Sentencia Penal Nº 24/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 4/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00024/2016

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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

N85850

N.I.G.: 36038 43 2 2014 0008401

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2016

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, VEHICULOS PEREZ RUMBAO VEPERSA , Adolfo

Procurador/a: D/Dª JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO, MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado/a: D/Dª MARIA IRENE SANTANA CARNERO, JUAN ANTONIO PRIETO CERVERA-MERCADILLO

Contra: Maximino

Procurador/a: D/Dª ROCIO COCHON CASTRO

Abogado/a: D/Dª JAVIER FREIRE CARRAGAL

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. Dña. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR Y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pontevedra como Procedimiento Abreviado Nº 3321/14 (Juicio Oral Nº 4/16) por presunto delito de ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDA POR PARTICULAR contra el encausado Maximino , con DNI NUM005 nacido el NUM006 /1982 en Meis (PONTEVEDRA) , hijo de Carlos José y de Francisca , y con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM007 - NUM008 , Alcorcón (MADRID), representado por el Procurador Sra. Rocío Cochon Castro y defendido por el Letrado Sr. Javier Freire Carregal y, en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular Adolfo , dirigido por el Letrado Sr. Cervera Mercadillo y representado por la Procuradora Sra. Angulo Gascón; y, la entidad Vehículos Pérez Rumbao SA, representada por el Procurador Sr. Domínguez Lino y defendida por el Letrado Sr. Iglesias Paz. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: Las Diligencias Previas Nº 3321/14 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado, fueron incoadas con fecha 26 de septiembre de 2014, decretándose, tras las necesarias actuaciones, la apertura del Juicio Oral mediante Auto de fecha 26 de octubre de 2015, siendo acordada la remisión de la causa el 19 de enero de 2016. Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, mediante Auto, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito estafa tipificado en los Arts. 248.1 y 249 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 391.1 en relación con el artículo 390.1.3 del Código Penal , del que es autor, el acusado, Maximino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, dos años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, diez meses de multa con cuota diaria de 6 euros y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Vehículos Pérez Rumbao SA en 4500 euros por lo abonado a Rodrigo , y en los perjuicios que acredite derivados de los presentes hechos. Procede acordar la entrega del vehículo A-3 matrícula .... TKY a dicha entidad.

La acusación particular ejercitada por Adolfo , en trámite de conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, si bien interesó para el encausado la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión y la imposición de las costas de la acusación particular. Y, en concepto de responsabilidad civil, solicitó una indemnización por daño moral por importe de 1000 euros.

Y, la acusación particular ejercitada por la entidad Vehículos Pérez Rumbao SA, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del Art. 251.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, interesando una pena para el encausado de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas de la acusación particular. Y, en concepto de responsabilidad civil, Maximino deberá indemnizar a la entidad en la cantidad de 6500 euros más los intereses legales por los perjuicios causados.

TERCERO: La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

ULTIMO: En la substanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

hechos probados

Probado y así se declara que el encausado, Maximino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a través de diversas artimañas que se describirán y con ánimo de enriquecimiento ilícito, adquirió, a nombre de un tercero sin su conocimiento y sin su consentimiento, para su posterior reventa, el vehículo Audi A3 matrícula .... TKY , creando la apariencia de que el comprador, -persona solvente-, autorizaba la operación y, ello, finalmente, en perjuicio de la entidad Vehículos Pérez Rumbao S.A. (VEPERSA).

Así, el encausado, como empleado de la empresa Apoio ó Cliente SL, contactó con Adolfo quien quería comprar un purificador de agua. Para financiar la compra, el encausado solicitó del mismo copia de su DNI, de la libreta de ahorros y una certificación de la Seguridad Social acreditativa del importe de su pensión.

En el mes de junio de 2014, el encausado se presentó en las oficinas de la entidad Vehículos Pérez Rumbao S.A. (VEPERSA) con la intención de adquirir un Audi A3, indicando al comercial que precisaba financiación y que la misma debía hacerse a nombre de su padrastro, entregando en VEPERSA la copia del DNI, de la libreta de ahorros y de la certificación de la Seguridad Social que tenía en su poder perteneciente a Adolfo . Aprobada la operación de financiación por la financiera Cetelem por importe de 14.422,70 euros, el encausado, actuando totalmente de espaldas a Adolfo , firmó y rubricó el contrato con la financiera, imitado la firma del referido Adolfo , quien en el contrato aparecía como titular del préstamo y del vehículo. Tras la firma del contrato, el Audi A3 le fue entregado al encausado.

Posteriormente, en concreto, el 28 de agosto de 2014, con el fin de vender el vehículo y obtener un lucro, el encausado, Maximino , se presentó en el concesionario Ford de Villagarcía de Arosa manifestando que precisaba vender el Audi A3 y, como quiera que el concesionario rechazó la compra, un empleado del mismo, conocido del acusado, le puso en contacto con Rodrigo , quien se interesó por el vehículo. Tras convenir el precio de compra con el acusado (7.500 euros), el comprador entregó al encausado, en mano y en el acto, 4.000 euros, haciéndole una transferencia poco tiempo después por importe de 1.000 euros, cantidad que, posteriormente, el encausado restituyó. En el contrato, en el que figuraba como vendedor Adolfo , el encausado simuló la firma de éste.

Formulada denuncia por Adolfo , la entidad Vehículos Pérez Rumbao SA (VEPERSA), para poder recuperar el vehículo, hubo de abonar a la financiera Cetelem 13.991 euros y, a Rodrigo , la cantidad de 4.500 euros, que no reclaman por estos hechos.

Liberado el vehículo, VEPERSA vendió el Audi A3 a un particular en fecha 29 de junio de 2015 por un precio de 11.990 euros, por lo que el perjuicio realmente ocasionado a la entidad asciende a 6.500 euros.

Adolfo , a consecuencia de estos hechos fue requerido en numerosas ocasiones por la financiera Cetelem para que procediese al pago de las cuotas del préstamo por él suscritas para la compra del vehículo, llegando a recibir comunicación de la entidad ASNEF indicándole que iba a ser incluido en la base de datos de morosos, lo que generó en la víctima desasosiego y preocupación durante todo el tiempo que transcurrió hasta que se resolvió el conflicto.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA previsto y sancionado en los Arts. 248.1 y 249 del Texto Punitivo en concurso medial con UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el Art. 392 en relación con el Art. 390.1-1 º y 3º, todos, del Código Penal , de los que resulta penalmente responsable en concepto de autor del Art. 28, por su participación material, directa y voluntaria en los mismos, el encausado, Maximino .

La convicción acerca de la realidad de los hechos declarados probados, así como de la participación en ellos del encausado, la ha formado la Sala, ex Art. 741 de la LECrim , a través de la prueba practicada en sede plenaria a la luz de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, siendo relevante la abundante prueba testifical y la documental que han venido a acreditar cómo Maximino a través de diversos ardides y afirmaciones mendaces, adquirió a nombre de tercero, sin su conocimiento ni consentimiento, un vehículo Audi A3, matrícula .... TKY , para su posterior reventa con el fin de obtener un lucro ilícito, resultando finalmente un perjuicio económico para la entidad 'Vehículos Pérez Rumbao S.A.'.

Formulada acusación por delitos de estafa y falsedad, el primero de ellos, según constante y reiterada doctrina del TS, por todas, S de 28 de julio de 2010 , EDJ 2010/190371, '... exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 EDJ 1996/2186 y 7 de noviembre de 1997 EDJ 1997/7871, entre otras).

El delito de falsedad documental, por su parte, exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el Art. 390 del Código; 2.- que la mutación de la verdad recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y, 3.- el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Los requisitos expuestos de ambas figuras delictivas concurren en el supuesto enjuiciado. Así, y en relación al elemento nuclear de la estafa, engaño antecedente y suficiente, el mismo se desprende: 1.- Del testimonio de Juan Carlos (comercial de Vehículos Pérez Rumbao SA, VEPERSA), en cuanto afirmó que el encausado (al que solo conocía de vista por ser el marido de una empleada de la limpieza), se personó en la entidad para comprar un coche, en concreto, un Audi A3, indicando que lo quería poner a nombre de su padrastro y que precisaba financiación, aportando, con esa finalidad, copia del DNI del supuesto padrastro, Adolfo , copia de la libreta de ahorros de éste y copia de la certificación expedida por la Seguridad Social del importe de la pensión de jubilación del referido Adolfo y que, tras los oportunos trámites, cuando llegó aprobada la financiación por la Financiera Cetelem, el encausado se personó nuevamente en VEPERSA y con la excusa de que su padrastro estaba en el coche con los niños, el testigo le entregó el contrato de financiación y compraventa que el encausado devolvió firmado supuestamente por Adolfo . Y, 2.- Del testimonio de Adolfo . Dicho testigo negó categóricamente ser el padrastro del encausado así como haber autorizado o consentido que Maximino adquiriera a su nombre y financiara el Audi A3 ni ningún otro, refiriendo que solo lo conocía de haberle comprado un purificador de agua, siendo ese el motivo por el que aquél tenía en su poder una copia de su DNI, de la libreta de ahorros y de la certificación del importe de la pensión de jubilación. También afirmó que el encausado le llamó por teléfono solicitándole que le fuera de avalista en la compra de un Audi, negándose el testigo porque no le conocía de nada; dijo, igualmente, que le llamaron de Mapfre porque una persona quería asegurar un vehículo a su nombre, no dando autorización para ello (extremo acreditado a través del testimonio de Edmundo ) y que de los hechos se enteró cuando le empezaron a llegar multas de tráfico (documental obrante al folio 7) y cuando Cetelem comenzó a cargar en su cuenta y a reclamarle las cuotas impagadas del crédito al consumo suscrito a su nombre por el encausado y que él no había consentido(folio 100).

En definitiva, el encausado, al negarse Adolfo a irle de avalista, y valiéndose de la documentación de identidad y de solvencia de dicho testigo que tenía en su poder, con el fin de adquirir un vehículo, acudió a la entidad Vepersa y fingió precisar poner el vehículo a nombre de su supuesto padrastro, y aprovechándose de la buena fe del comercial con el que realizó la operación, logró hacerse con el contrato de financiación para poder estampar, él mismo u otra persona a su instancia, la firma de Adolfo , devolviéndoselo al comercial firmado y recibiendo el vehículo a cambio.

Nos hallamos, pues, ante un engaño previo o antecedente del que se sirvió el encausado para hacer creer a la entidad Vepersa, a través de su comercial, que Adolfo era pariente de aquél y que consentía poner el vehículo a su nombre así como suscribir el contrato de financiación para la compra del vehículo. Además, dicho engaño fue suficiente pues, a través del mismo, Vepersa le hizo entrega del vehículo.

Pero, además, la actuación del encausado no quedó ahí. Y, con la finalidad de materializar el beneficio económico procedió a vender el Audi A 3 a un particular, Rodrigo , con quien contactó a través de Isidoro . Del testimonio de ambos testigos se desprenden tales extremos así como el precio de venta del vehículo (7.500 euros), de los cuales, el comprador entregó al encausado en mano 4000 euros y, días después, ante los apremios del vendedor, Rodrigo le hizo entrega de otros 1000 euros que, posteriormente, el encausado reintegró ante los apremios y requerimientos de Isidoro que había actuado de intermediario en la venta entre Carlos José (vendedor) y Rodrigo (comprador).

Finalmente, del testimonio de Pascual (gerente de la entidad Pérez Rumbao SA), así como de la documental aportada al inicio del Juicio por la acusación particular ejercida por dicha entidad, se desprende que, para poder liberar el vehículo, Vepersa tuvo que abonar a Rodrigo la cantidad de 4500 euros y a Cetelem la cantidad de 13.500 euros, resultando, en definitiva, ser el perjudicado por la actuación del encausado.

En consecuencia y a través de la prueba practicada en sede plenaria, el Tribunal no ha tenido duda alguna acerca de la concurrencia de los elementos que integran el delito de estafa tal y como ha quedado expuesto, engaño precedente y bastante, error esencial en el sujeto pasivo consecuencia del engaño previo, acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo o para tercero, nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y, ánimo de lucro.

Y, por lo que se refiere al delito de falsedad documental, cabe decir otro tanto. Pese a la ausencia de prueba pericial caligráfica, negadas las firmas obrantes en el contrato de préstamo con la financiera Cetelem (folios 53 y siguientes) así como la obrante en el contrato privado de compraventa suscrito con Rodrigo (folio 163) por parte de Adolfo , la única conclusión posible es que tales firmas fueran realizadas bien por el encausado Maximino o por otra persona a su instancia. Y, ello, en esencia, porque habiendo sido el encausado la persona que entregó los documentos ya firmados, en un caso al comercial de Vepersa, y, en el otro, al propio particular comprador del Audi A3, es la única que tuvo dominio funcional del hecho y, por lo tanto, a la única que se le puede atribuir la autoría.

En relación con el contrato de préstamo, el testigo Juan Carlos , fue concluyente al afirmar que entregó el contrato sin firmar al encausado y que éste, con la excusa de que su pretendido padrastro ( Adolfo ) estaba esperándole en el coche con los niños, se llevó el contrato y al poco tiempo se lo devolvió teniendo estampada ya la firma con el nombre de Adolfo . Y, respecto del contrato privado de compraventa suscrito con Rodrigo , este testigo afirmó con rotundidad que cuando él estampó la firma en el documento de compraventa, la firma del vendedor ya estaba estampada. Y si a tales testimonios, que nos parecen verosímiles y convincentes por la racionalidad de las explicaciones dadas, unimos el que el investigado no fue capaz de proporcionar una explicación mínimamente lógica y coherente, limitándose a negar la autoría de las firmas y la misma venta a Rodrigo , sosteniendo la aquiescencia de Adolfo en que se pusiera el vehículo a su nombre, la conclusión no puede ser otra que la ya apuntada, esto es, que las firmas fueron estampadas por el propio encausado o por otra persona a su instancia como medio necesario para cometer la estafa.

Finalmente, y en lo que a la calificación jurídica del delito de falsedad tampoco ofrece ninguna dificultad, pues el contrato de préstamo suscrito con la financiera Cetelem tiene la consideración de documento mercantil, y la modalidad falsaria es la del nº 3 del Art. 390.1 en cuanto se hizo figurar a un tercero ( Adolfo ) como titular del vehículo y, por lo tanto, del préstamo sin su conocimiento ni consentimiento, simulando, además, la firma y rúbrica de ese tercero en el documento mismo.

SEGUNDO: En la ejecución del hecho punible no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66.6 y 77 del Código Penal , corresponde imponer al encausado, Maximino , la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del Texto Punitivo para caso de impago de la misma.

Se ha penado el delito más grave en su mitad superior, pues de haberse penado por separado la pena resultante nunca hubiera sido inferior a la impuesta, y, ello, porque la pena que hubiera correspondido al delito de estafa, individualmente considerado, no habría sido inferior a 21 meses de prisión habida cuenta de la gravedad del hecho, para cuya graduación el Tribunal ha tenido en cuenta, de un lado, la cuantía de la defraudación que excede con creces de los 400 euros (solo a Cetelem le defraudó 13.500 euros), y, de otro lado, los medios empleados por el encausado para cometer el fraude, no pudiendo olvidar en este sentido que se sirvió de documentos que un tercero le había entregado de buena fe y para la conclusión de un negocio que nada tenía que ver con presente, por lo que ese abuso debe ser valorado a la hora de individualizar la pena.

TERCERO: En orden a la responsabilidad civil, el Art. 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios; y, por su parte, el Art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta, obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados.

En el caso concreto, a través de la testifical practicada y de la documental aportada, ha quedado acreditado que la entidad Vehículos Pérez Rumbao SA (VEPERSA), para poder recuperar el vehículo, hubo de abonar a la financiera Cetelem 13.991 euros y, a Rodrigo , la cantidad de 4.500 euros. También ha resultado acreditado que la mencionada entidad, con posterioridad, vendió el Audi A3 a un particular por un precio de 11.990 euros, por lo que el perjuicio realmente ocasionado a VEPERSA asciende a 6.500 euros, cantidad que es reclamada por dicha entidad y en la que ha de ser restituida por el encausado, junto con el interés legal.

Por su parte, Adolfo , ha formulado reclamación por daño moral que ha cifrado en 1000 euros. El daño moral, que en palabras del TS ( STS 3 de julio de 2007 ) resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, deriva de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. Y, en el caso concreto, acreditado a través de la testifical del perjudicado y de la documental que dicho perjudicado tuvo que realizar un sinfín de gestiones para evitar el cobro de un préstamo que él no había suscrito, sufriendo la presión de la inclusión en un fichero de morosos, consideramos que se le ocasionó un daño moral por el que debe ser resarcido, estimando ajustado el importe reclamado de 1000 euros.

ULTIMO: De conformidad con lo preceptuado en los Arts. 123 y 124 del Código Penal , y en los Arts. 239 y 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, han de ser impuestas al encausado, Maximino

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDA POR PARTICULAR, ya definido, al encausado, Maximino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del Texto Punitivo para caso de impago de la misma, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. En concepto de responsabilidad civil, el encausado, Maximino , deberá indemnizar a la entidad Vehículos Pérez Rumbao SA en la cantidad de 6.500 euros por los perjuicios causados y a Adolfo , en la cantidad de 1.000 euros por daño moral; ambas cantidades devengarán el interés legal del Art. 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª.CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-