Sentencia Penal Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 43/2020 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00024/2020
-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 5
Modelo: N45650
N.I.G.: 06015 37 2 2020 0100024
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000343 /2015
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Santiago
Procurador/a: D/Dª FRANCISCA NIEVES GARCIA
Abogado/a: D/Dª JUAN PABLO SERRANO MUÑOZ
Recurrido: Julieta , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª EVA MARIA VACA MARIN,
Abogado/a: D/Dª JULIO ZAMBRANO PARRA,
SENTENCIA NÚM.24/2020
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D.Matías Madrigal Martínez Pereda(Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
En la población de BADAJOZ, a dos de marzo de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 343/2015; Juzgado
de lo Penal núm.1 de Badajoz»], seguida contra D. Santiago ; representado por la procuradora Sra. Nieves García
y asistido por el letrado SR. SERRANO MUÑOZ; por el delito de Estafa.

Antecedentes

PRIMERO.

- En mencionados autos por el Sr. MagistradoJuez se dicta sentencia núm. 360/2018 de fecha 26.12.2018, la que contiene el siguiente: «FALLO: 1.-Que debo CONDENAR y CONDENO a Santiago como autor responsable de un delito consumado de ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-En concepto de responsabilidad civil Santiago indemnizará a Julieta con la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS (4.900.- €) EUROS.

Dicha cantidad será incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.-Se condena a Santiago al pago de las costas causadas en las presentes actuaciones, incluidas las de la acusación particular. »

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN contra D. Santiago ; representado por la procuradora Sra. Nieves García y asistido por el letrado SR. SERRANO MUÑOZ dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y por Dª. Julieta representada por la procuradora SRA. VACA MARÍN y defendida por el Letrado Sr.ZAMBRANO PARRA; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 43/2020 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Ilmo Sr. D. Matías Madrigal Martinez-Pereda, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan los antecedentes de hechos de la resolución impugnada incluido el de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre la sentencia de instancia quien en la misma ha sido condenado como autor de un delito de estafa. Se denuncia error en la valoración de la prueba que traduce una errónea declaración de hechos probados y se afirma y argumenta en torno a lo que se considera ausencia de dolo penal y reconducción de los hechos enjuiciados a un ilícito civil.

La Sala no puede sino mostrar desacuerdo. Un nuevo estudio de la causa permite constatar sin dificultad que ha existido prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y permitir la construcción del relato fáctico, base del análisis y conclusión condenatorio. El juicio de certeza sobre el factum, en contra de lo argumentado en el recurso, es el resultado de una valoración razonada y razonable del acervo probatorio de cargo, siendo tal juicio acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, lo que equivale al juicio sobre la motivación y razonabilidad.

El juzgador de instancia ha contado con prueba de cargo consistente en la propia declaración del acusado y otros intervinientes en el plenario. Aquél reconoce que se pactó la instalación del ascensor, que fue exigida la entrega inicial de 4.900 euros y que el elemento no fue instalado a pesar del compromiso adquirido y de la recepción del dinero.

La contratación es realizada sabiendo el recurrente que no iba a cumplir con el encargo, a pesar de aparentar solvencia y asegurarlo a la perjudicada. Así, declaro que la entidad que representa tenía impagos por importe de 80.000 euros a la sazón; que tenía deudas con la fabricante del ascensor, las que confirma el representante de esta entidad. Esta entidad, Difusión Hidráulica Lluis S.A, informa que el elevador no fue fabricado que cuanto que no se había realizado ninguna entrega a cuenta, que era condición de pago para cualquiera de sus pedidos, hecho que el recurrente conocía y que, desde febrero de 2014, el acusado había dejado de pagar todas sus facturas y a partir de ese momento no tuvieron relaciones comerciales. Era conocedor de que debía realizar una entrega a cuenta para el ascensor fuera fabricado, circunstancia indiscutible, si tenemos en cuenta que tenía deudas con la fabricante. No realizó esta y ni siquiera confirmó el pedido del elevador, que nunca se encargó como manifestó el comercial de la empresa, apropiándose el acusado de la cantidad que la perjudicada le entregó.

Conocidas, sin duda alguna, tales condiciones y presupuestos comerciales por el acusado, se infiere sin dificultad que, al contratar y recibir el dinero, sabía a ciencia cierta que no cumpliría el compromiso adquirido.



SEGUNDO. - Lo anterior nos lleva, del mismo modo, a concluir sin dificultad la presencia de un dolo inequívoco del acusado, propio de la estafa y descartar un mero incumplimiento contractual.

La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar criterios que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil, pero, en torno a tales criterios, es cierto que no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004 : 'La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 , 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

El T.S, en la st. 341/2007 de 27/04/2007 establecía: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.', pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo... ' La tesis sobre la existencia de un mero dolo civil se descarta en el caso, al haberse acreditado, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que no surgió en el caso enjuiciado un incumplimiento civil sobrevenido, pues como adelantábamos, el recurrente -como reconoció- al contratar y aceptar el encargo, que tenía impagos por importe de 80.000 euros, dejó de pagar a los empleados a quienes hubo de despedir en el mes de septiembre, previamente, y el fabricante ya había impuesto condiciones de fabricación. A pesar de ello, solicita a la perjudicada entrega a cuenta, con intención y a sabiendas de que no iba a cumplir, pese a que llegara a solicitar una subvención.



TERCERO. - El acusado, ahora recurrente, oculta a la perjudicada tal relevante información. Ello nos lleva a recordar la posible construcción del delito de estafa por omisión. La admisibilidad del engaño omisivo está plenamente reconocido y desarrollado por la doctrina jurisprudencial. Así, sentencias del TS de 30 de septiembre de 1992 ; 22 de septiembre de 1993 : 7 de febrero de 1997 ; 18 de enero de 2001 : inicialmente omisivo, y después activo; cobro de pensiones de la SS La trama engañosa no sólo puede construirse sobre actuaciones positivas, encaminadas a formar una apariencia de realidad, que se ofrezca como cebo a los que se intenta defraudar, sino que también se nos presenta como elemento determinante de la estafa, en los supuestos en los que, sin haber una actividad idónea para montar un escenario aparente, nos encontramos con una actitud omisiva o de ocultación de situaciones reales, que si hubieran sido conocidas por las personas, a las que va dirigido el ardid, hubieran impedido que éstas hicieran el acto de disposición de su patrimonio propio o cuya administración y disponibilidad ejercía, o por, como sucede en éste, por imperativo legal y designación judicial.

El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos relevantes, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que, confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición patrimonial.

Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 10 de julio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 , recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.



CUARTO. - En el presente caso, el engaño, que constituye uno de los elementos de la estafa, ha sido cometido por omisión, que oculta su insolvencia, sus deudas, la imposibilidad de que el fabricante realice ningún encargo que el acusado pueda hacerle dada su situación y falta de entrega a cuenta, y su imposibilidad.

Sin embargo, la posición de garante, surge al haber generado el acusado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio de la perjudicada.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado; lo que resulta de aplicación al caso.

Basta que el sujeto sepa que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición, también con alta probabilidad, se causará un perjuicio a sí mismo o a un tercero.

El elemento volitivo del dolo se ha vinculado, en el campo probatorio, con la verificación de que, con ese conocimiento, el sujeto ha procedido a ejecutar la conducta.

Es por todo ello, que, desestimando el recurso interpuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO . - Sin expresa condena en costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.-Que debo CONDENAR y CONDENO a Santiago como autor responsable de un delito consumado de ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-En concepto de responsabilidad civil Santiago indemnizará a Julieta con la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS (4.900.- €) EUROS.

Dicha cantidad será incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.-Se condena a Santiago al pago de las costas causadas en las presentes actuaciones, incluidas las de la acusación particular. »

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN contra D. Santiago ; representado por la procuradora Sra. Nieves García y asistido por el letrado SR. SERRANO MUÑOZ dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y por Dª. Julieta representada por la procuradora SRA. VACA MARÍN y defendida por el Letrado Sr.ZAMBRANO PARRA; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 43/2020 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Ilmo Sr. D. Matías Madrigal Martinez-Pereda, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan los antecedentes de hechos de la resolución impugnada incluido el de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Recurre la sentencia de instancia quien en la misma ha sido condenado como autor de un delito de estafa. Se denuncia error en la valoración de la prueba que traduce una errónea declaración de hechos probados y se afirma y argumenta en torno a lo que se considera ausencia de dolo penal y reconducción de los hechos enjuiciados a un ilícito civil.

La Sala no puede sino mostrar desacuerdo. Un nuevo estudio de la causa permite constatar sin dificultad que ha existido prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y permitir la construcción del relato fáctico, base del análisis y conclusión condenatorio. El juicio de certeza sobre el factum, en contra de lo argumentado en el recurso, es el resultado de una valoración razonada y razonable del acervo probatorio de cargo, siendo tal juicio acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, lo que equivale al juicio sobre la motivación y razonabilidad.

El juzgador de instancia ha contado con prueba de cargo consistente en la propia declaración del acusado y otros intervinientes en el plenario. Aquél reconoce que se pactó la instalación del ascensor, que fue exigida la entrega inicial de 4.900 euros y que el elemento no fue instalado a pesar del compromiso adquirido y de la recepción del dinero.

La contratación es realizada sabiendo el recurrente que no iba a cumplir con el encargo, a pesar de aparentar solvencia y asegurarlo a la perjudicada. Así, declaro que la entidad que representa tenía impagos por importe de 80.000 euros a la sazón; que tenía deudas con la fabricante del ascensor, las que confirma el representante de esta entidad. Esta entidad, Difusión Hidráulica Lluis S.A, informa que el elevador no fue fabricado que cuanto que no se había realizado ninguna entrega a cuenta, que era condición de pago para cualquiera de sus pedidos, hecho que el recurrente conocía y que, desde febrero de 2014, el acusado había dejado de pagar todas sus facturas y a partir de ese momento no tuvieron relaciones comerciales. Era conocedor de que debía realizar una entrega a cuenta para el ascensor fuera fabricado, circunstancia indiscutible, si tenemos en cuenta que tenía deudas con la fabricante. No realizó esta y ni siquiera confirmó el pedido del elevador, que nunca se encargó como manifestó el comercial de la empresa, apropiándose el acusado de la cantidad que la perjudicada le entregó.

Conocidas, sin duda alguna, tales condiciones y presupuestos comerciales por el acusado, se infiere sin dificultad que, al contratar y recibir el dinero, sabía a ciencia cierta que no cumpliría el compromiso adquirido.



SEGUNDO. - Lo anterior nos lleva, del mismo modo, a concluir sin dificultad la presencia de un dolo inequívoco del acusado, propio de la estafa y descartar un mero incumplimiento contractual.

La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar criterios que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil, pero, en torno a tales criterios, es cierto que no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004 : 'La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 , 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

El T.S, en la st. 341/2007 de 27/04/2007 establecía: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.', pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo... ' La tesis sobre la existencia de un mero dolo civil se descarta en el caso, al haberse acreditado, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, que no surgió en el caso enjuiciado un incumplimiento civil sobrevenido, pues como adelantábamos, el recurrente -como reconoció- al contratar y aceptar el encargo, que tenía impagos por importe de 80.000 euros, dejó de pagar a los empleados a quienes hubo de despedir en el mes de septiembre, previamente, y el fabricante ya había impuesto condiciones de fabricación. A pesar de ello, solicita a la perjudicada entrega a cuenta, con intención y a sabiendas de que no iba a cumplir, pese a que llegara a solicitar una subvención.



TERCERO. - El acusado, ahora recurrente, oculta a la perjudicada tal relevante información. Ello nos lleva a recordar la posible construcción del delito de estafa por omisión. La admisibilidad del engaño omisivo está plenamente reconocido y desarrollado por la doctrina jurisprudencial. Así, sentencias del TS de 30 de septiembre de 1992 ; 22 de septiembre de 1993 : 7 de febrero de 1997 ; 18 de enero de 2001 : inicialmente omisivo, y después activo; cobro de pensiones de la SS La trama engañosa no sólo puede construirse sobre actuaciones positivas, encaminadas a formar una apariencia de realidad, que se ofrezca como cebo a los que se intenta defraudar, sino que también se nos presenta como elemento determinante de la estafa, en los supuestos en los que, sin haber una actividad idónea para montar un escenario aparente, nos encontramos con una actitud omisiva o de ocultación de situaciones reales, que si hubieran sido conocidas por las personas, a las que va dirigido el ardid, hubieran impedido que éstas hicieran el acto de disposición de su patrimonio propio o cuya administración y disponibilidad ejercía, o por, como sucede en éste, por imperativo legal y designación judicial.

El delito de estafa, por omisión, no significa más que el incumplimiento del deber de despejar todos aquellos elementos y datos fácticos relevantes, contribuyendo así a crear un error en los destinatarios, sujetos pasivos del delito, que, confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del engaño que tal omisión origina. El delito de estafa es un delito de autolesión en el que es el propio sujeto engañado el que realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o del tercero que aparezca como víctima. La defraudación o estafa omisiva requiere que el error de la víctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de información propio referido a riesgos procedentes de su mismo ámbito de organización; y la adopción por parte de la víctima de una decisión de disposición patrimonial.

Las sentencias de 22 de noviembre de 1986 , 10 de julio de 1995 , 31 de diciembre de 1996 , 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Asimismo, la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 , recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.



CUARTO. - En el presente caso, el engaño, que constituye uno de los elementos de la estafa, ha sido cometido por omisión, que oculta su insolvencia, sus deudas, la imposibilidad de que el fabricante realice ningún encargo que el acusado pueda hacerle dada su situación y falta de entrega a cuenta, y su imposibilidad.

Sin embargo, la posición de garante, surge al haber generado el acusado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio de la perjudicada.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado; lo que resulta de aplicación al caso.

Basta que el sujeto sepa que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que, con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión, y que con ese acto de disposición, también con alta probabilidad, se causará un perjuicio a sí mismo o a un tercero.

El elemento volitivo del dolo se ha vinculado, en el campo probatorio, con la verificación de que, con ese conocimiento, el sujeto ha procedido a ejecutar la conducta.

Es por todo ello, que, desestimando el recurso interpuesto, procede la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO . - Sin expresa condena en costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Santiago , frente a la Sentencia núm.360/2018 dictada con fecha 26.12.2018, por el Juzgado lo Penal núm.1 de Badajoz en los autos Procedimiento Abreviado Núm.343/2015 , Y CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Sin expresa condena en costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución.

[ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firma el Iltmo. Sr. al margen relacionado. «*D. Matías Madrigal Martínez Pereda.Rubricado *» E/.

----------- PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico en el día de la fecha.