Sentencia Penal Nº 24/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 56/2018 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUMERO 56/2018

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 25/2018

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO TRES DE VELEZ MALAGA

Ilustrísimos señores/as:

Presidenta:

Doña. Aurora Santos García de León

Magistrados:

Don Juan Rafael Benítez Yebenes

Doña Beatriz Sánchez Marin

SENTENCIA NUMERO 24/2022

En la ciudad de Málaga, a 28 de Enero de 2022

Habiendo visto la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 25/18 por el Juzgado de Instrucción número Tres de Vélez Málaga , motivador del rollo número 56/2018, sobre delito contra la salud pública y defraudación de fluido eléctrico, contra D. Alejandro, con D.N.I nº NUM000 nacido el NUM001 de 1.981 en Vélez Málaga , hijo de Anibal y Carla y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia se desconoce, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña. Purificación López Millet y asistida por el Letrado D. Soliman Ahmed Abdelah y contra Doña. Clemencia, con DNI NUM002 nacida en Motril en fecha NUM003/1992, hija de Bruno y Elisabeth, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia se desconoce, en situación de libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora Doña. Purificación López Millet y asistida por el Letrado D. Soliman Ahmed Abdelah, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron registradas como Diligencias Previas nº 1552/17 por el Juzgado de instrucción nº 3 de Vélez Málaga .

SEGUNDO.- Por auto de fecha 11/4/18 se dispuso seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado acordándose dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal y, en su caso, demás acusaciones personadas para que solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación.

El Ministerio Público presentó escrito de acusación en el que solicitaba la condena de los dos acusados como autores responsables de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causan y no causan grave daño a la salud), previsto y penado en el art. 368 CP , a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 180 días en caso de impago y como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 CP a la pena de 12 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen a D Cornelio en la cantidad de 1.565,17 euros.

TERCERO.- Por auto de fecha 4/6/18 se acordó la apertura de juicio oral contra los acusados, dándose traslado a las representaciones de los mismos para que formulasen escrito de defensa.

La representación de los acusados presento escrito de defensa en disconformidad con lo solicitado por la acusación interesando la libre absolución de sus representados.

CUARTO.- Remitidas las actuación al Juzgado de lo Penal nº 6 se dicta por este auto de inhibición a la AP de Málaga. Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio que se suspende en cuatro ocasiones celebrándose finalmente el día 11 de enero de 2022.

QUINTO.- En el día y hora señalados se celebró el juicio, con el contenido que figura recogido en la grabación, habiendo comparecido el Ministerio público y las partes. Practicadas las pruebas que se habían propuesto y que habían sido declaradas pertinentes, se concedió finalmente la palabra a las partes personadas.

Por el Ministerio Fiscal se mantienen sus conclusiones provisionales.

Por la defensa de los acusados se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien como alternativa para el acusado Sr. Alejandro se mantiene la condena por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daños a la salud con aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP y con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales salvo los plazos de tramitacion.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña. Beatriz Sánchez Marín quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Que los acusados Alejandro y Clemencia, mayores de edad y con antecedentes penales cancelables, vivían como arrendatarios en la casa de campo sita en el cauce del Rio Guaro término municipal de la Viñuela donde decidieron de común acuerdo y con un reparto indistinto de funciones, cultivar en el interior plantas de cannabis sativa con ánimo de obtener un beneficio económico con ello, actividad ésta desplegada desde fecha indeterminada hasta que tiene lugar la intervención policial el 8 de septiembre de 2017. Así para el cultivo de las plantas instalaron lámparas de potencia de 600 w, extractores de aire y aparatos de aire acondicionado, para cuyo que suministro eléctrico, con ánimo de enriquecimiento, realizaron un enganche no autorizado a la instalación eléctrica de un motor para riego instalado en la finca del vecino D. Cornelio, causándole a este un perjuicio que ha sido tasado en la cantidad de 1.565,17 euros.

Agentes de la Brigada Local de Policía Judicial, en virtud del auto de entrada y registro dictado en el marco del presente procedimiento, procedió el mencionado día 8 de septiembre del 2017 a la entrada en la vivienda donde residían el Sr. Alejandro y la Sra. Clemencia, donde incautaron 124 plantas de marihuana en estado de crecimiento aun sin cogollos. Analizada la sustancia, una vez seca y despalillada, se determinó que era Cannabis sativa con un peso neto de 837,5 gramos y una riqueza en THC de1,32%.La droga intervenida hubiera alcanzado un valor en el mercado negro que asciende a 4.572,75euros. Los 9 focos con sus bombillas de 600 w, nueve transformadores, dos extractores, un filtro de carbono y un aire acondicionado que se encontraban en el interior de la vivienda fueron inutilizados para su uso por los agentes actuantes.

Que en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 de Vélez Málaga residen la madre y el hermano de Alejandro. Que el día 2 de septiembre de 2017 sobre las 17:30 horas Alejandro y Clemencia se encontraban sentados en la puerta del mencionado domicilio, cuando llego el identificado como Luis Alberto el cual acompañado por Alejandro entra al interior de la vivienda, siendo interceptado por la Policía poco después de salir portando una bolsita de plástico blanco conteniendo en su interior una sustancia de color blanco con un peso neto de 0,3 gramos que analizado contenía cocaína con una pureza del 82,42%. No consta acreditado a quien se la compro ni por tanto que fueran los acusados los que le proporcionaran la sustancia estupefaciente.

Que pocos minutos después, los agentes que realizaban la vigilancia, procedieron a interceptar a Ángel Daniel quién, al igual que el anterior también había accedido al inmueble acompañado en este caso de ambos acusados Alejandro y Clemencia, portando una bolsita de plástico blanco conteniendo en su interior una sustancia de color blanco con un peso neto de 0,7 gramos que analizado contenía cocaína con una pureza del 86,93% sin que conste a quién se la compró ni por tanto que fueran los acusados los que le proporcionaran la sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa interesa el Letrado de la defensa que se declare la nulidad del auto entrada y registro dictado el día 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Vélez Málaga y de todo lo que se deriva de dicha diligencia alegando falta de motivación tanto del auto como del oficio policial así como la innecesaridad de la diligencia.

Examinado el Auto de fecha 8 de septiembre de 2017 que obra a los folios 16 y siguientes de las actuaciones no se aprecia la alegada falta de motivación ni defecto alguno que pueda ser causante de nulidad. En la resolución se valoran los indicios aportados por la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría Local de Vélez Málaga y consideramos, como la hace la resolución cuya nulidad se insta, que los mismos son suficientes para estimar que en el interior del inmueble se podría estar llevando a cabo un cultivo de plantas de marihuana y por tanto para autorizar la entrada y registro. Concretamente, por llamada confidencial, agentes del grupo policial actuante comienzan a llevar a cabo labores previas de investigación; así comprobaron como de la vivienda se desprendía un fuerte olor a marihuana, así como que se escuchaba el ruido de motores, característico de los aparatos que se suelen utilizar para el cultivo de dichas plantas e incluso presencian como los acusados se deshacen de hojas de marihuana tirándolas a un contenedor. Por todo ello, se puede afirmar que concurren en el caso presente, todos los requisitos que vienen exigiendo el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para la validez de esta injerencia en el derecho. Según esta doctrina reiterada en el momento inicial del procedimiento en que se acuerda la diligencia no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Tribunal Supremo 1240/98 de 27 de noviembre , 1018/1999 de 30 de septiembre y 1060/2003 de 21 de julio ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, estimándose incluso suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que constan en la correspondiente solicitud policial.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que nos encontremos ante un delito contra la salud pública relativo al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ( Art. 368 inciso primero del Código Penal ), sino que únicamente los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública relativo al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud ( Art. 368 inciso segundo del Código Penal ), pues pese a la prueba practicada y atendiendo a los escasos indicios y demás circunstancias concurrentes no se puede llegar a un convencimiento pleno de que fuera los acusados los que vendieran a los identificados como Luis Alberto y Ángel Daniel la cocaína que posteriormente la policía intervino a los mismos.

Así partiendo de que los acusados niegan cualquier relación con la droga intervenida a dichas personas habrá que analizarse las dos presuntas operaciones de venta que son objeto de acusación en este procedimiento; concretamente se acusa tanto a Clemencia como a Alejandro de la venta de sustancia estupefaciente a Luis Alberto y a Ángel Daniel que presuntamente se lleva a cabo el día 2 de septiembre de 2017 en el domicilio sito CALLE000 nº NUM004 de Vélez Málaga donde residen la madre y el hermano de Alejandro. En relación a este hecho en el atestado se hace constar que el agente que realiza las funciones de vigilancia, sobre las 17:30 horas ve llegar a un taxi a la C/ Arroyo de la Molineta del que se apea un varón que se dirige a la CALLE000, donde se encuentran sentados Alejandro y Clemencia, dirigiéndose hacia el primero, entrando ambos en la vivienda saliendo el presunto comprador poco después. Igualmente se hace constar en el atestado que esta persona es interceptada resultando ser Luis Alberto el cual portaba un envoltorio contenido en su interior sustancia blanca. Sigue relatando el atestado que poco después llega un vehículo que aparca en la Plaza de la Molineta, se dirige a la CALLE000, saludando efusivamente a Clemencia, pasando los tres al interior de la vivienda, siendo interceptado el presunto comprador cuando sale resultando ser Ángel Daniel al cual se le interviene un bolsita conteniendo en su interior sustancia blanca. Analizada la sustancias intervenidas resultaron ser 0,3 gramos de cocaína con una pureza del 82,42% y 0,7 gramos de cocaína con una pureza del 86,93%.

Pues bien y aunque es cierto que el agente de policía que intervino en la vigilancia, Policía Nacional NUM005 ratifica el atestado-, relatando en el acto del juicio oral que vio llegar un taxi del que se bajó un señor que contacto con el varón, que al minuto sale y los interceptan y que llevaba coca. Que al rato llego un vehículo, se baja el conductor y contacta con la pareja, entran todos en la casa , y que al minuto baja y lo interceptan-, no es menos cierto que el agente no vio el intercambio ni puede identificar a la persona/s que se encontraban en ese momento en el inmueble, que no es la vivienda habitual de los acusados, ni por tanto la persona que realizo el acto de tráfico (intercambio), sin que tampoco los compradores interceptados, que no declararon en el acto del juicio, reconocieran en el momento de la interceptación que fueran los acusados los que les habían vendido la sustancia estupefaciente que portaban y que les fue intervenida. Ningún acto concreto de esta posible venta o distribución se ha acreditado fehacientemente, ya que ni el agente interviniente vio ni presencio intercambio alguno ni de droga ni de dinero, ni este puede deducirse de ningún otro acto, indicio o dato.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por cultivo para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción.

En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo ).El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982 , 21 de enero , 19 de abril y 30 de septiembre de 1988 , 15 y 21 de marzo , 27 de octubre y 14 de noviembre 1989 , 4 de marzo de 1992 , 2 , 13 y 16 de julio de 1983 , 30 de mayo y 8 de agosto de 1994 , 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

Sin embargo, cuando se trata de supuestos de tenencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS 1142/2001, de 12 junio ). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. Sin embargo, cuando se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, y no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico, pudiendo quedar la duda con este único dato indiciario, razón por la cual habría que absolver ( STS núm. 1321/2003 de 16 de octubre ), de ahí que en estos casos la jurisprudencia haya venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Y en ese sentido, el Instituto Nacional de Toxicología señala que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (siguen este criterio, entre otras, la STS núm. 500/2006, de 10 mayo , la STS núm. 398/2006, de 13 marzo , la STS núm. 720/2006, de 12 junio y la STS núm. 415/2006, de 18 abril ). De este modo, siguiendo los criterios proporcionados por dicho Instituto Nacional de Toxicología, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, fija la dosis media diaria de cocaína en 1,5 gramos (en las SSTS de 4 de mayo de 1990 , 15 de diciembre de 1995 y en la núm. 1778/2000, de 21 de noviembre , se había fijado ya dicho consumo medio diario de cocaína) y la de la heroína en 0,6 gramos (aplicando dicha doctrina la STS núm. 720/2006, de 12 junio , que remite a las sentencias de 6 de mayo de 2004 y 16 de febrero de 2005 ; la STS núm. 415/2006, de 18 abril ; la STS núm. 1459/2005, de 4 noviembre 2005 , que remite a las sentencias de 1 junio 2002 y 19 diciembre 2003 ).

El hallazgo de las 124 plantas de marihuana es incuestionable y no ha sido negado por ninguna de las partes, afirmando la defensa que las mismas eran del Sr. Alejandro y estaban destinadas a su consumo y que la Sra. Clemencia, aunque conocía la existencia de las plantas era ajena a las mismas.

Pues bien, acreditado el elemento objetivo del delito, respecto del denominado elemento subjetivo del injusto considera la sala que hay elementos suficientes para considerar probado el ánimo tendencial de los acusados, ambos, de cultivar las plantas con la finalidad de distribución a terceros. Es cierto que el acusado Sr. Alejandro declara en el acto del juicio que las plantas eran para su consumo y que su mujer no tenía nada que ver con las plantas y en el mismo sentido declara la Sra. Clemencia al manifestar que las plantas estaban dentro de la casa, que ella las veía, pero eran de su marido. Sin embargo, la ajeneidad de la Sra. Clemencia con la plantación no resulta de la prueba practicada. Así el agente de policía nacional NUM006 declara en el acto del juicio que en una de las vigilancias vieron a la pareja sacando bolsas de basura que meten en un Opel corsa. Que hace un seguimiento y ve como ella tiró las bolsas en el contenedor. Que cuando ellos se van comprueban que en las bolsas contenían deshoje, restos de haber pelado maría. Valorando la anterior declaración se llega a la conclusión de que la Sra. Clemencia no solo vivía en la casa y conocía la existencia de la plantación sino que colaboraba con su pareja en el cultivo de las mismas.

Acreditada la intervención de ambos acusados en el cultivo de las plantas de cannabis sativa, habrá que ahondar en lo referente a la finalidad del cultivo de dichas plantas, al respecto de lo cual insiste la defensa en que no estaban destinadas a la venta a terceros, sino que eran para consumo propio haciendo hincapié en la escasa riqueza de Tetrahidrocannabinol de las sustancias intervenidas. Las plantas de marihuana se encontraban en un estado medio de crecimiento aun sin floración, arrojando un peso de 837,5 gramos según el informe pericial, cantidad esta, que excede con mucho de la cantidad que el Tribunal Supremo tiene establecida como dirigida al consumo de un consumidor medio. Es una cantidad apreciable y considerable. En segundo lugar, hay que valorar igualmente el medio en que las plantas estaban creciendo. La plantación estaba dotada de sistemas y procedimientos directamente apropiados para favorecer el crecimiento de las plantas y así resulta no solo de las fotografías aportadas con el atestado sino de la declaración del Policía Nacional NUM005 -que manifiesta que las plantas estaban en un cuarto y eran pequeñas estaban en crecimiento, 124 plantas en macetas, con focos, aire acondicionado, con todo- y declaración del Policía Nacional NUM007, el cual realizó las fotos (folios 97 y 98) ratificando las mismas. No se trata de un huerto al aire libre, sino de un cultivo interior en el que el crecimiento de las plantas es forzado, a fin de obtener una mayor producción contando con sistemas de iluminación y ventilación específicamente instalados para hacer crecer más rápido la planta, lo que nos lleva a descartar que la producción sea anual, obteniendo de esta manera más de una cosecha. Igualmente, conforme al pesaje y análisis efectuados, habría resultado que efectivamente se trataba de 124 plantas decannabis sativay que estas, luego de reducirse a las hojas , así como de proceder a su secado, arrojaron un peso neto total de 837,5 gramos y un THC del 1,32 %, como resulta del informe analítico obrante al folio 173 y siguientes de las actuaciones que detalla la descripción del material recibido: bolsa de plástico de color negra conteniendo en su interior una sustancia de naturaleza vegetal seca y despalillada, en forma de hojas de color verdoso con un peso neto total de 837,5 gramos y el análisis de la muestra detraída. Valora el precio que se hubiese obtenido con su venta en 4.572,75 euros. Sobre el informe analítico y qué fue lo recibido, los Peritos, Policías Nacionales NUM008 y NUM009, fueron explícitos en el plenario, ratificándose ambos en el informe efectuado por los mismos, manifestando que si pone que eran hojas es que eran hojas. Que lo que ven en el saco es lo que se describe en el informe. Que un tanto por ciento de 1,32 significa que contiene THC. Que porcentaje real que hubiese tenido en el futuro no lo pueden saber.

Tampoco ha resultado acreditado la condición de consumidores de los acusados. La Sra. Clemencia niega ser consumidora y el Sr. Alejandro manifiesta que ha sido consumidor, extremo tan solo sostenido por su manifestación pero sin acreditación por otros medios. Todo ello nos lleva a afirmar que el pretendido autoconsumo del acusado es una manifestación meramente exculpatoria sin que haya sido acompañada de informes médicos o de drogadicción sobre una posible toxicomanía o grado de adicción que pueda determinar el consumo.

Aunque ciertamente no se han revelado actos de tráfico, la preordenación del cultivo a tal propósito, resulta de la valoración del conjunto de todos los indicios apuntados.

Por lo que se refiere a la solicitud de la defensa que subsidiariamente se califiquen los hechos conforme al párrafo 2º del art. 368 del Código Penal , esto es, la modalidad atenuada, la Sentencia del Tribunal Supremo 724/2014, de 13 de noviembre resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia en el sentido de que concurre el referido subtipo privilegiado de la infracción cuando a tenor de las circunstancias del hecho este puede estimarse de'escasa entidad objetiva', lo que se produce cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancias tóxica, en aquellos supuestos considerados como'el último escalón del tráfico', así como cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad.

No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 CP , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ('no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...'), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ('los tribunales podrán imponer la pena inferior...'), y que se justifica en datos objetivos ('en atención a la escasa entidad del hecho') y subjetivos ('las circunstancias personales del culpable'), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso.

En el presente supuesto no concurren los presupuestos señalados en la anterior doctrina jurisprudencial, no concurre en los acusados dato alguno que justifique la atenuación debido a la menor culpabilidad. Se trata de una plantación profesionalizada 'cultivo indoor' de un total de 124 plantas, 837,5 gramos en la que los acusados contaban con diversos recursos encaminados a favorecer el desarrollo de su crecimiento a fin de permitirle la obtención de la mayor cantidad posible de sustancia, cuyo destino era su venta a terceros con ánimo de lucro.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 CP. Señala el precepto que: '1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. 2. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Los acusados niegan haber hecho conexión eléctrica alguna en la finca del vecino para abastecer a su vivienda de energía eléctrica. Sin embargo, estas simples afirmaciones son ampliamente contradichas por las testificales practicadas. Así el Policía Nacional NUM005 manifiesta que el enganche lo descubren después. Que lo vio le técnico de endesa y ellos lo comprobaron. Que el vecino no lo sabía pero que a los pocos días le llego una carta de endesa por alto consumo. Por su parte el Policía Nacional NUM007 manifiesta que hizo fotos del engache, que salía por la parte de atrás e iba hasta un pozo. Que el vecino no lo sabía. Por su parte el vecino Sr. Cornelio refiere que la policía le dijo que tenían enganchada la luz. Que se le quemo el motor y el que se lo arreglo le dijo que corría mucho. Que los vecinos habían escarbado y enganchado la luz por fuera de la caseta. Que después le llegaron facturas de luz elevadas de más de 1500 euros y que reclama. Por último, la perito Sra. Aurelia ratifica el informe por ella realizado y que consta en los folios 293 de las actuaciones donde se valora el importe defraudado. En las fotografías que constan en las actuaciones se aprecia la instalación efectuada para la obtención irregular del fluido eléctrico, de las que se valieron y lucraron los acusados.

La prueba practicada no deja lugar a dudas los acusados obtenían suministro eléctrico del vecino y la cuantía defraudada está cuantificada1.565,17 euros, por lo que están acreditado los elementos del tipo. La concreta persona que realizo la ilícita conexión no es relevante pues no es necesario que el mecanismo o medio clandestino utilizado para llevar a cabo la defraudación haya sido instalado por el beneficiario de la defraudación, bastando con que conozca su existencia y la aproveche para obtener el suministro de que se trate sin pagar su importe. En consecuencia, los hechos son constitutivos de un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el art. 255.1.1ª CP.

QUINTO.-Conforme a lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos puede concluirse que de los referidos delitos contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud y de defraudación de fluido eléctrico son responsables en concepto de autores los acusados de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación directa, personal, material y voluntaria en la ejecución de los mismos.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la defensa que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas. Como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2020, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6 CP. Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el art. 21. 6 CP se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

Como hitos relevantes destaca la defensa que el día 10 de septiembre de 2017 fueron incoadas las correspondientes diligencias previas; el día 11 de abril de 2.018 fue dictado el auto de acomodación de las actuaciones a las normas previstas para el procedimiento penal abreviado; El día 13 de julio de 2018 se presenta escrito de defensa siendo remitidas las actuaciones al juzgado de lo penal que por auto de 3 de septiembre de 2018 se inhibe a la AP. Recibidos los autos por la Audiencia Provincial el 14 de septiembre de 2018, no se celebra el juicio hasta el día 11 de enero de 2022 considerando que esta dilación no es imputable a la parte y debe ser considerada como indebida.

Efectivamente desde que se reciben las actuaciones en esta Audiencia Provincial hasta que los hechos son enjuiciados, transcurren tres años y casi cuatro meses. Sin embargo no puede apreciarse la atenuante ni aun como simple, pues la dilación en el enjuiciamiento no puede tildarse de indebida. Del examen de las actuaciones resulta que inicialmente se señala para la celebración del juicio el día 19 de mayo de 2020, suspendiéndose por motivo de agenda por señalamientos previos señalándose nuevamente para el día 21 de julio de 2020. Con anterioridad al día señalado la representación de Doña Clemencia solicita la suspensión por motivos de salud de su hija, a lo que se accede señalándose nuevamente para el día 21 de octubre de 2020. Con anterioridad al mencionado día la representación de los acusados solicita la suspensión por contacto directo del Letrado con una persona positiva en COVID. Se accede a la suspensión señalándose nuevamente para el día 13 de julio de 2021. Por la representación de los acusados se solicita que se retrase la hora del juicio por tener el Letrado un señalamiento en causa con preso en otro juzgado y distinta provincia y si no es posible que se señale nuevo día. Accediendo a lo interesado se mantiene el señalamiento el mismo día a las 13:30 horas a los efectos de una posible conformidad. La representación de los acusados acusado pide la suspensión, por no ser posible la conformidad, manifestando así mismo la imposibilidad de asistencia del Letrado. El nuevo señalamiento es para el día 22 de enero de 2022, celebrándose el juicio. En definitiva el juicio se ha suspendido en cuatro ocasiones, a instancia de la defensa en tres de las cuatro, y si bien las peticiones se suspensiones estuvieron justificadas impiden apreciar que la dilación en la celebración del juicio haya sido indebida e injustificada.

SEPTIMO.-En orden a la aplicación de la pena, conforme a los arts. 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal, se establecen, en atención a las circunstancias personales delos acusados así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias jurídicas:

Condenar a los acusados como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368inciso segundo CP, a la pena para cada uno de ellos de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.572,75 euros.euros (equivalentes al valor total de la droga aprehendida según el informe realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica según las tablas de precios de drogas en el mercado ilícito de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes) con 5 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Sancionado dicho delito con pena de uno a tres años de prisión y multa de tanto al duplo del valor de la sustancia aprehendida, el Tribunal, partiendo de que en la actuación de los acusados no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estima procedente imponer la pena en su mitad inferior, pero no en el mínimo previsto, atendiendo al número de plantas de marihuana incautadas, así como la infraestructura que montaron para el cultivo de la plantación.

Condenar a los acusados como autores responsables de un delito de defraudación de fluido eléctrico del art. 255 CP a la pena de 4 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.1 CP. La extensión de la multa se fija en atención al importe defraudado. En cuanto a la cuota de multa, no consta con qué ingresos pudieran contar los acusados, ni consta su situación patrimonial; tampoco consta que estuvieran en situación de indigencia o padecieran precariedad económica; de hecho, disponían de medio suficientes para atender la actividad delictiva. Por lo tanto, procede fijar la cuota diaria de multa en diez euros.

Así mismo, conforme al art. 127 CP, procede decretar el comiso de la droga y demás efectos intervenidos, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad, así como del dinero intervenido a los acusados en el momento de su detención, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.-En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los arts. 109 y ss. y 116 y ss. CP, debe hacerse el siguiente pronunciamiento:

Condenar los acusados a que indemnicen solidariamente a D. Cornelio en la cantidad de 1.565,17 euros, cantidad en el que ha determinado pericialmente el importe de la defraudación del suministro eléctrico.A ello deberán sumarse los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

NOVENO.-Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de los acusados debe condenárseles al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro y a Clemencia, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.572,75 euros con 5 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico, antes definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.1 CP y en concepto de responsabilidad civil a que indemnicen solidariamente a D. Cornelio en la cantidad de 1.565,17 eurosmas los intereses legales conforme al art. 576 LEC y al pago de las costas causadas.

Así mismo, se decreta el comiso de la droga y demás efectos intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Abónese al condenado/s para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiere/n estado privado/s de libertad por esta causa, y ello siempre que no le/s hubiese sido aplicado a otra.

Quede en las actuaciones testimonio de esta resolución, que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, e incorpórese la presente al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-