Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 03093-41-2-2017-0001657
Rollo de Apelación nº 21/2021
Procedimiento Abreviado nº 4/2019
Audiencia Provincial de Alacant
Sección Primera
Procedimiento Abreviado nº 448/2017
Juzgado de Instrucción nº 3 DIRECCION000
SENTENCIA Nº 24/2021
Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán
Ilmos. Sres. Magistrados Dª. Carmen Llombart Pérez
D. Vicente Torres Cervera
En la Ciudad de València, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 657, de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alacant, en su procedimiento abreviado nº 4/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 con el número 448/2017, por delito de abuso sexual a menores.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, doña Daniela, representada por la Procuradora doña Mercedes Barrachina Bello y dirigida por el Abogado don José Miguel Esquembre Cerdá, al que se adhirió el Ministerio Fiscal; y como apelado, don Íñigo, representado por la Procuradora doña Elena Soler Górriz y dirigido por la Abogada doña María de los Lirios Ruiz de Alarcón Pina; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Íñigo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, convivía en la vivienda propiedad de su madre, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, inmueble donde de forma frecuente, la hermana del acusado, Daniela dejaba residir a su hija Lina de 7 años de edad. Que no ha quedado acreditado que, en algún día del año 2016, cuando se encontraba durmiendo la menor en la vivienda, el acusado Íñigo, entrara en su dormitorio y con ánimo libidinoso y lascivo, le bajara los pantalones y le tocara los genitales.
SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Íñigo del delito abuso sexual que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas. Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares adoptadas en en la presente causa.
TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de doña Daniela se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito, adhiriéndose al recurso el Ministerio Fiscal.
CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.
QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.
Hechos
Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
Fundamentos
PRIMERO.-Una cuestión previa debe ser dilucidada antes de entrar en el examen de los recursos interpuestos y es el relativo a su admisibilidad a la vista de las peticiones formuladas por los recurrentes en el suplico de sus respectivos escritos de apelación.
A) El recurso de apelación formulado por la acusación particular ejercitada por doña Daniela se refiere a una errónea valoración de las pruebas practicadas y a la infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, y termina solicitando que se dé lugar al recurso de apelación, se 'revoque la mencionada sentencia y en su lugar se dicte otra con la condena de Íñigo del delito de abuso sexual que se le imputaba con todos los pronunciamientos solicitados por el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva.'
B) Se advierte que el recurso de apelación interpuesto por la recurrente se centra en la errónea valoración por parte del tribunal de primera instancia con respecto a las pruebas practicadas, y en el suplico del escrito de apelación se solicita que por parte de este tribunal de apelación se dicte sentencia en la que se acuerde revocar la sentencia recurrida y dictar otra mediante la que se condene al acusado como autor del delito objeto de acusación.
Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que impide poder entrar en el examen de dicho motivo de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'
De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena o el agravamiento de la sentencia recurrida como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación. Esta omisión obliga a rechazara limineel recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida, sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.
Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que 'en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena'.Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.
Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que 'la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE, reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores.'
En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.
C) No obstante todo lo anterior, el Ministerio Fiscal, al adherirse al recurso, consideró que 'se practicó prueba suficiente y adecuada para destruir la presunción de inocencia y es por lo que, con adhesión al recurso interpuesto, se solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra de acuerdo con las peticiones de este Ministerio Fiscal.'
Esta apelación adhesiva solicitando concretamente la revocación de la sentencia impugnada para que se dicte otra sentencia de acuerdo con las peticiones del Ministerio Fiscal, permite entender que esa petición de revocación se ha hecho con la finalidad de que sea el tribunal de instancia el que dicte una nueva sentencia conforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, volviendo a valorar el tribunal de instancia las pruebas practicadas durante el juicio oral, por estimar que la valoración contenida en la sentencia impugnada fue errónea.
Esta petición del Ministerio Fiscal es lo que va a permitir a este tribunal de apelación entrar en el análisis de la cuestión de fondo planteada por los recursos interpuestos. Pero antes que nada ha de resolverse la cuestión sobre si es admisible una apelación de esta índole, ya que la jurisprudencia ha ido variando su criterio sobre esta cuestión. Es muy ilustrativa sobre el actual estado en que se halla este problema la STS 179/2016, de 3 de marzo (recurso 1447/2015): 'El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -'adhesión'- utilizado.
'La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1LECrimpermite a 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado ... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'.
'La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. (...) En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor. Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo ).
'En todo caso es imprescindible salvar el principio de contradicción. La STC 43/2007 , dispone al respecto : 'Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3CE, en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 2 ; 46/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE(por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo, FJ 4 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3).'
'No es pacífica la aceptación de toda esa variada tipología de recursos adhesivos en casación. Cuando la adhesión opera en contra del reo y puede empeorar su situación algunos mantienen reticencias o escrúpulos especialmente si es el recurrente principal. Se arguye que de admitir recursos de casación completamente desvinculados del recurso principal, y que podrían haber sido interpuestos dentro del plazo legal, se desnaturalizaría la esencia del recurso de casación. El recurso supeditado sólo se debiera admitir en casación, según estas posturas, cuando la adhesión sea una consecuencia necesaria del recurso inicial, es decir, cuando lo que se pretende es que el TS pueda disponer, en caso de estimar procedente la estimación del primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración pretensiones distintas del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia. Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente. En la jurisprudencia, sin embargo, no está totalmente perfilada la doctrina respecto de otras modalidades. En todo caso es claro que el recurso adhesivo en casación desvinculado del principal no lesiona derechos constitucionales y que en la tramitación del recurso adhesivo del Ministerio Público ha quedado aquí salvaguardado con plenitud el principio de contradicción.'
No hay un criterio unánime en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que han contemplado este problema. Así, por ejemplo, se ha admitido la adhesión autónoma del Ministerio Fiscal pidiendo la nulidad de la sentencia apelada con respecto a la apelación interpuesta por la acusación particular en la que erróneamente se pedía la revocación de la sentencia de primera instancia y la condena del acusado por el tribunal de apelación. Así aparece admitido en las SSTSJ (Castilla y León), 31/2020, de 12 de junio (recurso 15/2020), y 7/2020, de 11 de febrero (recurso 4/2020). En sentido contrario, se ha rechazado la adhesión autónoma y contradictoria de la acusación particular al previo recurso de apelación interpuesto por el condenado en la STSJ (Baleares) 15/2020, de 29 de abril (recurso 9/2020). Y frente al criterio de esta última sentencia, se ha admitido la adhesión autónoma y contradictoria de la acusación particular con respecto a un previo de recurso de apelación interpuesto por el condenado en la STSJ (Aragón) 48/2019, de 8 de julio (recurso 28/2019), que se pasa a transcribir en sus aspectos más relevantes, por ser el criterio que va a acoger este tribunal de apelación: 'Conviene, antes de entrar a conocer sobre el fondo de los recursos planteados, examinar la posibilidad en nuestra legislación procesal penal de la adhesión al recurso principal interpuesta en sentido contrario al de éste; en concreto, si una parte acusadora puede aprovechar el trámite de traslado del recurso de la acusada y condenada en primera instancia para oponerse a su recurso y solicitar una condena mayor, impugnando la absolución producida por uno de los delitos que se le atribuyeron en las conclusiones definitivas. Procede este examen previo en cuanto la representación de la acusada se opone a la admisión de esta adhesión en sentido contrario.
'El sentido primigenio de la palabra 'adhesión' es el de apoyo, ayuda o colaboración con alguien o algo, de modo que conforme a ese significado solo podría contemplarse un recurso adhesivo como forma de apoyo al recurrente inicial. Así se vino pronunciando la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, en aplicación de la legislación anterior que regulaba el recurso contra las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal, y diferenciando de este modo la apelación penal de la civil, en la que expresamente se contempla un recurso adhesivo contrario a los intereses del recurrente inicial ( art. 461LEC).
'Este criterio restrictivo ha sido modificado, sin embargo, en la jurisprudencia más reciente de los tribunales. La sentencia de la AP de Madrid de 19 de marzo de 2019 resume la doctrina a tal efecto: 'Así, el artículo 790-1 párrafo 2º, después de la reforma introducida por la referida Ley 13/2009, de 3 de noviembre, dispone: 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'. Este precepto ha sido objeto de distinta interpretación por parte de las Audiencias Provinciales, tal y como convenientemente sintetiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de marzo de 2017 , entre otras muchas.
''En efecto, buena parte de estos Tribunales mantienen una concepción limitada de la adhesión al recurso de apelación. Argumentan que, dada la naturaleza de esta figura y el sentido propio de las palabras, no es posible convertir la adhesión al recurso previo en un recurso autónomo y heterogéneo. Añaden que resulta un tanto contradictorio admitir que la parte apelada pueda plantear una impugnación de contenido totalmente autónomo e independiente, pero supeditado en cuanto a su subsistencia a que la parte inicialmente apelante mantenga su propio recurso. Finalmente, señalan que la reforma del art. 790-1, párrafo 2º se introdujo en noviembre de 2009 y en esta fecha ya estaban vigentes el art. 846 bis b. 3º y el art. 846 bis d que regulan la apelación contra las sentencias dictadas en los procedimientos de la Ley del Jurado ; el primero de estos preceptos dispone que 'la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo'; el segundo dice: 'Del escrito interponiendo recurso de apelación el Secretario judicial dará traslado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las que, en término de cinco días, podrán impugnar el recurso o formular recurso supeditado de apelación. Si lo interpusieren se dará traslado a las demás partes'; por tanto, concluyen, si el legislador hubiera querido generalizar este 'recurso de apelación supeditado' previsto para los procedimientos de la Ley del Jurado, lo habría introducido al reformar el art. 790 para las apelaciones en el procedimiento abreviado, pero no lo hizo así.
''Ahora bien, entendemos aquí que sí puede mantenerse una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo. En primer lugar, porque, a pesar de que el art. 790 utilice la expresión 'adherirse a la apelación' - y adherirse significa 'sumarse' a algo-, a continuación dice '... ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga', términos de suficiente amplitud y generalidad que permiten plantear alegatos y peticiones distintas a las del apelante inicia, y que no hubiera sido necesario emplear si lo que se pretendía era regular la simple adhesión a una pretensión previa, pero sin contenido distinto.
''Pero sobre todo, hay un argumento más favorable a esta postura, y es la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo, desde el año 2005, del art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalen relación con la adhesión al recurso de casación; el último párrafo de este artículo dispone que 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'. El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 abandona la tradicional y reiterada postura restrictiva del Alto Tribunal en relación con la adhesión al recurso de casación y acordó '... admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b ), bis d), bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y en sus Sentencias 577/2005, de 4 de mayo y 684/2010, de 25 de octubre explica el cambio de criterio amparándose en dos Sentencias del Tribunal Constitucional (50/2002, de 25 de febrero y 148/2003, de 14 de julio ) en las que se rechazaron sendos recursos de amparo porque la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que 'si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo la hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado'. En definitiva, se autoriza a la parte recurrida a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente con fundamento en que el art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldice 'alegando los motivos que le convengan', es decir, los que favorezcan a su postura procesal que, lógicamente, puede ser contraria o diferente a los del recurrente.
''Sentado, por tanto, que cabe adhesión a la apelación con contenido o pretensión distinta a la del recurrente principal, procede entrar a conocer ya los motivos alegados por las partes en orden a la responsabilidad civil motivo de controversia'.
'A los argumentos expuestos en la citada sentencia cabe añadir la STC de 8 de octubre de 2007 (Sala Segunda ), que respecto al tema avala la posibilidad de interpretación del recurso adhesivo en sentido contrario a las pretensiones del recurrente principal, cuando indica (fundamento de derecho segundo): 'Este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien se ha preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, supeditando la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. De modo que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE) no se ocasiona por haber admitido la adhesión a la apelación, ni por haberse dictado Sentencia acogiendo las pretensiones de dicha adhesión, ni siquiera porque con ello se empeore la situación de quien demanda amparo, sino que la referida lesión sólo podría entenderse producida en la medida en que dicho empeoramiento se haya producido sin que aquél que ve su situación jurídica modificada negativamente respecto del pronunciamiento judicial apelado haya tenido oportunidad de defenderse frente a las pretensiones de la adhesión a la apelación con base en las cuales el Tribunal de apelación vio ampliadas sus facultades de cognición y con estimación de las cuales se produjo tal empeoramiento'.
'En consecuencia el criterio de admisibilidad del recurso adhesivo formulado por el Ministerio Fiscal va a ser seguido por este tribunal, aunque, como veremos al momento de decidir sobre el mismo, el significado y alcance del recurso de la parte acusadora en cuanto al contenido absolutorio de la sentencia de primera instancia se ha de enfrentar con las limitaciones establecidas en el art. 790.2y 792.2 de la LECRIM, a los que remite el 846 ter de la misma ley .'Véase también en esta misma línea la STSJ (Islas Canarias) 5/2006, de 26 de abril (recurso 2/2006).
Este es el criterio que acoge este tribunal de apelación por las razones acabadas de apuntar en la resolución últimamente transcrita, a las que cabría añadir que, a la vista de la regulación legal actualmente existente en materia de adhesión a un previo recurso de apelación, el principio pro actionedebe ser favorecido permitiendo a las restantes partes, que inicialmente decidieron no recurrir pero que han visto que otra parte ha recurrido, formular su petición de modificación de la sentencia apelada, motivada seguramente por el contenido del previo escrito de apelación interpuesto por la contraparte. Es admisible entender que inicialmente la parte luego adherida pudo pensar que aceptaba no recurrir en vista de que la contraparte parecía no querer recurrir, pero al ver aquélla que ésta optó finalmente por recurrir, debe permitírsele formular su propio recurso, pues algunas veces la decisión de recurrir o no recurrir parece estar supeditada a lo que las demás partes hagan al respecto, como una suerte de acuerdo tácito entre ellas.
D) En consecuencia, la apelación adhesiva del Ministerio Fiscal, en la que se solicita la revocación de la sentencia recurrida para una nueva valoración probatoria por parte del tribunal de instancia, tiene plena eficacia y permite entrar en la apreciación de las razones expuestas en el recurso interpuesto no sólo por el Ministerio Fiscal sino también por la acusación particular.
SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la acusación particular ejercitada por la madre de la presunta víctima se fundamenta en un 'error en la apreciación de los hechos declarados probados en la sentencia'.
A) La recurrente afirma lo siguiente: 'Quedan probados dichos hechos por la declaración de la menor agredida y perjudicada o víctima del delito. La condena se ha de sostener únicamente por la declaración de la víctima por darles presunción de veracidad. No teniendo en cuenta la negativa del acusado, dichas negativas las realiza en su ámbito de defensa. Que la declaración de la menor se realizó de forma preconstituida sin deponer ante el tribunal, por lo que la prueba viene de instrucción, sin mediación o en presencia del tribunal, sin ver o valorar la percepción de la menor el tribunal, práctica una serie de pruebas irrelevantes. Los hechos acontecidos se producen en la intimidad, sólo la menor y el presunto agresor saben de la realidad de lo ocurrido. Debiendo de bastar para fundamentar una sentencia de condena la declaración de la víctima, como así se pronuncian innumerables sentencias. Más cuando los niños no suelen mentir. Usar a presuntos testigos, a la madre de la menor, abuela, al presunto autor, salvo éste, nadie sabe en realidad lo ocurrido, la madre agranda los hechos, los demás no aportan nada. La abuela no sabe qué hacer, ella niega que ocurrieran, pero piensa en proteger a su hijo, y no perjudicar a la niña, al ser tan pequeña no le van a quedar secuelas. El resto de testigos no tiene nada que aportar, el forense no ve lesión, pero los tocamientos libidinosos no dejan lesión física. Los policías dicen que la niña no comprende el vocablo follar, pero para ella son simples tocamientos y caricias o sobarse de forma libidinosa, no tiene que entender lo que significa follar, lo puede rebajar el vocablo a los abusos o tocamientos libidinosos. La sentencia recoge en el informe de veracidad que la certeza es de ocho criterios, no es creíble el uso de la palabra follar, ya que la menor no lo describe, ni sabe lo que significa, pero es coherente con confundir unos tocamientos o gemidos con el término follar. Sí concluyen que el relato es coherente y que la menor centra el hecho en invierno y por la noche. El relato es coherente, de acuerdo a los criterios de validez aplicados en la entrevista folio 133 en la menor. En conclusión folio 134, punto 3, manifiestan que presenta reticencias a estar con su hijo.'
Añade la apelante que también se ha producido una 'infracción de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española' y que 'no se produce en ningún caso esa presunción ante una sentencia de condena', y agrega: 'Al existir prueba de cargo suficiente con la declaración de la víctima, no hay otra forma de saber si los hechos ocurrieron como dice la menor, siendo su declaración coherente y teniendo aversión a su tío, deba de bastar para dictar una sentencia condenatoria.'
Por último, sostiene la recurrente que 'no existe una duda en cuanto al problema fáctico, para determinar una sentencia de condena. Si se puede dar por cierto que existieron tocamientos libidinosos, además en más de una ocasión, que la abuela los ha encubierto una vez conocidos por ésta, puso los medios para que no se repitan, pero encubriendo los anteriores para no perjudicar a su hijo, pensando que eran tonterías y que no van a quedar secuelas a la menor. La niña relata la verdad y coherencia con la misma, pero por desconocimiento llama follar a tocamientos, no libera de la responsabilidad del agresor. Que la niña tiene aversión a su tío, tiene algún motivo oscuro para no querer estar con él, si no son verdad sus declaraciones, no le tendría aversión o miedo a quedarse a solas con él.' Y termina solicitando la apelante la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra condenando al acusado.
B) El Ministerio Fiscal, en su escrito de adhesión al recurso de apelación, estima que 'existió prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, consistente en la declaración de la menor'.
Señala el Ministerio Fiscal que es cierto que 'la madre tardó nueve meses en denunciar los hechos, pero esa tardanza, imputable únicamente a la madre, no resta ninguna credibilidad a las manifestaciones de la menor, y lo cierto es que la madre, a partir de que tuvo conocimiento de los hechos, trasladó su residencia y la de la menor a Alicante para evitar el contacto de la niña con su tío, aun cuando durante algún tiempo permitió que la menor siguiera acudiendo al domicilio de la abuela donde se encontraba su agresor. Todas estas circunstancias deben ser valoradas desde la perspectiva de la situación psicosocial de la madre, su ausencia de recursos, la marginalidad en la que se desarrollaba su vida, que pueden explicar su comportamiento.'
Añade que, 'por lo que se refiere al informe pericial sobre veracidad del testimonio, el mismo termina afirmando que el mismo resulta probablemente creíble, poniendo de manifiesto que el término utilizado por la menor para describir lo que le sucedió, 'follar', no resulta adecuado a la capacidad de expresión correspondiente a su edad, pero ha de tenerse en cuenta que la niña afirma que conoce su significado por las películas y al desconocer su contenido exacto es lo más probable que cualquier acercamiento de carácter sexual entre dos personas sea encuadrable desde su punto de vista en el mismo. El informe pericial realizado por el médico forense se pone de manifiesto como dato relevante el estado nervioso de la niña que llora al explicar los hechos.' Y dice el Ministerio Fiscal que 'la declaración de la menor se realizó como prueba preconstituida, tal y como se encuentra legalmente previsto atendiendo a la edad de la menor. En la misma relata, de acuerdo a su edad, los hechos de que fue víctima.' Y termina solicitando la revocación de la sentencia para que se dicte otra de acuerdo con las peticiones del Ministerio Fiscal.
C) La sentencia apelada realiza los siguientes razonamientos sobre la valoración de las pruebas practicadas: 'El único problema que se plantea en el caso analizado es fáctico, y del examen conjunto de la prueba la Sala concluye que no puede dar por cierto que el acusado tocara de alguna forma a la menor. La menor no ha mantenido una versión persistente y espontánea, introduciendo numerosas rectificaciones y retractaciones a partir de una versión inicial que tampoco fue concreta, pues únicamente se refería a la expresión 'follar', llevan a la Sala a no saber qué hecho se denuncia exactamente. Existen además circunstancias que suscitan dudas sobre su credibilidad, que a su madre le pasó 'lo mismo' y que se lo dijo ella, la falta de algún dato concreto para situar en el tiempo el único hecho denunciado, unas veces en invierno otras en verano, en la siesta o por la noche. En la denuncia policial, la menor afirma a los agentes la versión de su madre 'que su tío le ha follado', pero concreta que no le ha tocado y que su tío no se ha bajado los pantalones.
'La pericial psicológica practicada determina que el relato de la menor conforme a la ponderación de los criterios establecidos en el CBCA no es creíble. Ya hemos anticipado la función asistencial de este tipo de pericias que en ningún caso sustituyen la exclusiva potestad jurisdiccional a la hora de valorar la credibilidad del testimonio y su contradicción con el resto de pruebas practicadas. En todo caso, llama la atención el informe en sus conclusiones, pues el testimonio de la menor no es suficientemente explícito, concreto, no aporta la claridad suficiente, parece estar manipulado.
'En la presente causa existen datos importantes que suscitan una duda razonable sobre las intenciones de la testigo denunciante, madre de la menor que manifiesta ser víctima de abusos por los mismos familiares. En el plenario y ante el interrogatorio de las acusaciones, no fue capaz de mantener una versión única, alterándola continuamente y con contradicciones respecto a las declaraciones que realiza en instrucción. Si en un principio su hija de siete años le manifestó únicamente que 'su tío le había follado' y que no quiso indagar más para no perjudicar a la niña, posteriormente y al final de su interrogatorio sorprende narrando con detalles, como que se había puesto encima de la niña y que cuando acaba la niña tenía las piernas mojadas, siendo increíble que sostenga que lo había dicho desde el principio, y que ni el médico ni el Juez de instrucción lo reflejaron en su declaración. La denunciante, tampoco fue capaz de situar en el tiempo 'el incidente' y sus actuaciones posteriores no son razonables, tarda en denunciar nueve meses, no lleva al ginecólogo a la niña a pesar de la indicación del pediatra y deja a la menor en la misma casa y con los mismos familiares después del hecho.
De todo cuanto venimos exponiendo parece claro que en el caso analizado contamos con dos versiones contradictorias, y el análisis crítico de la sola y escueta versión de la menor no es suficientemente persuasivo ni convincente como para alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable exigible en el ámbito del procedimiento penal. La negación de los hechos por parte del acusado y las versiones de la menor y de su madre, cambiantes y poco convincentes justifican la imposibilidad de considerar la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.'
D) Pretendiéndose por los recurrentes principal y adherido que se ha producido una errónea valoración de la prueba, ha de partirse del tenor literal del párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, 'será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' Es claro que en el presente caso las partes recurrentes, principal y adherida, han aducido 'la falta de racionalidad en la motivación fáctica' por estimar que había suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia del acusado, como es la declaración de la menor que supuestamente fue objeto de abusos sexuales realizados por el acusado.
La necesidad de motivación de las sentencias absolutorias viene impuesta por el derecho a la tutela judicial efectiva, y así la STS 417/2020, de 21 de julio (recurso 4114/2018), afirma que 'por más que se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, eso no implica que la acusación particular carezca de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la CE. La necesidad de motivar las sentencias viene referida también a los pronunciamientos absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , no excluye las sentencias absolutorias. De otro porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos recogida en el artículo 9.3 de la CE, afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a las condenatorias, como a las absolutorias. Y por último porque, como se ha dicho, la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Aun cuando la jurisprudencia destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que no enerven la presunción de inculpabilidad ya existente a favor del acusado, reconociendo que para justificar una absolución debería basta con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre , 'En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación'.'
Y partiendo de la existencia de una motivación fáctica en la sentencia absolutoria impugnada, hay que estar al criterio sentado entre otras muchas en la STS 388/2020, de 10 de julio (recurso 3605/2018), en la que se señala que, 'si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.'
En el caso ahora examinado existe una motivación fáctica en la sentencia impugnada que los recurrentes tachan de arbitraria, ilógica o incoherente por no haberse fundamentado en lo declarado por la menor de edad que presuntamente fue objeto de abuso sexual.
Los recurrentes pretenden que este tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de la declaración de dicha menor. Pero sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria. Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente: 'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
'El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
'Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
'La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.
'Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.'
Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de instancia con respecto de la declaración de la menor de edad que pretendidamente fue objeto de abuso sexual, siempre dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver, porque no debe olvidarse que la labor del tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, en palabras de la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), ' no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando: 'Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'
Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia, en relación con una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'
Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'
Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes por falta de racionalidad en la fundamentación fáctica al haber motivado erróneamente la declaración de la menor de edad.
Los aspectos fácticos tomados en consideración por la sentencia apelada se refieren a los siguientes puntos:
1º) En relación con lo manifestado por la menor de edad, afirma la sentencia impugnada que ésta 'no ha mantenido una versión persistente y espontánea, introduciendo numerosas rectificaciones y retractaciones a partir de una versión inicial que tampoco fue concreta, pues únicamente se refería a la expresión 'follar'', lo que permite afirmar al tribunal de instancia 'no saber qué hecho se denuncia exactamente'. Y agrega la sentencia apelada que tiene dudas sobre la credibilidad de la menor cuando dice que a su madre le pasó lo mismo y que se lo dijo ella, y esas dudas se incrementan ante 'la falta de algún dato concreto para situar en el tiempo el único hecho denunciado, unas veces en invierno, otras en verano, en la siesta o por la noche. En la denuncia policial, la menor afirma a los agentes la versión de su madre 'que su tío le ha follado', pero concreta que no le ha tocado y que su tío no se ha bajado los pantalones.'
2º) Con respecto a la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de la menor, señala la sentencia recurrida que dicho dictamen pericial no considera creíble su relato, afirmando que 'el testimonio de la menor no es suficientemente explícito, concreto, no aporta la claridad suficiente, parece estar manipulado.'
3º) En cuanto a la declaración de la madre de la menor, asevera la sentencia apelada que tiene dudas sobre sus verdaderas intenciones, ya que en el plenario y ante el interrogatorio de las acusaciones 'no fue capaz de mantener una versión única, alterándola continuamente y con contradicciones respecto a las declaraciones que realiza en instrucción. Si en un principio su hija de siete años le manifestó únicamente que 'su tío le había follado' y que no quiso indagar más para no perjudicar a la niña, posteriormente y al final de su interrogatorio sorprende narrando con detalles, como que se había puesto encima de la niña y que cuando acaba la niña tenía las piernas mojadas, siendo increíble que sostenga que lo había dicho desde el principio, y que ni el médico ni el Juez de instrucción lo reflejaron en su declaración. La denunciante, tampoco fue capaz de situar en el tiempo 'el incidente' y sus actuaciones posteriores no son razonables, tarda en denunciar nueve meses, no lleva al ginecólogo a la niña a pesar de la indicación del pediatra y deja a la menor en la misma casa y con los mismos familiares después del hecho.'
Concluye la sentencia apelada afirmando que 'en el caso analizado contamos con dos versiones contradictorias, y el análisis crítico de la sola y escueta versión de la menor no es suficientemente persuasivo ni convincente como para alcanzar la certeza más allá de toda duda razonable exigible en el ámbito del procedimiento penal. La negación de los hechos por parte del acusado y las versiones de la menor y de su madre, cambiantes y poco convincentes, justifican la imposibilidad de considerar la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.'
A la vista tanto de los argumentos aducidos por los recurrentes como de las razones expuestas en la sentencia apelada no es posible afirmar que dicha sentencia sea inmotivada, irrazonable, absurda, inconsistente o arbitraria, ni mucho menos puede admitirse que haya de ser anulada para una nueva motivación por parte del tribunal de primera instancia, porque se trata de una motivación fáctica que es lo suficientemente extensa y profunda como para comprender las razones de su pronunciamiento absolutorio, que se podrán compartir o no, pero que debe ser respetada por haber sido dictada por quien es el tribunal competente para valorar los hechos objeto del presente procedimiento al haber presenciado la práctica de todas las pruebas propuestas por las partes. Si hay dudas sobre el testimonio de la menor y de su madre, y si el informe pericial sobre credibilidad muestra dudas y reticencias, es aceptable la conclusión obtenida por la sentencia apelada acerca de que concurren dudas razonables sobre la comisión del delito pretendido por las acusaciones particular y pública.
Para concluir, conviene traer a colación el criterio jurisprudencial establecido genéricamente sobre el nivel de exigencia probatoria en el caso de las sentencias absolutorias, tal y como aparece definido, por todas, en la STS 297/2020, de 11 de junio (recurso 3788/2018): 'En definitiva, el art. 24.1CEimpone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.). Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3CE'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997 , de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997 , de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997 , de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998 , de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999 , de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997 , de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000 , de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad.'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 5, con cita literal de la anterior.'
Es claro que en el presente caso la sentencia apelada ha cubierto holgadamente la exigencia legal y jurisprudencial de una racional motivación fáctica. Se podrá compartir, o no, esa argumentación judicial, pero tratándose de una motivación racional recayente sobre pruebas testificales y periciales, tal y como ha quedado expuesto, es inevitable la confirmación de la sentencia apelada. Por lo que, ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabrá imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la acusación particular apelante.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Daniela.
SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
