Sentencia Penal Nº 24/2017, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 15/2017 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00024/2017

-

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Teléfono: 979.167.701

Equipo/usuario: PEN

Modelo: 213100

N.I.G.: 34120 41 2 2016 0001091

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000015 /2017

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH,S.A. COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH, S.A.

Procurador/a: D/Dª MONICA QUIRCE GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª LUCIA ALVAREZ DE TOLEDO MARTINEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juan Ignacio

Procurador/a: D/Dª , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN

Abogado/a: D/Dª , HELENA FERNANDEZ CEMBRERO

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 24/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a diecisiete de abril de dos mil diecisiete.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 15/17, interpuesto en nombre de la'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA', representada por la Procuradora Doña Mónica Quirce González y defendida por la Letrada Doña Lucía Álvarez de Toledo Martínez, y en nombre deDon Juan Ignacio , representado por el Procurador Don Luis Gonzalo Álvarez Albarrán y defendido por la Letrada Doña Helena Fernández Cembrero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 15 de diciembre de 2016 , en el Procedimiento Abreviado nº 207/16, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 297/16, seguido por un delito de robo con fuerza, de riesgo y organización criminal, habiendo sido los apelantes, recíprocamente, parte apelada, además delMinisterio Fiscaly Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 15 de diciembre de 2016, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo:'Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio , como autor responsable penalmente de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA en la cuantía de 40.039,52 euros por el valor del gasóleo sustraído y de 9.417,55 euros por los gastos de reparación del oleoducto, con el interés del art. 576 de la LEC , imponiéndole el pago de 1/3 de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.

Que debo absolver y absuelvo a Juan Ignacio de los delitos de riesgos provocado por la manipulación de sustancias inflamables y organización o grupo criminal de que s ele venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales.

Se acuerda la prórroga de la prisión provisional decretada el 21 de marzo de 2016 hasta la mitad de la pena que le ha sido impuesta para el caso de que se interponga recurso de apelación contra la presente sentencia'.

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia; siendo el relato de hechos probados el siguiente:

'Resulta probado y así se declara que en fecha indeterminada pero con anterioridad al 4 de marzo de 2016 personas de identificadas realizaron un 'picaje' en el punto kilométrico 149,082, término municipal de Torquemada, del oleoducto Bilva (Bilbao-Vizcaya), propiedad de la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA. A continuación roscaron una válvula de raíz y realizaron con una manguera de unos 270 metros una canalización hasta una nave industrial sita a esa distancia, a cuyo final y entre dos válvulas instalaron un manómetro de precisión. Todo ello con la finalidad de apoderarse del gasóleo conducido desde el oleoducto hasta la nave donde era depositado en los 28 bidones existentes en la misma. Posteriormente se cargaban camiones.

El acusado Juan Ignacio , puesto de común acuerdo y en ejecución de un plan común con persona no identificadas, con ánimo de obtener ilícito beneficio, el día 8 de marzo de 2016, entre las 8 horas y las 19:13 horas, sustrajo 15.209 litros de gasóleo A, valorado en 14.920,03 euros y, posteriormente, entre las 12 horas del día 16 de marzo de 2016 y las 10:20 horas del día 17 de marzo de 2016, sustrajo 25.606 litros de gasóleo A, valorado en 25.119,49 euros.

La Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA ha reparado los daños causados en el oleoducto, ascendiendo su importe a la cantidad de 9.417,55 euros'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la representación de la acusación particular, la 'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA', al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la parcial revocación de la sentencia apelada a fin de que se declare su nulidad o, alternativamente, se condene al acusado, además de por el delito de robo, como autor de un delito de riesgo por indebida manipulación de sustancias inflamables o explosivas y como autor de un delito de pertenencia a organización o grupo criminal, imponiéndosele las penas que solicita.

De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa del condenado, Juan Ignacio , habiendo interesado aquél la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, solicitado el condenado la desestimación del recurso interpuesto pero, a su vez, en este trámite, formuló impugnación de la sentencia a fin de que se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración y se rebajase la pena impuesta por el delito de robo. De esta impugnación se dio traslado al resto de partes que solicitaron su desestimación, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en aquellos en que puedan entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa de la acusación particular, la 'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA', y por la del acusado y condenado Juan Ignacio , se impugna la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , por la que se considera a este último autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 y 240.2, en relación con los arts. 235.1.3 º y 74, todos del Código Penal .

En el recurso interpuesto por la acusación particular se invoca, como primer motivo de impugnación, el error que contiene la sentencia sobre el contenido y alcance del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, error que determina que la Juez de instancia no se haya pronunciado sobre dos de los delitos que fueron objeto de acusación por la parte recurrente, lo que, a su juicio, supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución por incurrir en incongruencia omisiva. Como segundo motivo de recurso se sostiene la infracción por inaplicación de normas penales referidas a los delitos previstos en los arts. 348 (riesgo por manipulación de sustancias inflamables), 570 bis (organización criminal) o, subsidiariamente, 570 ter (grupo criminal), todos ellos del Código Penal . Entiende la parte recurrente que, a partir de los propios hechos que se declaran probados, cabe deducir la concurrencia de dichos delitos, cuestionando con ello la falta de pronunciamiento por parte de la sentencia de instancia. Entiende la apelante que el acusado al ser quien accionaba el mecanismo que permitía extraer ilícitamente el gasóleo, procediendo a su posterior almacenaje en bidones hasta su traslado por medio de un camión, y desarrollar tal operación en connivencia con otras personas con la que conformaba una organización o grupo dedicado a la comisión de delitos, incurrió en los dos delitos antes citados por los que se solicita oportunamente la condena.

Por su parte, la representación del condenado, dentro del trámite de alegaciones al anterior recurso principal, tras su admisión ( art. 790.5 LECr ), además de oponerse al mismo formula impugnación de la sentencia de instancia a fin de que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la investigación ( art. 21.7, en relación con el número 4, CP ).

SEGUNDO.-Comenzando por esta impugnación planteada por la representación del condenado Juan Ignacio , debe ponerse de manifiesto que la misma se ha formalizado después de haber trascurrido el plazo para plantear el recurso que prevé el art. 790.1 LECr , y, por tanto, dentro del trámite de alegaciones al único recurso presentado en tiempo, el de la acusación particular. En definitiva, aunque no se diga en el escrito presentado, estamos ante una adhesión a dicho recurso planteada por la defensa del condenado, adhesión formalizada dentro del trámite de traslado que se les dio para formular alegaciones frente a aquel recurso inicial (conforme a lo dispuesto en el art. 790.1, párrafo segundo , y art. 790.5 LECr ). No obstante, dicha adhesión no tiene una pretensión acorde con el recurso principal sino que es divergente al mismo dado que sostiene un planteamiento y pretensión (apreciación de una circunstancia de atenuación), que nada tiene que ver con lo buscado por ese recurso principal, al que precisamente, en el mismo escrito, se opone.

Ciertamente, en el citado escrito de contestación y adhesión, la parte que se adhiere no emplea este término y sí solo el de impugnación, pese a que ya no estaría en plazo. Sin embargo, dado que el objeto del debate procesal en esta segunda instancia solo puede ser introducido por vía recurso o por vía de adhesión al recurso planteado por otra parte (conforme a la nueva redacción del art. 790.1 LECr ) y dado que, en este caso, la parte que formaliza la impugnación no ha recurrido de forma directa la sentencia de instancia, solo cabe entender que dicha impugnación no integra sino un motivo más de la adhesión que, aunque no lo diga, ha formalizado.

En consecuencia, debe entenderse que, cualquiera que haya sido el nombre empleado por la parte en su escrito, en realidad estamos ante una adhesión al recurso principal si bien con un objeto distinto pues, como antes se exponía, se interesa la apreciación de una circunstancia atenuante que no solicita la acusación particular, única parte que formalizó el recurso de apelación en forma directa y en tiempo y forma.

Lo que ocurre es que esa pretensión divergente supone introducir un objeto de recurso distinto de aquél que integra el recurso principal, único interpuesto en plazo, que se dirige a obtener la condena del acusado por otros dos delitos, además de aquel por el que fue condenado. En definitiva estamos ante pretensiones dispares, por un lado las del recurso inicial y, por otro, la de la adhesión.

Pero, tal planteamiento no puede ser admitido y ello porque no cabe, por vía de adhesión, ejercitar pretensiones diferentes a las del recurso principal, razón por la cual esta Sala no puede sino obviar las cuestiones que la parte inicialmente no recurrente ha plateado en su escrito como adhesión al recurso principal y ello cualquiera que sea el nombre que le ha dado.

El art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, hacía expresa referencia a la posibilidad de la adhesión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado. Dicha mención desapareció tras dicha reforma, de forma que nada se decía sobre tal posibilidad en la redacción dada por dicha Ley al art. 790.5 y 6 LECr (ni la que le dio la Ley 13/2009 de 3 de noviembre), que pasó a ser el regulador de esta materia, el cual limitaba el traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes para que formulen'alegaciones',sin cita alguna de la posibilidad de formular adhesión. Este cambio llevó a alguna Audiencia Provincial a considerar que 'la adhesión a los recursos de apelación ya no cabe en la legislación vigente' (Auto AP. Cantabria 21 de junio de 2006 ), aunque la doctrina mayoritaria (seguida por esta Audiencia Provincial) seguía interpretando, con el respaldo de la jurisprudencia constitucional, que, al igual que en el sistema anterior a la reforma procesal mencionada, era admisible la adhesión. Este criterio ha sido confirmado por la reforma que del apartado 1 del art. 790 LECr realizó la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la cual introdujo expresamente la posibilidad de que'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6'.

Ahora bien, esta Sala entiende, como ya lo hacía con anterioridad a la reforma de 2009, que el sentido de la adhesión debe ser el mismo que el del recurso principal, de modo que dicha adhesión sólo es admisible si el adherente, como su propio nombre indica, se limita a apoyar las pretensiones de quien recurrió en tiempo. Es decir, cuando coadyuva a las pretensiones del recurso principal.

Esta limitación se asienta en el distinto significado que el recurso por adhesión tiene en la jurisdicción penal frente al que corresponde en el ámbito civil, pues aquí carece de autonomía propia porque es inseparable del recurso principal y, en consecuencia, por medio de la adhesión únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso principal ( SS. TS. 30 de mayo de 1992 , 15 de julio de 1994 , 16 de septiembre de 1994 y 6 de marzo de 1995 , entre otras). Esta interpretación se demuestra en la previsión que contiene el precepto citado cuando supedita expresamente la adhesión al mantenimiento del recuso principal.

En definitiva, aun asumiendo la adhesión al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por quien se aquietó con esa sentencia que otro recurrió, tal adhesión estaría subordinada a la de esa impugnación principal, no autorizándose al recurrente adherido la interposición de un recurso que añada nuevos motivos o temas distintos a los planteados por el recurrente principal, como ahora se pretende hacer. Es decir, en la adhesión al recurso, que de forma extraordinaria se concede, no pueden plantearse fundamentos o alegatos que tiendan a lograr resultados dispares o contrapuestos, debiendo referirse exclusivamente a los postulados en el recurso interpuesto por otra de las partes en el proceso, aunque quien se adhiera pueda alegar motivos y razonamientos diferentes para llegar a la misma conclusión, ya que de no ser así se produciría la consecuencia no querida por la Ley (como demuestra la vigente redacción del artículo 790.1 LECr al supeditar expresamente la adhesión al recurso principal), de que al socaire de la adhesión se plantease un nuevo y distinto recurso del principal al que se adhiere, recurso que, si en un principio pudo ser interpuesto recurriendo la sentencia en el plazo preclusivo, una vez transcurrido dicho período legal, no podrá formularse, porque sería tanto como hacer nacer un derecho que caducó por imperativo procesal y, encima, en condiciones más favorables pues el adherente plantearía su impugnación conociendo los previos argumentos del recurrente principal. Al igual que ocurre en la adhesión al recurso de casación, por extensión aplicable a la apelación, no puede ser que la misma suponga un nuevo recurso formalizado cuando el derecho para ejercitarlo había caducado, ( S. TS. 23 de marzo de 2005 ).

Por todo ello, no siendo admisible una adhesión contraria a la apelación principal o que contenga pretensiones diferentes, circunstancia que concurre en la adhesión planteada en la presente causa por la representación del condenado Juan Ignacio , en su escrito de alegaciones al único recurso de apelación contra la sentencia de instancia que se interpuso en plazo, el de la representación de la acusación particular, debe ser obviada dicha adhesión sin que proceda entrar a pronunciarse sobre su contenido.

TERCERO.-Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la acusación particular, se invoca como primer motivo de impugnación el error que contiene la sentencia de instancia acerca del contenido y alcance del Auto de transformación en Procedimiento Abreviado ( art. 779.1, cuarto, LECr ), error que determina que la Juez de instancia no se haya pronunciado sobre dos de los delitos que fueron objeto de acusación por la parte recurrente, lo que, a su juicio, supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución .

Efectivamente, la Juez de instancia consideró que no procedía entrar a resolver la acusación que la parte hoy recurrente formuló por los delitos de riesgo por manipulación de sustancias inflamables y organización o grupo criminal ( arts. 348 , 570 bis y 570 ter CP , respectivamente), delitos que dicha parte atribuyó en su escrito de acusación al acusado Juan Ignacio y que fueron expresamente comprendidos en el Auto de apertura de juicio oral.

La decisión de la Juez de lo Penal se apoya en el contenido del Auto de 25 de agosto de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción y por el que, poniendo fin a la fase de instrucción, se acordó la continuación por el trámite del Procedimiento Abreviado conforme a lo dispuesto en el art. 779.1, cuarto, LECr . Según se expone en la sentencia, en dicha resolución no se contemplaron otros hechos objeto del procedimiento que no fueran los referentes a la sustracción de gasóleo por el acusado, no pudiendo afirmarse que se le hubieran imputado otros hechos distintos a lo largo de la instrucción, pues así cabe deducirlo de las propias declaraciones prestadas por el acusado y obrantes a los folios 102 a 104 del proceso. Partiendo de la idea de que el relato de hechos que contiene el citado Auto fija el objeto fáctico del proceso, forzando a las partes acusadoras a respetar la identidad de dichos hechos, so pena de generar indefensión en quien es acusado, la Juez de instancia estima improcedente la acusación sostenida por la acusación particular en lo que se refiere a los dos delitos mencionados pues entiende que los mismos se asientan en unos hechos que no fueron comprendidos por dicho Auto que acordó la prosecución del proceso, lo que entiende suficiente para rechazar la acusación formulada sin necesidad de entrar en el fondo de la misma por considerarla sorpresiva.

Frente a esta conclusión, se alza el recurso de la acusación particular por entender que se ha vulnerado el sentido y efectos propios del Auto que acuerda la continuación del proceso por los trámites del Procedimiento Abreviado, dando lugar a una falta de pronunciamiento frente a la pretensión acusatoria que supone una violación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Asumiendo el efecto delimitador del objeto del proceso que tiene el referido Auto, sin embargo, entiende la recurrente que, en el presente caso, los hechos que sostienen su pretensión acusatoria se desprende fácilmente tanto del escueto relato de hechos que contiene el mencionado Auto como de los hechos que constituyeron el objeto de la investigación policial y que, en su momento constituyeron, la base de la imputación formulada al acusado. Así, afirma que la manipulación de sustancias inflamables que constituye el presupuesto fáctico del tipo descrito en el art. 348 CP se desprende claramente de la propia dinámica de la sustracción del combustible y su posterior almacenaje y transporte, dinámica descrita por el Juez de Instrucción en su resolución, Igualmente, de lo actuado en la fase de investigación, de la propia declaración del acusado en dicha fase y aun de las propias circunstancias y forma de ejecución de la sustracción, se revelaría el entramado organizativo necesario para llevar a cabo los hechos enjuiciados en los que habrían intervenido varias personas, todo lo cual permitiría sostener la acusación por los delitos de organización o grupo criminal de los arts. 570 bis y 570 ter CP . En consecuencia con estas afirmaciones, considera la recurrente que su acusación tiene pleno amparo en el planteamiento fáctico del Auto de continuación del proceso dictado por el Instructor, sin que pueda afirmarse la existencia de acusación sorpresiva toda vez que el acusado tuvo pleno conocimiento de los hechos en los que se sostiene la acusación, con plena posibilidad de defenderse, máxime cuando el Auto que decretó la apertura de juicio oral hizo expresa referencia a los dos delitos que han sido omitidos por la sentencia apelada, articulándose el correspondiente escrito de defensa con pleno conocimiento de los mismos.

Planteado del modo expuesto el primer motivo de recurso, debe comenzarse recordando que el Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado cumple una triple función: a) concluye provisionalmente la instrucción de aquellas Diligencias; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 LECr , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º LECr (archivar el procedimiento, declarar delito leve el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); y, c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado, el inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulen acusación, o bien, excepcionalmente, interesen alguna diligencia complementaria, ( S. TS. 11 de mayo de 2011 , entre otras).

La función de impulsar el trámite procesal es la que ahora nos interesa dado que, precisamente, el problema surge respecto de las exigencias normativas que debe contener dicha resolución:'determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan', ( art. 779.1, cuarto, LECr ), y, en concreto, a su primera parte: la determinación de los'hechos punibles'.

El contenido y efectos de tal relato de hechos es la materia sobre la que versa la discusión que plantea el recurso de la acusación particular dado que la Juez de instancia consideró que los hechos referidos a los delitos de los arts. 348 , 570 bis y 570 ter CP , quedaron fuera del citado Auto al no hacerse referencia expresa a los mismos, mientras que, la parte recurrente, que sostiene la acusación por tales delitos, considera que, pese a lo escueto del relato que contiene dicho Auto, no hay dificultad para entender englobar el comportamiento referido a la manipulación de sustancias inflamables del art. 348 CP , pues tal acción fue consustancial con la propia sustracción que sí se describe, y los presupuestos fácticos de la organización o del grupo criminal ( arts. 570 bis y ter CP ) también son fácilmente deducibles de la propia mecánica de comisión del delito puesta de manifiesto durante la investigación de la causa e imputada, en cuanto a su realidad fáctica, al acusado.

Ciertamente, el contenido delimitador del Auto se circunscribe a los hechos y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica de tales hechos que corresponde a las partes acusadoras, a quienes está reservada tal función, ( SS. TS. 24 de octubre de 2000 , 22 de mayo de 2014 , S. TC. 186/90 de 15 de noviembre ).

No existe duda acerca de la libertad que tiene la acusación para determinar su calificación, de modo que la ausencia de la expresión de un concreto delito en el Auto de pase a procedimiento abreviado no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que no sea excluido en el Auto de apertura de juicio oral, ( SS. TS. 9 de noviembre de 2000 , 7 de marzo de 2007 ).

Ahora bien, esa libertad jurídica tiene su contrapeso en la limitación fáctica, pues la acusación ha de concretar el objeto de su acusación sobre la base de los hechos declarados como punibles en el Auto de prosecución del proceso, contenido fáctico que no puede traspasar si supone una vulneración del derecho a conocer la acusación (derecho que no se conculca en los supuestos en que el relato fáctico de la citada resolución se complementa con aquellos otros hechos que hayan sido objeto de investigación e imputación durante la fase de instrucción). En definitiva, dicho Auto no tiene como función determinar los términos normativos de la acusación, pero sí la de delimitar el objeto procesal sobre el que es posible formularla, vinculando, en consecuencia, a las partes acusadoras en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, ( S. TS. 22 de mayo de 2014 ). Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan), (S. TS. 10 de febrero de 2010 ).

Ahora bien, afirmada la necesidad delimitadora del relato de hechos imputables como medio de fijar el concreto objeto del proceso, la cuestión es el contenido o concreción que de tal relato debe hacer el Juez instructor. Dos ideas han de tenerse en cuenta en este punto. La primera, que el relato de los hechos punibles no precisa de una descripción plena en detalles, sino que basta una relación sucinta de contenido fáctico objetivo y una determinación subjetiva de persona o personas imputadas, ( S. TS. 10 de febrero 2010 ). Lo importante es que la resolución haga referencia básica al comportamiento, íntegro o fraccionado, que se atribuya a los investigados en fase de instrucción, ( SS. TS. 8 de junio de 2014 y 5 de junio 2016 ), contemplando los hechos como una unidad básica, salvo que exista una decisión expresa de exclusión, sin que sea exigible exactitud fáctica. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Aunque sí lo es en lo atinente los presupuestos fácticos nucleares que define del tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento, ( S. TS. 10 de febrero de 2016 ).

La segunda es que si bien una adecuada delimitación de los hechos justiciables en el Auto de Procedimiento Abreviado, permite un control más fácil sobre si los hechos delictivos introducidos por las acusaciones presentan identidad o conexión con los que fueron objeto de imputación, sin embargo, no es menos cierto que aun cuando el auto de prosecución no identificara los hechos punibles de forma adecuada, el control de la correlación entre hechos previamente aportados y acusación puede realizarse mediante el auto de apertura de juicio oral, acudiendo al contenido objetivo material de las actuaciones de la fase previa. Así lo ha admitido la jurisprudencia al afirmar que'si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado', ( S. TS. 9 de octubre de 2000 ).

La consecuencia de tal planteamiento procesal es que no cabe introducir hechos nuevos con dimensión típica autónoma, respecto de los cuales el imputado no haya podido desarrollar una estrategia de defensa. Cualquier extralimitación constituiría una fuente de indefensión incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías y, en particular, con el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Pellisier v. Francia, de 30 de enero 2001 , y caso Varela v. España, de 5 de marzo de 2013 ). Pero, los hechos imputables no tienen por qué ser solo los expuestos en el Auto de transformación del procedimiento, pues cabe que puedan ser complementados con aquellos que fueron objeto de la investigación y que, en consonancia con tal proceder fueron imputados a quien va a ser acusados por ellos. En definitiva, las posibilidades acusatorias van a estar delimitadas por los hechos concretos de la fase instructora siempre que sobre ellos se haya formalizado la imputación en tiempo y forma, de manera que haya existido tanto conocimiento de los mismos como posibilidad de articular diligencias en defensa de tal imputación.

Pues bien, en el caso presente el Juez instructor en su Auto de 25 de agosto de 2016, describió los hechos imputados con el siguiente tenor:'entre los días 10 de marzo de 2016 y 17 de marzo de 2016, Juan Ignacio accionó los mecanismos necesarios para la sustracción de gasóleo que trascurría por el oleoducto BIVA, de la empres CLH'.

Aun cuando el relato es sucinto bien puede afirmarse que no sólo el delito de robo con fuerza pueda tener encaje en él pues el accionamiento de mecanismos o la sustracción misma, conlleva una actividad que, sin mucho esfuerzo, bien puede encajar en la acción de manipular que define el verbo del tipo del art. 348 CP , si además es notorio el carácter inflamable del gasóleo, la conclusión sólo puede ser que, en ese sucinto relato de hechos, tiene cabida como hecho imputable aquél que constituye el presupuesto fáctico del citado delito. Si además, efectuamos el control acudiendo al contenido objetivo material de las actuaciones de la fase previa, en las que el imputado fue interrogado no solo sobre los mecanismos que hacían posible la sustracción sino sobre el almacenaje y subsiguiente traslado del combustible, necesariamente hemos de afirmar que en el relato de los hechos de imputación podía comprenderse, sin indefensión, los referidos al delito del art. 348 CP .

Y, aun cuando nada se diga sobre ello en el Auto de 25 de agosto de 2016, si tenemos en cuenta lo actuado en la instrucción, también puede incluirse dentro del concepto de hecho imputable los referidos al presupuesto de los delitos relativos a la organización o grupo criminal de los arts. 570 bis y ter CP , la existencia de una pluralidad de personas que, en distintos planos, intervinieron en la sustracción del gasóleo. Basta acudir a los atestados policiales, cuyos elementos sirvieron de base para la toma de declaración del imputado, hoy condenado, para poder afirmar que no estamos ante hechos que puedan resultar ajenos a la investigación y a la imputación misma.

En consecuencia, desde el punto de vista material, no puede afirmarse, como se hace en la sentencia, que estuvieran fuera del concepto de hechos imputables, aquellos por los que se formuló acusación con base en los delitos de los arts. 348 y 570 bis y ter CP . A partir del propio Auto de 25 de agosto de 2016, completado con lo actuado en fase de instrucción, bien puede decirse que esa base fáctica existía y había formado parte de la imputación planteada en su día al acusado de dichos hechos. En definitiva, no podemos afirmar que estemos ante una imputación de carácter sorpresivo pues los hechos que sustentan la acusación de los referidos delitos eran conocidos previamente por el acusado.

En consecuencia, no cabe hablar de indefensión dado que el acusado'tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito'( S. TC. 134/1986, de 29 de octubre ); máxime cuando, como en este caso,'el derecho de defensa del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputación y de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia y estando técnicamente asistido', ( S. TC. 186/1990, de 3 de diciembre ), lo que se acredita no sólo con lo actuado en la fase de instrucción sino también con el hecho de que el Auto de apertura de juicio oral expresamente decreta tal apertura por los delitos ahora discutidos, habiendo sido notificado tal resolución, junto con los escritos de acusación, a la representación y defensa del acusado que pudo articular por ello los medios de defensa oportunos.

En definitiva, existía base fáctica suficiente para entender cumplido el requisito objetivo señalado por el art. 779.1, cuarto, LECr , con lo que hubiera sido procedente que la sentencia de instancia hubiera entrado a conocer de la pretensión acusatoria planteada (y ello con independencia de su resultado final) y, por no haberse realizado así, debe afirmarse que dicha sentencia incurrió en vicio de incongruencia omisiva que'aparece en aquellos casos en los que el tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído el proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada', ( SS. TS. 14 de febrero 2000 , 16 de junio de 2009 y SS. TC. 5/2001 de 15 de enero y 9/2008 de 20 de febrero ).

No obstante el vicio declarado, esta Sala estima que no procede la declaración de nulidad de la sentencia de instancia en lo que afecta a la pretensión acusatoria imprejuzgada, sino que consideramos que podemos entrar a conocer de la valoración jurídica de los hechos enjuiciados pues, de lo que se trata, es de evaluar si los mismos tienen encaje en el correspondiente tipo por el que se postula la condena, es decir, sólo estamos ante la revisión acerca de la mera subsunción en los tipos respectivos de la conducta definida en el relato de hechos probados y cuya intangibilidad se mantiene, ( S. TC. 167/2002 de 18 de setiembre ).

CUARTO.-Entrando en el análisis de fondo de las pretensiones de condena formuladas por la acusación particular recurrente, se invoca, en primer lugar, infracción por inaplicación de normas penales, y, por ello, se solicita la revocación de la sentencia apelada fin de que el acusado sea condenado como autor de un delito de riesgo por manipulación de sustancias inflamables, previsto y penado en el art. 348 CP . Entiende la parte recurrente que, a partir de los propios hechos que se declaran probados, cabe deducir la concurrencia de dicho delito, cuestionando con ello la falta de pronunciamiento por parte de la sentencia de instancia.

Aun cuando esta Sala está formalmente de acuerdo con este cuestionamiento formal, pues entendemos, según lo expuesto en el fundamento anterior, que ha existido incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia de instancia acerca de la pretensión acusatoria oportunamente deducida por la parte hoy recurrente, sin embargo, entrando en el oportuno análisis del fondo de dicha pretensión, hemos de concluir que dicha pretensión condenatoria debe ser rechazada pues consideramos que, a diferencia de lo que se sostiene en el recurso, no concurre en la conducta enjuiciada los presupuestos para sostener la condena del acusado por el delito citado.

El art. 348 CP sanciona a'los que en la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables o corrosivas, tóxicas y asfixiantes, o cualesquiera otras materias, aparatos o artificios que puedan causar estragos, contravinieran las normas de seguridad establecidas, poniendo en concreto peligro la vida, la integridad física o la salud de las personas, o el medio ambiente'.

Como ha puesto de relieve la doctrina y la jurisprudencia ( SS. TS. 16 de julio de 1999 , 13 de julio de 2009 ), se trata de un delito común (puede cometerlo cualquiera), de una norma penal en blanco (en cuanto precisa la infracción de las normas de seguridad establecidas en cada caso), de peligro concreto para la vida, la integridad o la salud de las personas, o el medio ambiente, suponiendo un adelantamiento de la intervención penal a momentos anteriores a la efectiva producción de los correspondientes resultados lesivos (de dimensiones catastróficas pues se exige que pueda causar estragos), precisando una relación de causalidad entre la infracción de las normas citadas y el resultado de peligro concreto. Por último, sólo es penalmente punible su comisión dolosa, al no estar prevista en el Código su comisión imprudente.

Pues bien, entiende la apelante que el acusado, al ser quien accionaba el mecanismo que permitía extraer ilícitamente el gasóleo que circulaba por el oleoducto, procediendo a su posterior almacenaje en bidones de 1.000 litros de capacidad que eran cargados para su transporte en un camión, y hacerlo todo ello sin la adopción de ningún tipo de medidas de seguridad, incurrió en el referido delito dado que siendo el gasóleo una sustancia de notorio carácter inflamable, su manipulación debe cumplir unas determinadas medidas de seguridad que impidan su deflagración y con ello unas consecuencias devastadoras para las personas y las cosas dado el potencial destructivo, especialmente cuando se manipula, como fue el caso, una importante cantidad de combustible. No haber cumplido con esas normas de seguridad, supuso, a juicio de la recurrente, la creación de un evidente riesgo concreto para todas aquellas personas que trabajaban en las naves industriales del entorno de la utilizaba por el acusado para sus fines. Se cumplirían así los diversos elementos del delito: la manipulación de sustancia inflamable, el incumplimiento normativo referido a la seguridad y la creación con ello de un riesgo concreto para las personas.

Sin embargo, aunque tales elementos, objetivos y normativo, sean ciertos, también lo es que dicho precepto exige un requisito que, aunque no explicitado en su descripción típica, se desprende sin especial esfuerzo de la propia exigencia normativa que impone que la acción se desarrolle contraviniendo'las normas de seguridad establecidas'. Dicho requisito, auténtico presupuesto de la conducta típica, exige que estemos ante una actividad autorizada por la autoridad administrativa, conforme a los reglamentos en la materia o, al menos, que se trate de una actividad autorizable, pues es evidente que solo cuando estamos ante una actividad de tales características, conformada bajo un ámbito de legalidad, puede exigirse el cumplimiento típico referido a las normas de seguridad reglamentaria. Así lo ha entendido la jurisprudencia al considerar que, para afirmar el delito, es preciso'que la manipulación, aún infractora de las normas apropiadas para su realización, estuviera autorizada', ( S. TS. 16 de julio de 1999 , criterio seguido por la S. AP. Madrid 18 de diciembre de 2009 , confirmada por S. TS. 20 octubre 2010 , y por la S. AP. Pontevedra 10 de octubre de 2006 ). Precisamente, esta jurisprudencia, establece la diferencia entre el delito del art. 348 y el del 568, los dos del C. Penal , en que refiriéndose ambos, entre otras, a la tenencia, fabricación y transporte de sustancias explosivas, inflamables y asfixiantes, este último presenta una nota que le hace distinto, la ausencia de una previa autorización para desarrollar tales actividades. A criterio de esos Tribunales, criterio asumido por esta Sala, el art. 348 CP establece precisamente una pena de menor gravedad que el art. 568 CP ,'porque está previsto para aquellos supuestos en los que autorizada previamente la actividad de fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos o demás sustancias o elementos recogidos en el tipo, estas se desarrollan contraviniendo algunas o algunas de la medidas de seguridad establecidas'.

En consecuencia, faltando en el presente caso esa autorización o, al menos, el carácter autorizable de la manipulación y tenencia del combustible que evidentemente no podría ser al tratarse de actos en sí mismos ilícitos, faltaría el presupuesto del referido delito del art. 348 CP .

Pero, aun cuando se pudiese descartar la autorización de la actividad como presupuesto del tipo, lo cierto es que tampoco, en este caso, podríamos considerar aplicable el delito objeto de acusación pues nos encontramos ante una conducta, la manipulación, el almacenado y transporte del combustible, que está directamente conectada con el precedente delito de robo con fuerza, del que aquella no es sino una actividad complementaria dirigida precisamente a la obtención del botín y a su posterior disfrute, lo que nos permitiría afirmar que estaríamos ante un supuesto de progresión delictiva en el que los actos referidos a la manipulación del combustible sustraído estarían insertos'en el mismo contexto de acción'( S. TS. 28 de abril de 1989 ), aunque pertenecientes a la fase de agotamiento del robo, pues con ellos se buscaba hacer efectivo el apoderamiento y obtener el lucro buscado, no pudiendo olvidarse que el ánimo de disfrute de lo sustraído es consustancial al robo pues integra el lucro como elemento subjetivo específico del tipo que lo define ( art. 237 CP ). En definitiva, el delito de robo con fuerza absorbería el delito del art. 348 CP como una consecuencia lógica de la progresión delictiva y en aplicación de la regla de la consunción que prevé el art. 8.3 CP .

Cabría sostener que no podemos hablar, en este caso, de auténticos actos copenados dado que el delito de robo no abarca todo el desvalor del injusto del delito de riesgo en razón a la especial protección que merece el bien jurídico que protege, lo que justificaría su sanción separada por razón de política criminal en atención a la especial trascendencia de ese bien (la vida, salud o integridad de las personas o el medio ambiente).

Es verdad que la jurisprudencia ha venido indicando que'para poder hablar de acto copenado es absolutamente necesario, por una parte, que entre el hecho previo o posterior, y el principal, exista una relación de tal índole o naturaleza que permita afirmar que el legislador, a la hora de prever la pena para el tipo de delito en el que encaja el hecho principal, ha tenido ya en cuenta la previa o subsiguiente realización de ese otro hecho, y por otra, que el legislador no haya decidido que ese acto de aprovechamiento, aseguramiento o de autoprotección, deba sancionarse autónomamente, entre otras razones en atención a una especial protección del bien jurídico que conculcan, diverso del delito al que subsiguen o, por entender, que precisamente ese bien jurídico no ponderado en el delito inicial, justifica que debe ser objeto de sanción independizada por razones de política criminal', ( S. TS. 29 de marzo de 2016 ). Ahora bien, en el presente caso, que el legislador ha tenido en cuenta el incremento de desvalor que supone la posterior manipulación del combustible por el autor del robo, se deduce de la aplicación al robo con fuerza cometido del subtipo agravado previsto en el número 3 del art. 235 CP referido, precisamente, a la sustracción de elementos propios de la infraestructura de hidrocarburos o de'otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos'. La expresa aplicación de este subtipo agravado (cuya aplicación al caso no ha sido discutida en esta instancia) revela claramente que el plus de antijuridicidad material que contiene el delito del art. 348 CP ya está comprendido en la sanción del concreto robo cometido.

Por último, como ocurre en supuestos de autoencubrimiento impune por ocultación de pruebas del delito, efectuada por sus propios autores ( SS. TS. 24 de octubre de 1989 , 18 de septiembre de 1992 y 23 de diciembre de 1995 , 2 de noviembre de 2004 ), también aquí sería paradójico obligar al autor del robo de combustible a solicitar previamente de la administración la autorización correspondiente para la manipulación, almacenaje y traslado del combustible sustraído. Precisamente por ello, la impunidad de la conducta encaminada al aprovechamiento del botín procedente del robo consumado, debe considerarse impune cuando es desarrollada por el propio autor de ese robo.

QUINTO.-También, con idéntica alegación de infracción normativa, considera la parte recurrente que procede la revocación de la sentencia de instancia a fin de que el acusado sea condenado como autor de un delito, bien de organización criminal del art. 570 bis CP , o bien, de grupo criminal del art. 570 ter CP .

Partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que indica que el acusado, hoy condenado, actuó de acuerdo con otras personas no identificadas, y teniendo en cuenta la propia mecánica de comisión del delito de robo, considera la parte recurrente que existen elementos de hecho suficientes para sostener la citada pretensión condenatoria pues, a su juicio, es evidente la intervención plural de varias personas que, de forma organizada, planificaron con tiempo la comisión del delito, cuya ejecución exige conocimientos y medios técnicos específicos y una estructura personal que revela la existencia de una trama organizada que entiende fácilmente subsumible en la organización o, al menos, el grupo criminal.

Sin embargo, aun cuando esta Sala considera que debe entrarse a conocer de la acusación formulaba por los referidos delitos, no cabe afirmar que concurran sus elementos en los hechos enjuiciados, imponiéndose, en consecuencia, la desestimación de dicha pretensión.

El art. 570 bis.1 CP define a la organización criminal como:'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos'. Por su parte el art. 570 ter.1 CP , describe el grupo criminal como'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.

Se trata de dos figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal, que precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas, lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse, en su caso, en la figura del grupo criminal, ( SS. TS. 5 de diciembre de 2013 , 24 de junio de 2014 , 26 de septiembre de 2016 ).

La diferencia se basa, por tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, donde la conjunción de estabilidad temporal y complejidad estructural justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, pues la estructura organizativa le facilita afrontar operaciones de mayor nivel delictivo o al ámbito territorial en el que se desarrollan, ( S. TS. 9 de enero de 2014 ). Por su parte, el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva, pero carece de una estructura organizativa definida, ( S. TS. 5 de diciembre de 2013 ).

No en vano, el legislador en la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, exponía que la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

'1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter'.

Ahora bien, determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia. Para ello, la sentencia del Tribunal Supremo 309/2013 de 1 de abril , nos dice que'la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas, pero, cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' (ORGANIZACIÓN) se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' (GRUPO) se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal 277/2016 de 6 de abril , señala que'para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

Según esta interpretación, tanto la organización como el grupo estarían predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización. Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma ( SS. TS. 2 de julio de 2012 , 9 de octubre de 2013 , entre otras), que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización.

Esta interpretación es confirmada por la propia dicción de los arts. 570 bis y ter CP , pues, en ambos casos, los tipos legales definen, respectivamente, las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

Pues bien, en el presente caso, aun cuando es cierto que la propia dinámica de comisión del delito de robo evidencia la intervención de varias personas con reparto de funciones entre ellas, pues la preparación y ejecución de los hechos así lo confirma, sin embargo, no existe evidencia alguna que permita afirmar el carácter de estabilidad o de funcionamiento indefinido que exige la organización criminal. Ciertamente, tal carácter no es necesario respecto de la idea de grupo criminal pero, en este caso, faltaría la necesidad de que el grupo se hubiere constituido o funcionase con el fin de cometer 'varios delitos', lo que tampoco es el caso pues la única evidencia delictiva es la que ha sido enjuiciada, no siendo más que meras sospechas la vinculación del acusado, según se expone en el recurso, con otros supuestos hechos delictivos acaecidos en el Sur de España que ni tan siquiera han sido concretados. En consecuencia, tampoco la calificación de grupo criminal puede serle aplicada, debiendo afirmarse que estamos ante un mero supuesto de codelincuencia que es residual respecto de los dos tipos delictivos por los que ha sido formulada la acusación, que, también en este punto, debe ser desestimada.

SEXTO.-Procede, por tanto, la íntegra desestimación del recurso de apelación principal, formulado contra la sentencia recurrida, así como, la impugnación contra ella interpuesta, acordándose la confirmación de dicha sentencia, tanto en lo referente a la condena por delito de robo con fuerza como en la absolución del acusado por los delitos de riesgo en la manipulación de sustancias inflamables y organización o grupo criminal, si bien, respecto de estos delitos, conforme a los razonamientos anteriormente expuestos que sustituyen a los contenidos sobre esta cuestión en la sentencia de instancia; y, de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación formulados por la representación de la'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA'y la impugnación formulada por la representación deDon Juan Ignacio , contra la sentencia dictada el día 15 de diciembre de 2016, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 297/16, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS, dicha resolución, si bien, conforme a lo expuesto en la fundamentación de esta resolución en lo que se refiere a la pretensión condenatoria deducida por la 'Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA', pretensión que se desestima; con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos; debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de ley ( arts. 792 , 847.1-b , y 849.1 LECr ) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-