Sentencia Penal Nº 24/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 32/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 46250-43-2-2017-0009870
Rollo de Apelación Nº 32/2018
Procedimiento Abreviado Nº 94/2017
Audiencia Provincial de Valencia
Sección Tercera
Procedimiento Abreviado Nº 369/2017
Juzgado de Instrucción Nº 6 Valencia
SENTENCIA Nº24/2018
Iltmo. Sr. Presidente
D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ
ltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a siete de marzo dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia Nº 747/2017, de fecha 28 de diciembre, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de
Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 94/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el
Juzgado de Instrucción Nº 6 de Valencia con el numero 369/2017, por delito de contra la salud pública.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Nemesio , representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª MARIA CABRERA ARANDA y dirigido por el Letrado D. JOSE ANGEL VILA MOTA; como
apelado el MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª. MARIA DOLORES VILANOVA PELLUCH;
y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que sobre las dieciocho horas y cuarenta minutos del pasado día 27 de febrero del corriente año 2017, Nemesio , mayor de edad, ciudadano de Ghana, quien es adicto de larga evolución a la heroína y a la cocaína, lo que merma de forma no severa sus facultades volitivas, y que había sido condenado, por Sentencia firme en fecha 12-2-2009, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a unas penas de tres años de prisión y de multa, siéndole notificada la suspensión de la pena privativa de libertad en fecha 3-11-2010, se encontraba en la calle de Burgos, de esta ciudad de Valencia, cuando vendió a dos individuos tres papelinas o envoltorios, que contenían la cantidad total neta de 0'67 gramos de heroína, con una riqueza del 17 %, y un precio en el mercado ilícito de 19'20 euros.

El Sr. Nemesio fue detenido poco después, ocupándosele un envoltorio, que contenía 2'81 gramos de heroína, con una riqueza del 18 %, y tres trozos de cocaína, con un peso total neto de 1'06 gramos, y una riqueza del 12 %, que llevaba escondidos en su persona. No ha resultado probado que el Sr. Nemesio tuviese estas sustancias para su venta o transmisión a terceras personas, y no para su propio consumo' .



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debemos condenar y condenamos a Nemesio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de drogadicción, y de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Y que debemos acordar y acordamos el comiso y destrucción de las sustancias de ilícito comercio intervenidas'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Nemesio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran meritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba, sobre la base de los siguientes alegatos: - En primer lugar sostiene que la condena se basa de forma sustancial en la declaración del agente NUM000 , cuyas manifestaciones no dejan de ser una apreciación personal del mismo, que no necesariamente reflejan la realidad de lo ocurrido, lo que se pone de manifiesto en este caso porque a pesar de haber manifestado que siguieron al acusado no perdiéndolo de vista en ningún momento no llegan a explicar que paso con el dinero con el que supuestamente se habría abonado el precio de la droga.

- En segundo lugar se ha desconocido la versión del acusado relativo a que se trata de un supuesto de consumo compartido, considerando que ante ello le correspondía al Ministerio Fiscal acreditar la falsedad de su afirmación.

Por lo que en definitiva se ha producido una condena sin que exista una prueba de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia de que se haya investido el recurrente.



SEGUNDO.- Tal como señala el ATS núm. 1552/2016 de 27 de octubre (Recurso: 10409/2016) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. Debiendo centrarse el recurso en la verificación de estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que ello suponga una nueva valoración de un material probatorio que no hemos presenciado, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).

Lo que en el presente caso nos ha de llevar a desestimar el presente recurso, dado que la Sentencia de instancia se funda de manera sustancial en la declaración del agente de policía núm. NUM000 el cual sin ningún género de dudas afirma ante el Tribunal haber presenciado como el acusado entrega a los dos individuos que se acercan a él un paquetito a cambio del cual recibe unos billetes. Cierto es que apenas se le encuentran al acusado cinco euros, cuando el valor de la droga según declara la sentencia es superior, lo que no negamos que supone una cierta imprecisión, pero desde luego ante los restantes elementos probatorios existentes que vendría a reforzar ese testimonio, no entendemos que posea la entidad suficiente como para sembrar la mas mínima duda sobre lo allí acontecido. Ya que observamos que el operativo lo forman en total cuatro agentes que presencian el contacto previo, viendo como el acusado entra al bar tras ponerse en contacto con el compradores y tras unos momentos dirigirse nuevamente a ellos que lo esperaban unos metros mas allá, fase previa que observan además dos de los agentes que declaran en la vista ( NUM001 y NUM002 ), lo que viene a completar y reforzar la declaración del referido agente que presencia directamente el intercambio, como también lo hace, que esto motive que dicha agente y otro que no comparece a la vista sigan a los compradores, los intercepten y los identifiquen, encontrándoles unas dosis de heroína que declaran haber comprado a una persona de color -como el acusado- de los cuales uno de ellos declara en el plenario afirmado que efectivamente compraron ese día, aunque no reconozca que se trata del acusado al que afirma no conocer. Por lo que ante ello, no podemos menos que entender plenamente razonable y ajustada a los parámetros antes señalados la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal.



TERCERO.- En orden al alegato relativo al incumplimiento de la carga de la prueba por parte de la acusación, fundado en el alegato de que no ha llegado a justificar la no concurrencia de un supuesto de 'consumo compartido', hemos de señalar que tal como razona la STS núm. 739/2017 de fecha 16 de noviembre de 2017, la presunción de inocencia exige que el Tribunal de instancia haya contado con suficiente prueba de cargo para dictar un fallo condenatorio, correspondiendo la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal exclusivamente a la parte acusadora, ahora una conducta vez esta acredita hechos de entidad suficiente como para sostener la concurrencia de los elementos esenciales de tipo imputado, le incumbirá a la defensa la carga de alegar y probar aquellas circunstancias que puedan excluir la concurrencia de dichos elementos, ya que mantener lo contrario podría suponer exigir una 'prueba diabólica', al constituir o bien un hecho negativo -como se pretende en el presente caso- o unos hechos cuya concurrencia solo conoce y está en disposición de acreditar el acusado.

Así en el presente caso se nos alega que el Ministerio Fiscal no ha acreditado que los hechos no obedecieran a un supuesto de 'consumo compartido' sosteniéndose para comenzar que 'corresponde a la acusación probar que no existe la referida relación de amistad entre el acusado y los terceros', lo que por tratarse de un hecho de carácter negativo es de muy difícil o imposible prueba ( ATS 1304/2017 de 21 de septiembre y STS 400/2014 de 15 de abril), siendo en consecuencia, acorde a lo ya expuesto, precisamente a la defensa a quien le corresponde la carga de acreditar el hecho positivo contrario, es decir en este caso que existe esa relación de amistad a la que alude, lo que desde luego ni siquiera intenta.

Al margen de lo cual, con el material probatorio obrante en la causa se nos hace muy difícil, cuando no imposible, hablar de 'consumo compartido', ya que para su concurrencia viene exigiendo nuestra jurisprudencia que: los consumidores sean ciertos y determinados; sean adictos o meros consumidores habituales o esporádicos; que el consumo compartido se desarrolle en lugar cerrado, y; que su consumo sea inmediato ( STS núm. 788/2015 de 9 de diciembre). En definitiva que se trate de un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin trascendencia social ( STS núm. 216/2002, de 11 de mayo ) referida a una cantidad mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro ( STS núm. 187/2014, de 10 de marzo).

Requisitos que en el presente caso claramente no concurren, cuando ya para empezar el propio acusado declarara no acordarse de nada, pero como cuando él no tiene dinero algunos amigos le regalan a él, luego corresponde regalando a su vez a esas personas, las cuales por tanto es un grupo abierto totalmente desconocido, no refiriéndose por tanto a un círculo cerrado de adictos, ni a un consumo inmediato, y otro lado el testigo Sr. Urbano (supuesto amigo) declara haber comprado esa sustancia, aunque afirma que no fue al acusado al que no conoce de nada, afirmación de la que se hace muy difícil extraer la conclusión que pretende la defensa, aunque su testimonio pueda estar condicionado por encontrarse en ese momento en prisión, a pesar de lo cual no entendemos en qué medida le compromete que acorde a los intereses de la defensa reconozca que tiene una relación de amistad, o cuanto menos que conoce al acusado.

Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.

Lo que determinara la procedencia de imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Procuradora de los Tribunales Dª MARIA CABRERA ARANDA en nombre y representación de D. Nemesio .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.