudencial mayoritario, el delito de desobediencia grave a la Autoridad tipificado en el artículo 556 del vigente Código Penal , requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Una orden o mandato emanado de la autoridad competente, en el ejercicio de las funciones de su cargo.

2º.- Que dicha orden o mandato sea claro, expreso, terminante, dirigido a un particular, al que imponga una conducta activa u omisiva que haya de acatar sin disculpas.

3º.- Que se haga conocer al particular obligado a través de un requerimiento formal, personal y directo, con los apercibimientos de rigor.

4º.- Que el requerido no acate la orden, oponiéndose consciente y reiteradamente a su cumplimiento, con ánimo de desprestigio del principio de autoridad (SS. T.S. 28-12-1968; 19-12-1983; 20-01-1986).

Asimismo, y aunque el tipo legal del delito desobediencia no incluye que el mandato se haya de hacer con apercibimiento específico de poder incurrir en un delito de desobediencia en caso de no acatar la orden, es lo cierto que tal presupuesto se viene exigiendo jurisprudencialmente con el objeto de verificar el ánimo rebelde de quién, a pesar de ello, decide despreciar lo ordenado, o sea para verificar el elemento subjetivo de la infracción o dolo. En consecuencia, adquiere especial trascendencia en el ámbito penal la existencia de un apercibimiento previo, a modo de requerimiento preciso, claro, expreso y terminante de las consecuencias penales que la vulneración del mandato u orden puede generar en el eventual incumplidor. Por otra parte, es preciso para la comisión del delito de desobediencia que haya un mandato persistente y reiterado de modo que frente a él quede de manifiesto una actitud de oposición tenaz y obstinada, que es lo que constituye la esencia de esta infracción penal, unido a la existencia de un dolo específico de escarnecer el principio de autoridad.

- Siendo esto así, basta examinar las actuaciones, para concluir que asiste razón al recurrente cuando afirma que en el presente caso no nos encontramos, ni ante un mandato emanado de la autoridad competente, ni ante requerimientos personales. Así pues, consta documentado en las actuaciones (folios 180 y siguientes), que en fecha 30 de noviembre de 2005 en el marco del procedimiento de Separación número 480/04 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Laredo, se dictó sentencia acordando la separación entre la acusada y D. Domingo y estableciendo que el padre tendría derecho a realizar visitas tuteladas con la hija menor de la pareja, Soledad , todos los domingos en horario de tarde en el Punto de Encuentro de Santander, durante un periodo de dos meses, estableciendo que transcurrido dicho plazo y previo informe favorable de los profesionales de dicho servicio se pasaría a un régimen no tutelado los domingos de 16:00 a 20:00 horas y los miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas, así como un mes en verano, recomendando que la recogida y entrega de la niña se practicaron el Servicio de atención a la infancia para evitar conflictos entre los progenitores. De igual modo, tal y como también consta documentado en la causa (folios 131 y siguientes), por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander, en el marco del procedimiento de Divorcio número 596/06, se dictó en fecha 5 de octubre de 2006 sentencia acordando la disolución por causa de divorcio del mencionado matrimonio, en cuyo fallo se dispuso que el padre tendría derecho de visitas todos los domingos de 5.00 a 8:00 horas en el Punto de Encuentro ante el personal de éste, en tanto no concluyera el procedimiento penal existente donde se investigaban unos abusos que se imputaban al padre respecto a la hija menor, sentencia esta última, que fue recurrida en apelación y confirmada por la dictada por la Audiencia Provincial el 21 de junio de 2007 (folios 138 y siguientes). Así pues, los pronunciamientos contenidos en la mencionada sentencia de divorcio vinieron a sustituirdesde el momento en que la misma fue dictada en primera instancia, esto es desde el mismo día 5 de octubre de 2006, a los acordados en el previo procedimiento de separación, tal y como así se desprende de lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así las cosas, dicho artículo dispone literalmente que 'Los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio'. Dicho artículo por tanto viene a consagrar la vigencia y ejecutoriedad inmediata de las nuevas medidas acordadas en cada momento en las sucesivas sentencias que se puedan ir dictando en los procedimientos de familia. En definitiva, y a los efectos de ejecución en el ámbito del derecho matrimonial cabe afirmar con reiterada jurisprudencia que las medidas definitivas de carácter indisponible a las que se refiere el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de conformidad con el artículo 774.5 de dicha Ley rituaria , tienen eficacia directa tras su adopción en la sentencia, sustituyendo por imperativo legal a las medidas provisionales o las medidas definitivas anteriores que hubieran podido dictarse, por lo que a partir del día 5 de octubre de 2006, las únicas medidas vigentes y susceptibles de ser ejecutadas eran las contempladas en la mencionada sentencia de divorcio, las cuales, como se ha dicho vinieron a sustituir, y en definitiva a anular, a las previamente acordadas en el procedimiento de separación seguido ante los Juzgados de Laredo. Lo anterior, resulta de gran relevancia en el presente caso, por cuanto todos los requerimientos a que hace referencia la sentencia recurrida, dirigidos a la acusada para que diera cumplimiento a la sentencia, lo fueron en el marco del previo procedimiento de separación, y en un momento en el que ya había sido dictada la ulterior sentencia de divorcio, cuyas medidas sustituyeron a las de la separación, tal y como se pasa a analizar.

Pues bien, está plenamente acreditado en la causa, tal y como así se ha puesto de manifiesto por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Santander al folio 131, que en el marco del ya mencionado procedimiento de divorcio, no se incoó ningún procedimiento de ejecución de dicha sentencia tendente a dar cumplimiento a las medidas establecidas en la misma, ni tampoco se practicó con D.ª Carolina , ningún tipo de requerimiento a fin de que cumpliera el régimen de visitas establecido, siendo como se ha dicho, dicho Juzgado el único competente para ello a partir del día 5 de octubre del año 2006.

En esta situación, consta documentado en los autos que los tres requerimientos judiciales practicados a fin de que D.ª Carolina cumpliera el régimen de visitas establecido, fueron efectuados por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Laredo en el previo procedimiento de separación, encontrándonos con que dichos requerimientos que obran a los folios 186, 189 y 195 de la causa fueron practicados en fechas 14 de mayo de 2007, 5 de junio de 2007 y 2 de julio de 2007, fechas todas ellas posteriores al dictado de la mencionada sentencia de divorcio, lo que obliga a concluir con el recurrente, que dicho juzgado carecía en dichas fechas de competencia para ejecutar dicho régimen de visitas, por cuanto el mismo había sido ya sustituido por el fijado en el ulterior procedimiento de divorcio. A lo anterior, debe de añadirse que ninguno de los anteriores requerimientos fue practicado personalmente con la acusada, constando en la causa al folio 188 que el primero de ellos se entendió con su hermano; el segundo al folio 194 con su madre, mientras que el tercero de ellos no se practicó con ninguna persona, tal y como así se desprende de la diligencia negativa de notificación y requerimiento obrante al folio 198 de la causa, no tratándose por tanto tampoco de requerimientos personales en el sentido exigido por la jurisprudencia antes expuesta. En suma, lo hasta ahora expuesto, obliga la sala a entender que en el presente caso no nos encontramos, ni ante un mandato legítimo en cuanto procedente de autoridad competente en el ejercicio de sus funciones, ni ante un requerimiento personal, no concurriendo por tanto los elementos objetivos del tipo penal de desobediencia por el que la acusada fue condenada, lo que ya de por sí, obligaría a la sala a la estimación del recurso, sin necesidad de mayores consideraciones.

No obstante lo anterior, y dado que la recurrente también alega la inexistencia de ánimo de desconocer las resoluciones judiciales, afirmando que sí incumplió el régimen de visitas establecido en la sentencia fue para no perjudicar la salud de la menor, debe de analizarse siquiera sea brevemente el contexto en el que se produjeron los hechos aquí enjuiciados. En este sentido, consta documentado en la causa, que contra D. Domingo se siguió ante el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Santander un procedimiento penal por la posible comisión de abusos y agresiones sexuales contra su hija menor Soledad , procedimiento que fue sobreseído provisionalmente por Auto de fecha 1 de octubre del año 2007, ulteriormente confirmado por Auto dictado por la Audiencia Provincial en fecha 5 de marzo del año 2008 (folios 321 y siguientes). De igual modo, la sala ha podido constatar la existencia de numerosos informes médicos que evidencian que la menor, Soledad , desde el mes de marzo del año 2006 y coincidiendo con las visitas tuteladas presentó varios cuadros de dolor abdominal y vómitos, llegando a protagonizar a finales del mes de mayo del año 2007 un intento de autolisis, siendo derivada a la unidad de salud mental infanto-juvenil y siendo incluso ingresada en el hospital Cantabria por una crisis aguda de ansiedad tras recibir el aviso de que debía de acudir de nuevo al Punto de Encuentro con su padre, hasta el punto de que desde el punto de vista clínico se recomendó la suspensión de las visitas con el padre, pautándole la administración de una benzodiacepina en el caso de que la visita se tuviera que producir de forma forzosa (informes médicos obrantes a los folios 228 y 229 de la causa). En esta situación, y dada además la corta edad de la menor que en el año 2006 contaba tan sólo con 7 años de edad, la sala entiende que en el presente caso tampoco concurriría en la acusada el elemento subjetivo exigido por el tipo penal, esto es la voluntad de desconocer la resolución judicial y de desprestigiar el principio de autoridad, ello atendida la situación judicial antes descrita, la situación clínica de su hija menor, y en especial el hecho de que los facultativos que la trataban llegaran a desaconsejar que la menor tuviera contacto con su progenitor dado el elevado estado de ansiedad que la misma presentaba. Así pues, tales circunstancias evidencian que en el presente caso, el deber que a todo padre impone el artículo 154 del código civil de garantizar la salud e integridad física y mental de sus hijos menores, necesariamente tuvo que entrar en conflicto con el deber de respetar las resoluciones judiciales, conflicto que la acusada según sus propias declaraciones resolvió dando prioridad al primero sobre segundo, lo que apuntaría a la existencia de una suerte de estado de necesidad ex artículo 20.5º del Código Penal que en cualquier caso también excluiría la responsabilidad penal de la acusada.

Por todo ello, el recurso debe de ser estimado.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D.ª Carolina , contra la sentencia de fecha 19 de junio del año 2014 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 1 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviad número 228/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, ABSOLVIENDO libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorables a D.ª Carolina del delito por el que había sido condenada , declarando de oficio tanto las costas causadas en la alzada, como las causadas en la instancia.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.