Sentencia Penal Nº 24/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 1109/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00024/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
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ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MF
Modelo: 213100
N.I.G.: 36060 41 2 2015 0002538
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001109 /2017-P.
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Isabel , Jose Pablo
Procurador/a: D/Dª Mª ESTHER GARCIA ROMARIS
Abogado/a: D/Dª CELESTINO BARROS PENA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
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ILTMAS. SRAS.
Presidenta:
D. NELIDA CID GUEDE
Magistradas.
D. CRISTINA NAVARES VILLAR
D. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN
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En PONTEVEDRA, a dos de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 004 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora MARÍA ESTHER GARCÍA ROMARIS, en representación de
Isabel , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA 0000245 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº4
DE PONTEVEDRA habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada recurrente y como apelado el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/
a. Sr./a. Mª JESUS HERNANDEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 13.9.2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' CONDENO a D. Isabel como autora responsable de un delito de quebrantamiento de una pena de prohibición de comunicación , del artículo 468,2 en relación con el 173,2 del CP en el ámbito de violencia doméstica y se le impone la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

ACUERDO la suspensión de la pena de seis meses de prisión , con la obligación de no volver a delinquir en el plazo de dos años , que se contarán desde que la sentencia sea declarada firme y se notifique a la condenada.

Todo ello , con el pago de las costas procesales por parte de la condenada y sin responsabilidad civil.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '
PRIMERO .- Consta acreditado que Isabel , mayor de edad , nacida el día NUM000 .1988 y sin antecedentes penales , fue condenada por sentencia firme de 17 de septiembre de 2014 dictada en el Juicio de Faltas nº 930/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa , por la comisión de una falta de injurias y amenazas , entre otras , a la pena de prohibición de aproximación en una distancia inferior de 200 metros y de comunicación por cualquier medio con su ex pareja sentimental Jose Pablo por tiempo de 3 meses , sentencia que fue declarada firme por auto de fecha 19/12/2014.

Esta sentencia se notificó personalmente a Isabel , así como fue requerida personalmente también en fecha 17.03.2015 del contenido de las penas y fue informada de las consecuencias si las incumple, manifestando Isabel quedar enterada.

Esta pena fue liquidada en la ejecutoria número 28/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa , y tras la correspondiente liquidación de condena , se establece como fecha de inicio del cumplimiento el día 17-03-2015 hasta el día 14/06/2015.



SEGUNDO .- Consta acreditado que Isabel , pese a ser conocedora de las consecuencias de sus actos , y con el propósito de hacer caso omiso al cumplimiento de esta pena , envió varios mensajes por la aplicación WhatsApp al teléfono móvil de su expareja Jose Pablo y lo llamó por teléfono a las 17:44 horas del día 3 de mayo de 2015 desde su teléfono móvil , sin que Jose Pablo le contestara.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27.2.2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Isabel se interpone recurso alegando vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho a la presunción de inocencia con el cambio de imputación ; error de prohibición y convencimiento del cumplimiento de la prohibición de comunicación Y error en la aplicación de la doctrina sobre el error de prohibición del art 14 del CP , ausencia de dolo de cometer el delito de quebrantamiento; solicitando la revocación de la sentencia de instancia absolviendo a la recurrente del delito de quebrantamiento con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.



SEGUNDO .- El primero de los motivos en los que se basa el recurso es la vulneración del principio acusatorio y vulneración del derecho a la presunción de inocencia con el cambio de imputación .

La cuestión estriba en la modificación que realiza el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas : En la conclusión segunda mencionar que es el párrafo 2º del artículo 468 del CP y no del párrafo 1º , y la conclusión quinta interesando la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para adecuar la pena a la calificación correcta ; en tanto la calificación inicial era delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468,1 del CP y la pena interesada era multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros.

Partiendo de dicha modificación considera la parte recurrente que se genera indefensión - por lo que formuló protesta - y resulta contrario al derecho a la presunción de inocencia que la acusada tenga que probar un hecho negativo , esto es , que no ha existido una relación análoga a la matrimonial .

La Sentencia del Tribunal supremo de fecha 17.06.2015 establece 'El principio acusatorio implica que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, de forma que, para que se pueda dictar una condena debe existir previamente una acusación y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al que corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Como consecuencia, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de esta última vendrá constituido por el contenido de la primera.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en sentencias de esta Sala de 14 febrero 1995 , 14 marzo , 29 abril y 4 noviembre 1996 , es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ».

( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ). Señala por su parte la STS 47/2013 de 29 de enero 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal al pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria .El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación.( SAP Madrid Sección 3ª , 29-10-2014 ).

Por su parte , la STS 651/2016 DE 15.7 refiere : 'El Tribunal Constitucional , en su sentencia 155/2009 , de 25 de junio , en análisis del deber judicial de congruencia entre el pronunciamiento resolutivo y la pretensión de condena y en lo que hace referencia a los elementos fácticos, declaró que: ' ...el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos '; y esta misma Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que ' si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso '. Así pues, es la pretensión punitiva la que permite delimitar el espacio de proscripción de la incorporación de nuevas actuaciones o circunstancias históricas; esto es, la sujeción del tribunal a los hechos que constituyen la tesis de la acusación, viene referida a que el órgano de enjuiciamiento no pueda asentar su pronunciamiento final en hechos conducentes al juicio de tipicidad, de participación o de responsabilidad que no hayan sido introducidos por alguna de las partes que sostenga la pretensión punitiva, pues sólo éstos pueden afectar a la decisión del proceso y son sobre los que la defensa se verá necesitada a proyectar su contraprueba y los argumentos que permitan sostener su eventual descargo y, por tanto, los que condicionan la proscrita indefensión que el recurso afirma. Como indicábamos en nuestra STS 60/2008 , de 26 de mayo , la garantía que proporciona el principio acusatorio se encuentra en que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por ' cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimiento, un Facttum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 4/2002 , de 14 de enero ; 2287/2002 , de 9 de diciembre ; 35/04 , de 8 de marzo o 7/2005 , de 4 de abril ).

Descendiendo al caso concreto , el Ministerio Fiscal no efectúa modificación alguna en los hechos que se han mantenido inalterables desde el escrito de conclusiones provisionales , en el que ya se aludía a la prohibición impuesta de aproximación y de comunicación por cualquier medio con su ex pareja ; y por tanto ninguna vulneración de derecho a la defensa se desprende de la modificación en cuanto al hecho ya incluido relativo a la existencia de una relación entre las partes incluible en los términos del artículo 173,2 del Código Penal , habiendo podido desplegar en consecuencia la actividad probatoria que hubiera considerado oportuna .Por otra parte , y sentada por la juzgadora la homogeneidad de delitos , implicando el principio acusatorio que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4)',resulta esencial a fin de valorar si se ha infringido el referido principio , si el acusado ha tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STS 577/2016 ) ; y estando a las circunstancias de este caso , insistiendo en que los hechos no se han modificado , la conclusión es que se pudo debatir y practicar aquella prueba que se hubiera considerado precisa.

Dada la indefensión alegada precisamente por la modificación realizada en el trámite de conclusiones definitivas , ha de traerse a colación la STS 316/2016 de 14 de abril que ,en referencia a la STS 469/2014 sostiene : ' Estos extremos son tratados en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero , en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de 'revelaciones o retractaciones inesperadas' productoras de 'alteraciones sustanciales' en el juicio ( art. 746.6 LECr .), debieron pedir la suspensión y solicitar 'nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( arts. 746.6 y 747 LECr .). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones. Y a continuación se dice en la referida sentencia del TC que, en su escrito de alegaciones en el trámite del art. 52.1 LOTC , los recurrentes adujeron que su actuación procesal fue correcta, pues no se les puede exigir que pidieran la suspensión y que 'éste debió ser si acaso el comportamiento de la acusación', para, 'ante la existencia de hechos nuevos', acreditarlos o no. A cuyas alegaciones replica el supremo intérprete de la Constitución en la sentencia que 'El argumento no puede ser aceptado: en primer lugar, porque no hubo hechos nuevos, según ya dijimos, y en segundo, porque, si los hubiera habido, la defensa tuvo en sus manos la oportunidad procesal de pedir suspensión, instrucción y prueba. Y tampoco se le puede exigir al Tribunal penal que de oficio tomara estas decisiones , porque ni se lo permiten los citados arts. 746.6 y 747 LECr ., ni a su juicio se introdujeron en los escritos de calificaciones definitivas hechos nuevos respecto a los cuales y en defensa de las garantías de contradicción, prueba e interdicción de la indefensión de los procesados se le pudiera exigir una intervención activa en el curso del proceso'. Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril , en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que 'de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio , como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )'. De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala de casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, 'como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art.732 LECr ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo'. Y más adelante se razona en la misma sentencia que 'si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista , lo que se contempla expresamente en el artículo 793,7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 )....'.

Delimitado por tanto cual es el objeto del proceso y el deber de congruencia del juzgador , se deduce que el Ministerio Fiscal en sede de conclusiones definitivas adecúa la calificación jurídica al relato fáctico , y en relación a la pena que se interesa ha de estarse al Acuerdo de la Sala General del TS 27/12/2007 al que se alude expresamente en la resolución impugnada , siendo así que en este caso la petición de la acusación pública se ajusta a la prevista para el delito por el que se formula acusación sin alterar, ni esencialmente ni en forma alguna los hechos.



TERCERO .- Cuestión distinta es la que también se alega relativa a la posición en la que se coloca a la parte recurrente que ha de acreditar un hecho negativo cual es la inexistencia de relación análoga a la marital a fin de que los hechos no se puedan incardinar en el párrafo segundo del artículo 468 del Código Penal . Sin embargo , insistiendo nuevamente en que la referencia a la ex pareja sentimental no se ha introducido en conclusiones definitivas , la acusada no viene obligada a la prueba de la inexistencia de la relación mencionada , sino que ha de acreditar su concurrencia la acusación entendiendo que la referencia a ex pareja sentimental es bastante para considerar que los hechos puedan ser incardinables en el artículo 468,2 del Código Penal sin que sea preciso que conste específicamente ' relación análoga a la marital ' siendo diferente el que se acredite que ésta haya existido o no .

El artículo 173,2 del Código Penal alude , en lo que aquí interesa , a quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia ; y la Sentencia del TS 547/2015 establece 'Ciertamente -como hemos dicho en STS. 1376/2011 de 23.12 - no toda relación afectiva, sentimental o de pareja puede ser calificada como análoga a la conyugal, pero sí se advierte coincidencia en los pronunciamientos de juzgados y audiencias especializados en violencia sobre la mujer, en entender que en el referido precepto estarían comprendidas determinadas relaciones de noviazgo, siempre que exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir las exigencias del mismo, las relaciones de mera amistad o los encuentros puntuales y esporádicos. Será, por tanto, una cuestión de hecho, sujeta a la necesaria acreditación dentro del proceso penal, la de determinar en qué supuestos la relación puede obtener tal calificación, por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación. En este punto no resulta ocioso destacar, como después de las reformas operadas por las LO. 13/2013 y 1/2014, la analogía respecto al matrimonio en la relación de afectividad existente entre imputado y víctima ya no encuentra apoyo en las notas de estabilidad y convivencia que han sido expresamente eliminadas en la redacción legal de los arts. 153 , 173.2 y 171.4 . El grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar en éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquél la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta.' Como bien indica la juzgadora , el hecho de tratarse de una ex pareja con una hija en común no fue objeto de discusión en el proceso , pero , a mayor abundamiento explica aquella cómo queda acreditado el hecho de la existencia de una relación análoga a la matrimonial , partiendo del tenor de la sentencia dictada en el juicio de faltas en la que se impone la prohibición que en este procedimiento se concluye que se ha quebrantado ; y de la documentación que aporta la acusada , que pone de manifiesto la existencia de la relación de pareja ya acabada , de la existencia de una hija en común y de la situación tensa entre ambas partes , llevándose a efecto un régimen de visitas restringido por parte de la acusada , que llama al progenitor para hablar con la menor. Desde estos parámetros se estima que la relación entre las partes cumple con lo exigido jurisprudencialmente para que proceda la aplicación de lo dispuesto en el artículo 468,2 del Código Penal .



CUARTO .- Se alega error de prohibición y el convencimiento del cumplimiento de la prohibición de comunicación . A tal efecto señala la STS 571/2016 de 29.6 : 'No cabe duda, como ha destacado la Doctrina que la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP . De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible.

Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición. La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP . Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello ' , y continúa aludiendo a la STS nº 602/2015, de 13 de octubre , precisa que 'El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre , 16 marzo 1994 , 12 diciembre y 18 noviembre 1991 , entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» ( SSTS 11 marzo 1996 , 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 ).' La juzgadora desgrana la declaración prestada por la acusada en primer lugar en relación con las respuestas al interrogatorio del Ministerio Fiscal y respecto al requerimiento que aparece firmado por la misma sin objeción alguna respecto al idioma en que consta , en segundo lugar respecto a la prohibición habida en relación a la abuela de uno de sus hijos , y en tercer lugar en relación con lo alegado sobre que desde el punto de encuentro familiar le indujeron a pensar que el inicio de la pena fue anterior a la fecha de los hechos; excluyendo la concurrencia de error en este tercer punto con argumentos que la Sala comparte , estando no solo a los términos del requerimiento y al propio contenido del informe del equipo psicosocial del Punto de Encuentro y a la función de éste , sino también a la contradicción con lo que sostuvo en el interrogatorio con el Ministerio Fiscal ( sabía que no podía acercarse a Jose Pablo pero no que no pudiera comunicar ) , al mantenimiento de la forma de realización de entrega y recogida de la menor durante más de seis meses y , por último , a la valoración que con la inmediación que le es propia realiza la juzgadora de la declaración de Jose Pablo , debiendo tenerse en cuenta que sobre quien recae la prohibición de aproximación y comunicación es sobre la acusada y no sobre aquel y que Jose Pablo aún sin recordar fechas concretas , sí sabe que la pena era de tres meses de duración y que finalizaba en junio de 2015 La valoración de la declaración del testigo realizada por la parte recurrente en ejercicio de derecho de defensa no puede modificar ni suplir la realizada de forma imparcial y con inmediación por la juzgadora ; de modo que atendiendo a los argumentos esgrimidos en la sentencia impugnada , se ha de convenir con aquella en que no se ha acreditado la concurrencia del alegado error , por lo que el motivo ha de decaer.



QUINTO .- El último de los motivos en el que se basa el recurso es sobre el error en la aplicación de la doctrina sobre el error de prohibición del art 14 del CP , ausencia de dolo de cometer el delito de quebrantamiento ;parte para ello de los términos del fundamento jurídico tercero en el que se menciona que la llamada y mensajes tenían orientación a ponerse en contacto con su hija ( el propio Jose Pablo no niega que esos mensajes tenían que ver con la hija común) y que el día 3/5/2015 era el día de la madre. También que en esas fechas ( en el año 2015) la penada tenía varios frentes abiertos , tiene varios hijos con varias parejas , y entiende que una valoración adecuada de los hechos debía excluir el dolo porque su ánimo no era quebrantar la autoridad que le impuso el alejamiento sino el superior instinto materno que requirió saber de su hija el día de la madre.

Pues bien , se conviene con la juzgadora en que la pretensión de hablar con la menor por estar cercano el día de la madre no es causa que justifique el incumplimiento de la pena impuesta por sentencia firme , ello incluso al margen de que hubiera otras alternativas que no la adoptada por la acusada , y que en consecuencia , el encaje de la valoración de las referidas circunstancias no es en el elemento subjetivo del tipo penal sino en la determinación de la pena , tal y como se constata en la sentencia , donde se valoran a los efectos de la imposición de la pena en su mínimo legal.

ULTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 LECRIM , se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA -DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra García Romarís en representación de Isabel contra la sentencia de fecha 13.9.2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Pontevedra , que se confirma , sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.