Sentencia Penal Nº 24/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1/2022 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00024/2022

-AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

GRAN VIA, 37-39Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico: Equipo/usuario: IFDModelo: N85850N.I.G.: 37274 43 2 2019 0005648

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2022

Delito: ADMINISTRACION DESLEAL

Denunciante/querellante: Jose Miguel, MINISTERIO FISCAL, Carlos María , Carlos Antonio , Apolonia , IBERIA , Luis Manuel , AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SOCIEDAD ANONIMA, SOCIEDAD UNIPERSONAL , IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA, S.A. , LAN AIRLINES, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA , AVIANCA, AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO, S.A. , COMPAÑIA NACIONAL AIR FRANCE , UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES DELEGACION ENE ESPAÑA, S.A. , AEROLINEAS ARGENTINAS, S.A. , Agueda , Juan Alberto , Juan Miguel , Pedro Francisco , Ángeles , Constanza , Marco Antonio , Pablo Jesús , Luis Alberto , Adolfo , Begoña , Bernarda , Anibal , Apolonio , Argimiro , Artemio , Aureliano

Procurador/a: D/Dª ANGEL MARTIN SANTIAGO, , , , , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN SANTIAGO , , , , , , , , , , SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN , , , ,

Abogado/a: D/Dª CARLOS GONZALEZ-COBOS DAVILA, , SANTIAGO GARCIA RODRIGUEZ , , , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE ANTONIO ROMAN HERNANDEZ , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , JOSE LUIS NAVASQUES COBIAN , , , , , , , , , , NURIA GARCIA CIDON , , , , , , ,

Contra: VIAJES ALAMO SA, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , CATALANA OCCIDENTE , Encarnacion

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA MARTIN MANJON, MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS , MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ , MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado/a: D/Dª DOLORES AUXILIADORA MARCOS ENCINAS, ANA MARIA VASALLO MERCHAN , CARLOS MÉNDEZ SANTOS , GABRIEL RODRIGUEZ-RAMOS LADARIA

SENTENCIA Nº 24 / 2022

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

Magistrados/as:

D. EUGENIO RUBIO GARCÍA

Dª MARTA DEL POZO PÉREZ

En SALAMANCA, a nueve de junio de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2022, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1773/2019, del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de SALAMANCA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, y por un delito de administración desleal, contra:

VIAJES ALAMO SA, defendido por la Abogada Dª Dolores Auxiliadora Marcos Encinas y representada por la Procuradora María Cristina Martín Manjón.

MAPFRE ESPAÑA,defendido por la Abogada Dª Ana María Vasallo Merchán y representada por la Procuradora Dª María Adoración Sánchez Mangas.

CATALANA OCCIDENTE, SArepresentada por la Procuradora Maria Luisa Lamela Rodríguez y defendido por la Abogado Dña. Deyanira Salazar Giménez en sustitución de Carlos Méndez Santos.

Encarnacion representada por el Procuradora Miguel Angel Gómez Castaño y defendido por la Abogado D. Gabriel Rodríguez Ramos Ladariaña.

El Ministerio Fiscal, ha ejercido la acusación pública.

Ejercitando la acusación particular:

1.- Jose Miguel, defendido por el Abogado D. Carlos González Cobos y representado por el Procuradora Ángel Martín Santiago.

2.- Carlos María defendido por el Abogado D. Santiago García Rodríguez y representado por el Procuradora Susana Anitúa Roldán.

3.-AIR EUROPA LINEAS AEREAS: IBERIA, IBERIA LÍNEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA, SA, LAN AIRLINES SA SUCURSAL EN ESPAÑA, AVIANZA, AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO SLA, COMPAÑÍA NACIONAL AIR FRANCE, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLENES DELEGACIÓN ENE ESPAÑA SAL, AEROLINEAS ARGENTINAS SA., defendidos por el Abogado D. José Luis Navasques Cobian y representados por el Procurador D. Angel Martín Santiago.

4.- Luis Manuel, defendido por el Abogado D. Alberto Román Rodriguez en sustitución José Antonio Román Hernández y representado por el Procuradora Ángel Martín Santiago.

5.- Juan Miguel y Adolfo, defendido por el Abogado D. Nuria García Cidón y representado por el Procuradora Susana Olarizu Anitua Roldán.

Como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito continuado de apropiación indebida y un delito de administración desleal, practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252, nº 1, en relación con el artículo 250, nº 1, 5º y artículo 74, todos ellos del Código Penal, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. Siendo alternativamente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253, nº 1 en relación con el artículo 250, nº 1, 5º y artículo 74, todos ellos del indicado Texto Legal. De los delitos expresados continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 252, nº 1 y alternativo de delito continuado de apropiación indebida, es autora del artículo 27 y artículo 28 del Código Penal indicado, la acusada Encarnacion. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a la acusada a Encarnacion, por el delito continuado de administración desleal o por la calificación alternativa de delito continuado

de apropiación indebida, las penas de 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diría de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, así como las costas del juicio. La acusada Encarnacion y de manera subsidiaria la entidad Viajes Álamo S.A., indemnizarán en las cantidades y a las personas y entidades que seguidamente se indican, con aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia, según lo previsto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjui- ciamiento Civil y con aplicación del interés de mora desde la interposición de la respectivas denuncias formuladas, conforme con los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil. Al pago de las cantidades que se expresen serán condenadas igualmente las entidades Catalana Occidente SA en los términos y con los límites del seguro de caución concertado con la entidad Viajes Alamo S.A. y la entidad Mapfre en virtud de seguro de responsabilidad civil, en los términos y dentro de los límites también de los seguro concertado; con iguales intereses.

A Agueda, Narciso, Mercedes, Natividad, Olga, Sabina, Salvadora, Sara, Sonia, Eladio y Gabino en 14.075,79 euros.

A Apolonia y Ángeles en 200 euros y 785 euros. A Constanza en 380 euros.

A Marco Antonio y Bernarda en 269,60 euros y 1.672,28 euros.

A Carlos Antonio y Begoña en 466,90 euros. A Pablo Jesús en 660 euros. A Luis Alberto en 1.270 euros. A Juan Alberto en 1.220 euros y 160 euros. A Pedro Francisco en 3.480 euros. A Juan Miguel en 160 euros y 1.220 euros. A Adolfo en 2.612 euros. A Jose Miguel en 1.730 euros.

A Anibal en 130 euros. A Apolonio y Argimiro a cada uno de ellos 1.170 euros. Al Club de Fútbol del Sporting de Carbajosa en 150 euros y 1.700 euros. A Artemio en 920 euros. A Aureliano en 1.100 euros. A Luis Manuel en 3.850 euros y a Isabel Hierro en 1.650 euros.

A las siguientes entidades, las cantidades pendientes:

AEROLINEAS ARGENTINAS: 454,93

LAN AIRLINES S.A. :1.968,13

AIR FRANCE: 473,86

KLM ROYAL DUTCH AIRLINES: 255,22

IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A.:30.686,74

AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A:1.661,63

UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES:142,46

AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.: 8.491,92

TERCERO.- Por el procurador D. ANGEL MARTIN SANTIAGO en representación de la acusación particular de DOÑA Vanesa Y DON Luis Manuel, en su escrito de conclusiones provisionales, se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de ADMINISTRACION DESLEAL o alternativamente un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA de los artículos 252, 1 y 253, 1 en relación con el artículo 249 ó 250, 1 y 5 en su caso todos del Código Penal. De uno u otro delito responde en concepto de autora la acusada Encarnacion. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer a la acusada Encarnacion por el delito de administración desleal o en otro caso, por el delito alternativo de apropiación indebida la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota de 10 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias correspondientes así como las costas del juicio, incluidas las de esta acusación particular. RESPONSABILIDAD CIVIL.- La acusada Encarnacion y subsidiariamente 'Viajes Alamo S.A.' será condenada a indemnizar a Doña Vanesa en la cantidad de mil seiscientos cincuenta euros (1.650,00) y a Don Luis Manuel en la cantidad de tres mil ochocientos cincuenta euros (3.850,00 €) y dos mil euros (2.000,00 € ) por daños morales por no haber realizado el viaje que habían contratado y pagado, con los intereses de mora desde la presentación de la correspondiente denuncia, a cuyas cantidades será condenada SOLIDARIAMENTE la aseguradora 'Catalana Occidente' S.A. en virtud del seguro de caución vigente, y en lo no cubierto por éste, será condenada ' Mapfre España' Compañía de Seguros y Reaseguros.

CUARTO.-Don Ángel Martín Santiago, procurador, en la representación que ostenta de AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, AIR FRANCE, AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO-AVIANCA, IBERIA, KLM, LAN AIRLINES y UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en su escrito de conclusiones interesa la apertura del juicio oral respecto a Encarnacion, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y la agencia VIAJES ÁLAMO S.A. , estimando los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 253, en relación con el 250.5º y 74, del Código Penal. Del referido delito es responsable, en concepto de autor, Encarnacion de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal. Procede imponer a la acusada Encarnacion, 3 años de prisión, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Respecto de la responsabilidad civil:

1.- La acusada Encarnacion indemnizará a las compañías aéreas perjudicadas en la cantidad que respectivamente se indica a continuación:

AEROLÍNEAS ARGENTINAS 454,93 €

AIR EUROPA 8.491,92 €

AIR FRANCE 473,86 €

AVIANCA 1.661,63 €

IBERIA 30.686,74 €

KLM 255,22 €

LAN AIRLINES 1.968,13 €

UKRAINE INTL. AIRLINES 142,46 €

Total 44.134,89 €

Así mismo, la acusada deberá indemnizar a las referidas compañías aéreas con el interés de mora procesal que se devengue hasta el completo pago de los importes arriba referidos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se supletoria aplicación.

Se solicita expresamente que la acusada sea condenado al pago de las costas causadas a mis representadas, en cuanto acusación particular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240.2º LECr.

2.- La compañía MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en su condición de aseguradora de la responsabilidad civil de VIAJES ÁLAMO S.A., debe ser condenada solidariamente con la co-acusada al pago a mis representadas de los importes referidos en el apartado 1 inmediato anterior, junto con los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

QUINTO.-Por la Procuradora Sra. Susana Anitua Roldán, en representación de D. Carlos María, se califican los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de administración desleal del artículo 252 del Código Penal y de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 del mismo Código. Autora es la acusada Encarnacion en el ejercicio de las actividades sociales de la persona jurídica VIAJES ÁLAMO S.A. y actuando igualmente en nombre y por cuenta de la misma y en beneficio directo de la referida sociedad. No concurren, por el momento, circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión por cada uno de dichos delitos. La acusada, junto, solidariamente, con las entidades con quienes VIAJES ÁLAMO S.A. tenía constituida fianza (CATALANA OCCIDENTE S.A., seguro de caución) y seguro de responsabilidad civil (MAPFRE ESPAÑA S.A.), deberá indemnizar a nuestro representado en la cantidad total de 1.850 € más sus intereses legales desde el 11 de septiembre de 2019 y los judiciales del 576 LEC desde que sea dictada Sentencia. Asimismo, deberá la acusada satisfacer las costas devengadas por esta acusación particular.

SEXTO.-ANGEL MARTIN SANTIAGO, Procurador de los Tribunales y de D. Jose Miguel, califica los hechos como constitutivos de un delito de Administración desleal tipificado en el Artº 252.1 del Código Penal, en relación con el 249 de dicho Texto Punitivo; de un Delito continuado de apropiación Indebida tipificado en el 253.1 de dicho Texto legal, en relación con los 249 y 74 del repetido Código Penal. Dª Encarnacion es la autora de estos delitos, con responsabilidad Civil subsidiaria de Viajes Álamo SA y de las Cías Aseguradoras CATALANA OCCIDENTE SA Y MAPFRE ESPAÑA SA. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal. Procede imponer a la acusada por el delito del Artº 252.1, en relación con el 249 ambos del CP, la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para administrar sociedades durante el tiempo de la condena. Para el delito del Art. 253.1, en relación con el art 249 la pena de DOS AÑOS DE PRISION, e inhabilitación especial para administrar sociedades durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad Civil, deberá abonar a mi representado la suma de 1.730 € importe de la suma entregada como pago de la reserva efectuada por el mismo y la suma de 3.000 € como daños y perjuicios causados a no haber podido realizar el viaje contratado por una persona de 76 años de edad. Igualmente deberá ser con la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

SÉPTIMO.- Por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, procurador de los Tribunales y de Dª. Encarnacion se manifiesta que las cuantías de los contratos de servicios de la agencia de viajes se encuentran aseguradas en su totalidad en cumplimiento de la normativa europea, estatal y autonómica por la póliza de seguro de caución firmada por Viajes Alamo S.A. con Caixa de Catalunya, totalizando entre todos los certificados un capital asegurado de 168.283,36 € como garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones económicas que se refieren a débitos originados por servicios proporcionados en el ejercicio de su gestión'. Entendiendo que la conducta protagonizada por Dña. Encarnacion no es constitutiva de los delitos propuestos por el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones particulares. Participación, No procede la consideración de la concurrencia de delito, no cabe hablar de participación, ni de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna.

OCTAVO.- Por la Procuradora Dª CRISTINA MARTÍN MANJÓN, en nombre y representación de VIAJES ÁLAMO S.A. se manifiesta la disconformidad con los hechos expuestos por el Ministerio Público en su escrito de acusación, al considerar que los hechos narrados no son constitutivos de delito alguno por parte de su representada, al no existir delito, tampoco puede considerarse autora de delito alguno, no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede, por tanto, la libre absolución de VIAJES ÁLAMO S.A. Responsabilidad civil: Al no haber cometido delito alguno, tampoco es responsable civilmente.

NOVENO.-Por la Procuradora Dª MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ,en nombre y representación de CATALANA OCCIDENTE, se hace constar en su escrito de conclusiones que no entra en las responsabilidades penales, en cuanto a la responsabilidad civil hace constar que se trata de una póliza de caución frente a consumidores y con unas condiciones concretas. El tomador de la póliza mediante el capítulo IV, artículo 15 del Decreto 25/2001, de 25 de Enero, está obligado a constituir una fianza ante la Administración dela Comunidad Autónoma de Castilla y León para responder del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios al usuario o consumidor final y, especialmente del reembolso del resarcimiento por los gastos supuesto de insolvencia o quiebra, los fondos depositados y de repartición en el consumidor no puede reclamar la garantía directamente puesto que está depositada ante la Administración de Castilla y León, en concreto en la Caja de Depósitos de la Comunidad. En el artículo 17 apartado 2 de la norma indica: La fianza estará afecta a resolución firme en vía judicial o al laudo arbitral firme, dictado por las Juntas arbitrales de consumo, declaratorios de las responsabilidades económicas de las agencias de viajes que se deriven de la prestación de servicios a los usuarios o consumidores finales por acciones ejercitadas por estos, quien debe incautar la fianza depositada es el asegurado, una vez lo haya indicado mediante párrafo anterior.

Si bien es cierto la garantía tiene una función con los consumidores establecida por la norma, la incauta la Administración (parcial o total) y esta liquida el cumplimiento de las obligaciones (responsabilidades económicas de las agencias que se deriven de la prestación de servicios ... ) de la agencia con los consumidores. Ahora bien, se trata de un procedimiento administrativo, la agencia de viajes ha incumplido (sea cuál sea la causa), el asegurado debería de demostrar el incumplimiento (carga de la prueba sobre el asegurado). Como está establecida la normativa de Castilla y León, los consumidores deberían de reclamar a la Administración la incautación de la fianza por incumplimiento.

La Administración debería de probar ese incumplimiento y si fuera así incautarla y pagar a los consumidores. La CIA de caución con la que tiene suscrita el tomador la póliza en favor de la Administración tiene derecho de reembolso ya que no es responsable en ningún caso de ese incumplimiento, el responsable en todo caso sigue siendo la agencia de viajes que deberá de reembolsar ese importe a la CIA de caución. Aunque la fianza (garantía) de Caución se ejecutare y los consumidores finales dejasen de reclamar por haber cobrado su dinero, la agencia de viajes seguiría siendo responsable de ese incumplimiento, y si la causa del incumplimiento es un error de gestión o hay apropiación indebida (dolo) la agencia es la responsable y dependiendo de la ley también el administrador de la sociedad, en tanto y en cuanto si la Administración no es reclamada para la ejecución de la garantía porque se considera (judicialmente) que debe pagar el responsable de la agencia o en su defecto el responsable civil, qué en este caso es MAPFRE, no tendrán por qué incautarla (aunque se hubiera constituido con tal fin), dado que se habrá hecho cargo de su pago, quien es responsable del incumplimiento. CATALANA OCCIDENTE hace reserva expresa de su derecho de repetición frente a la Agencia de Viajes Álamo y sus administradores.

DÉCIMO.-Por la Procuradora Dª ADORACION SANCHEZ MANGAS, en nombre y representación de SEGUROS MAPFRE, en su condición de aseguradora de responsabilidad civil de VIAJES ALAMO S.A., manifiesta su adhesión a lo que manifieste la asegurada. Siendo inexistente la responsabilidad civil para Seguros Mapfre ya que: 1.- Para las cantidades entregadas por las distintas personas, existe el seguro de caución contratado con Catalana Occidente, siendo un seguro obligatorio para ejercer la actividad por lo que deberán ser abonadas por el mismo por el mecanismo previsto en la Ley. 2.- Para las cantidades reclamadas por las aerolíneas existe un seguro exigido por IATA en el contrato firmado con Viajes Alamo S.A., desarrollado con las aseguradoras de CaixaBank y Banco de Sabadell (particular 10, acontecimiento 267, documento nº 10) cuyas garantías han sido ejecutadas por las compañías. Por tanto, SEGUROS MAPFRE no tiene que hacer frente al abono de cantidad alguna que afecte a la póliza por ella contratada.

Hechos

Probado y así se declara que la acusada, Encarnacion,con número de D.N.I. NUM000, nacida el día NUM001/1959, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha sido la administradora única de la entidad Viajes Álamo S.A.- con CIF A-37034436-, entidad constituida el 25 de enero de 1985 y dedicada a la actividad de agencia minorista de viajes, con establecimientos comerciales dedicados a dicha actividad en las localidades de Valladolid (calle Gagilondo nº 14), Plasencia (calle Lasalle nº 2) y dos en Salamanca en Paseo del Rollo nº 32 y en Avda. María Auxiliadora nº 39, siendo éste su domicilio social.

En el desarrollo de la indicada actividad comercial y a lo largo de los meses de julio a septiembre del 2019, en múltiples ocasiones, en los indicados meses y en el establecimiento comercial abierto al público de Viajes Álamo en la calle María Auxiliadora nº 39, la citada acusada recibió de diversos clientes del establecimiento cantidades de dinero para reserva o pago de viajes y alojamientos, incorporando dicho importes a su patrimonio personal y al patrimonio empresarial y sin dar a los mismos el destino para el que le fueron entregados, por lo cual dichos viajes y alojamientos fueron finalmente cancelados por las empresas prestadoras de los mismos, tratándose en concreto de los siguientes y que por otra parte no han sido posteriormente reintegrados por la acusada, ni por la señalada sociedad:

1º. Agueda, Narciso, Mercedes, Natividad, Olga, Sabina, Salvadora, Sara, Sonia, Eladio y Gabino contrataron un viaje por Jordania e Israel para el período comprendido entre el 13 al 23 de Septiembre de 2019; con bono en dos plazos, a finales de marzo de 2019 el primer pago y antes del 5 de Agosto de 2019 el segundo plazo, uno de 800 euros y otros de 2.235 euros teniendo que abonar dichos perjudicados 15.000 dólares por falta de abono de un segundo pago no efectuado, reclamando el importe de 14.075,79 euros.

2º. Apolonia y Ángeles realizaron una reserva de vacaciones para dos personas con la agencia Viajes Álamo del 28/09/2019 al 05/10/2019, con abono de una señal de 200 euros el 04/07/2019 y el resto por importe de 785 euros el 16/09/10, habiendo sido cancelada la reserva del hotel, así como el desplazamiento en autobús, reclamando las perjudicadas el importe de 825 euros.

3º- Constanza el 25 de septiembre del 2019 por cuenta propia y de su esposo efectuó la reserva de un viaje, abonando 380 euros en la agencia de viaje y posteriormente teniendo que abonar 380 euros en el mismo hotel; cantidad esta última reclamada por la perjudicada.

4º- Marco Antonio y Bernarda contrataron en la agencia de viajes sus vacaciones en un hotel, en Benidorm, a partir del 21 de septiembre del 2019, con una reserva anulada por el hotel por falta de pago, teniendo que abonar nuevamente el importe de los alojamientos por importe de 269,60 euros con abono directo al hotel y una transferencia por importe de 1.672,28 euros, cantidades estas reclamadas por los perjudicados.

5º- Carlos Antonio junto con su esposa Begoña contrataron un crucero organizado por la agencia de viajes el 11 de septiembre del 2019 con abono de 2.430 euros; habiendo tenido que abonar por el servicio de bebidas y excursiones la cantidad de 466,90 euros, todo ello incluido en el importe ya satisfecho a la agencia de viajes y reclamada por el perjudicado.

6º- Pablo Jesús contrató con la agencia un viaje de 7 días a Benidorm el 11/09/2019 para dos personas con desplazamiento y alojamiento en hotel, abonado la cantidad de 840 euros como precio final, resultando la reserva anulada por falta de pago y teniendo que abonar la cantidad de 660 euros, reclamada por el perjudicado.

7º- Luis Alberto en fecha 9 de mayo del 2019 efectúo una reserva de vacaciones en la agencia de viajes en Benidorm con hotel y desplazamientos, abonando por transferencia el importe de 1.500 euros; no habiendo abonado la agencia el pago del hotel y habiendo tenido que abonar el perjudicado la cantidad de 1.270 euros que se reclaman.

8º- Juan Alberto contrató unas vacaciones en Benidorm con la agencia en fecha 24 de septiembre del 2019 y lo abonó en su totalidad en el importe de 1.220 euros por el hotel y 160 euros por el desplazamiento; no satisfechos por la agencia de viajes.

9º- Pedro Francisco en fecha 12 de septiembre del 2019 contrató con la agencia un viaje a Benidorm por importe de 3.480 euros; no habiendo sido abonado por la misma ni reintegrado al perjudicado.

10º- Juan Miguel el 25 de septiembre del 2019, contrató con la agencia un viaje a Benidorm por importe de 160 euros el desplazamiento y 1.220 euros el alojamiento; no habiendo sido abonado por la misma ni reintegrado el importe al perjudicado.

11º- Adolfo con fecha 16 de junio del 2019 contrató con la agencia un viaje a Disney para cuatro personas por importe total de 2.612 euros; no habiendo sido abonado por la misma ni reintegrado el importe al perjudicado.

12º- Jose Miguel en fecha 27 de junio del 2019 contrató con la agencia un viaje para él y para su mujer a la localidad de Benidorm; no habiendo sido abonado por la agencia la reserva del hotel y habiendo abonado el perjudicado la cantidad de 1.730 euros.

13º- Anibal en fecha 19 de agosto del 2019 compró en la agencia un billete de ida y vuelta a Ginebra por el que abonó 130 euros; no habiendo sido abonado por la misma ni reintegrado el importe al perjudicado.

14º- Apolonio y Argimiro en fecha 13 de septiembre del 2019 contrataron en la agencia un paquete vacacional para cuatro personas en Sanxenxo por el que abonaron cada uno de ellos 1.170 euros, no habiendo sido abonada la reserva del hotel por la agencia.

15º- Carlos María en su condición de presidente del Club de Fútbol del Sporting de Carbajosa en fecha 23 de noviembre del 2018 realizó con la agencia la contratación de un paquete vacacional en Punta Cana, abonado una reserva de 150 euros y como resto del abono 1.700 euros, no habiendo sido abonado por la misma, ni reintegrado el importe al perjudicado.

16º- Artemio en fecha 19 de septiembre del 2019 contrató en la agencia un paquete vacacional para Benidorm por el que abonó 920 euros; no habiendo sido abonado por la misma ni reintegrado el importe al perjudicado.

17º- Aureliano en el mes de abril del 2019 contrató con la agencia su alojamiento en el Hotel Poseidón, no habiendo sido abonado por la misma; teniendo el perjudicado que satisfacer al hotel la cantidad de 1.100 euros.

18º- Luis Manuel e Vanesa en fecha 26 de julio del 2019 contrataron con la agencia un viaje a Vietnam y Camboya por el que abonó un primer pago de 1.650 euros Vanesa y un segundo pago por 3.850 euros por parte de Luis Manuel; no habiendo sido abonado por la misma ni reintegrado el importe al perjudicado.

19º-La entidad Viajes Álamo S. A. ha venido realizado operaciones de venta de billetes de transporte aéreo como agente en nombre de las compañías aéreas miembros de IATA por contrato de 'Agencia de Ventas a Pasajeros' entre Viajes Álamo S.A. y las compañías aéreas de 03.11.2004. Así, y durante el mes de junio de 2019, en su condición de agente de diversas compañías aéreas, vendió al contado unos billetes de transporte aéreo y percibió de los adquirentes el importe respectivo en metálico para su entrega a diversas compañías aéreas a través de IATA, debiendo custodiarlo hasta tal momento por cuanto contractualmente no estaba autorizada para su utilización. Por tanto, los importes, en euros, retenidos por VIAJES ÁLAMO S. A. y no entregados a las compañías aéreas, deducidos los importes recuperados, son los que a continuación se indican:

Compañía Cantidad pendiente

AEROLINEAS ARGENTINAS454,93

LAN AIRLINES S.A.1.968,13

AIR FRANCE473,86

KLM ROYAL DUTCH AIRLINES255,22

IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A.

30.686,74

AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A1.661,63

UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES142,46

AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.8.491,92

Total 44134,89

En fecha 5 de julio del 2019, por la entidad Viajes Álamo S.A. se presentó preconcurso de acreedores y se siguió respecto del mismo el Procedimiento de Comunicación Previa y Homologación Judicial con el número 355/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, en que se dictó Decreto respecto de dicha petición de fecha 15 de julio del 2019.

Posteriormente, la entidad Viajes Álamo S.A. formuló solicitud de Concurso Voluntario, en fecha 2 de octubre del 2019, y por Auto de fecha 10 de octubre del 2019 se inició el Procedimiento de Concurso Voluntario con declaración de concurso voluntario de la misma, siguiendo los autos número 514/19 del referido Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca; encontrándose en trámite de liquidación en fecha 20 de diciembre del 2019, y habiéndose declarado dicho Concurso como fraudulento.

La entidad Viajes Álamo S.A.tenía constituida una fianza a través de la compañía de seguros ' Catalana Occidente S. A.',del tipo seguro de caución, así como contaba con una póliza de responsabilidad civil con la entidad Mapfre España, S. A.

Los referidos hechos fueron realizados por la acusada, en el ejercicio de las actividades sociales de la persona jurídica que administraba, y actuando igualmente en nombre y por cuenta de la misma y en beneficio directo de la referida sociedad.

La entidad Viajes Álamo S.A.no disponía antes de la comisión de estos hechos de un modelo eficaz de organización y gestión que incluyera las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos y descubrir los delitos que pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la entidad

Igualmente, Viajes Álamo S.A.no disponía de un órgano que controlase de forma eficaz la legalidad de las decisiones de su administradora y al que se encuentren encomendados la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la entidad.

Fundamentos

PRIMERO.- A los fines de lo que seguidamente vendrá expuesto, conviene recordar que: 1º) la apropiación indebida se caracteriza por la existencia de una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; de un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir, sencillamente, en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en alguna gestión -comisión- o administración; o de un incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor- distracción-; y del elemento subjetivo - ánimo de lucro-, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Son, pues, sus elementos: a) que se reciba dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un título jurídico que obligue al receptor a devolverlos, entregarlos, o destinarlos a un fin convenido, título que debe apreciarse con un criterio amplio, no traducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código Penal -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos, por lo que la jurisprudencia admite al efecto, con un criterio de numerusapertus, el mandato, el transporte, la prenda, el comodato, el arrendamiento, etc., e, incluso, relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal...; b) que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúa de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto o negándolos haberlos recibido, con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes...; c) que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido, es decir, conciencia del acto realizado y deseo de incorporar el bien a su patrimonio- animusremsibihabendi-, dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación y d) que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad, etc. (por todas, SSTS de 14 de octubre de 1999, 5 de abril de 2003, 10 de octubre de 2004).

2º) En realidad, ya en el art 535 del derogado Código de 1973 se yuxtaponían, como siguen yuxtaponiéndose en el art. 253 del vigente, dos tipos distintos de apropiación indebida, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes cuya disposición tiene a su alcance, siendo así que en esa segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status...

Con la segunda de las modalidades (así ya desde la STS de 26 de febrero de 1998), lo que se pretende es castigar como apropiación la no devolución del bien recibido, aunque no se pruebe que éste se haya incorporado ilícitamente al patrimonio del autor, porque el autor perjudica a su principal distrayendo el bien cuya disposición tiene a su alcance, si bien la distracción no supone el simple uso no autorizado de los bienes que se toman con el propósito de un posterior reintegro (apropiación de uso), sino la voluntad de disponer de los bienes para un fin distinto del exigible, a sabiendas del perjuicio que se ocasiona con ello, perjuicio que no puede ser otro que la privación definitiva del dinero o efectos entregados, sin que sea necesario acreditar que tales bienes hayan tenido como destino el propio enriquecimiento del autor; en definitiva, el delito de apropiación indebida, en esta variante de distracción o administración desleal, queda consumado aunque no se acredite que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador ( STS de 12 de mayo de 2000, entre otras).

Dicho esto, la prueba practicada y desarrollada en el juicio oral, aun sea limitada a la confesión y reconocimiento de los hechos que se han declarados probados por parte de la acusada Encarnacion, en conjunción con la profusa documental aportada a la causa, valorada toda ella conforme determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha servido para poner de manifiesto de modo bastante y en la manera exigible que las conductas enjuiciadas e imputadas a la dicha acusada están presentes, en evidente continuidad delictiva, las dinámicas típicas del referido delito básico de apropiación indebida, en cualesquiera de las modalidades antedichas, por cuanto que las partes acusadoras han traído al proceso las probanzas seguras y ciertas referidas al sustrato fáctico de tal infracción penal continuada.

Ciertamente, es sabido que la parte o partes acusadoras en un proceso penal son las que tienen la carga de desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia mediante la prueba de que el acusado no es inocente, abarcando el verdadero espacio probatorio dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión, si bien la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia, es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria, dirigida al núcleo esencial del acto criminal, aquella no juega; pero, por contra, no desaparece y sigue en pie el principio in dubio por reo, que presuponiendo la previa existencia de la citada presunción del art. 24. 2 de la CE, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, o sea, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos...

En nuestro caso, dada la ausencia, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, de una regulación específica sobre la práctica de los medios de prueba en el juicio oral, resultan de aplicación las reglas generales del Procedimiento Ordinario y, al respecto, la LECrim, en el caso del Procedimiento Abreviado, no contiene norma alguna que regule con algún detalle el examen o interrogatorio del procesado o acusado en el acto del juicio oral...

Es sabido que si el juicio oral se inicia preguntando por el Juez o tribunal al acusado si se confiesa autor del delito o delitos que se le atribuyen en el escrito de acusación, etc., y resulta que niega su culpabilidad, o no reconoce la realidad de los hechos que le son imputados, etc., entonces, continúa el juicio iniciándose la práctica de las diligencias de prueba, comenzando, en primer lugar, con la prueba testifical, luego la pericial y la documental, etc.

Ahora bien, el art. 695 del texto legal referido establece que si el procesado confiesa su responsabilidad criminal pero no la civil, continúa el juicio, pero la discusión y producción de pruebas (la práctica de la prueba) se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil, etc.; precepto que aquí es aplicable, dado que la Sra. Encarnacion, ante las modificaciones que al inicio del juicio oral introdujeron las partes acusadoras, pública y particulares, en los aspectos penales por los que se seguía el procedimiento, reconoció los hechos que le eran objeto de imputación por dichas partes, contándose con el asentimiento de su Letrado defensor, y sólo disintiendo, al igual que la compañía de seguros 'Mapfre' de la exigencia de responsabilidad civil a esta última por parte de una de las acusaciones particulares (representación procesal de las compañías aéreas: Aeorolíneas Argentinas, Air Europa, Air France, Aerovías del Continente Americano-Avianca, Iberia, KLM, Lan Airlines y Ukraine International Airlines).

Desde hace más de un siglo se viene considerando por la jurisprudencia del TS que la confesión del procesado en el juicio oral es medio de prueba utilizable ( STS de 4 de julio de 1884), aunque la parte que intente valerse de ella debe proponerla en el término establecido en el art. 656 de la LECrim, siendo inadmisible en otro caso ( STS 9 de mayo de 1893).

Propuesto, en todos y cada uno de los escritos de calificación de las partes acusadoras el interrogatorio de la acusada Encarnacion, y vistas sus manifestaciones en la vista oral reconociendo los hechos e, incluso, aceptando la penalidad o penas que, de consuno, todas las partes acusadoras han interesado para ella, tal confesión junto a otras pruebas como las abrumadoras documentales que acredita n la existencia de los hechos punibles, aun cuando se haya renunciado a la numerosísima testifical de los perjudicados, etc., es bastante para declarar la existencia y tipicidad de los tales hechos, -a título de apropiación indebida continuada-, así como para la declaración de la autoría de los mismos en su persona; en definitiva, para dictar una sentencia de condena en tales aspectos penales y en los civiles, a salvo del particular controvertido que será examinado más adelante.

SEGUNDO.- Del expresado delito continuado de apropiación indebida, previsto en los arts. 253.1 y 74 del vigente Código Penal, -retirada, ab initio, por todas las partes la formulación alternativa de acusación a título de delito de administración desleal, ex arts. 252.1 y 74 CP-, es responsable criminalmente en concepto de autora, en la manera antedicha, la acusada Encarnacion,como comprendida en los artículos 27 y 28 del citado Código Penal, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que integran la susodicha infracción delictiva.

TERCERO.-En la realización del susodicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estándose en la aplicación de la pena a imponer a lo dispuesto en la regla 6ª del art. 66, en relación con los arts. 74 y 249, todos ellos del Código Penal.

En atención a las circunstancias concurrentes, las personales de la acusada, de la mayor o menor gravedad del hecho, pero, en especial, al acatamiento de las previsiones del principio acusatorio, ha de individualizarse la pena privativa de libertad por dicho delito continuado de apropiación indebida en la de un año y seis meses de prisión,con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; dado que ésta es la penalidad interesada por todas, absolutamente todas las partes acusadoras, y es la aceptada por la acusada y su defensa letrada, resultando legalmente imponible.

CUARTO-Los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son de las costas y también civilmente para indemnizar los daños y perjuicios que con ellos causan, según disponen, entre otros, los artículos 109, 110, 113, 116.1, 117, 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 123, se han de imponer a la inculpada las costas procesales causadas, incluidas las originadas a las acusaciones particulares (también las originadas a la representación procesal de las compañías aéreas que ejercen la acusación en este procedimiento).

En sede de responsabilidades civiles, han de acogerse, sin ninguna clase de discusión, las peticiones indemnizatorias, en favor de los perjudicados (personas individuales o entidades) que quedarán enumerados en el fallo o parte dispositiva de esta resolución, y por las cuantías que interesa el Ministerio Público (mostrándose en ello conformes las restantes partes acusadoras, la defensa de la acusada, la defensa de la responsable civil subsidiaria 'Viajes Álamo, S. A.' y la compañía aseguradora 'Catalana Occidente, S. A.'), cantidades, todas ellas, de las que responderá directamente la acusada y, de modo subsidia rio, la entidad Viajes Álamo S.A.,con aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia, según lo previsto en el art. 576 de la LEC y con aplicación del interés de mora desde la interposición de la respectivas denuncias formuladas, conforme con los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil .

En lo que toca a la aseguradora 'Catalana Occidente', la condena al pago de dichas cantidades quedará enmarcada dentro de los términos y con los límites del seguro de cauciónque tenía concertado con la dicha entidad Viajes Álamo S. A.; sin perjuicio de reconocerle el derecho de reembolso o repetición que le asista frente a la acusada y la Agencia de Viajes denunciada.

Resta que la Sala se pronuncie acerca de la responsabilidad civil que, en este procedimiento, le exige, únicamente, una de las acusaciones particulares, -la de las compañías aéreas ya reseñadas, pues, el resto de acusaciones, entre las que se comprende la del Ministerio Fiscal, entienden que dicha exigencia no es procedente-, a la entidad aseguradora 'Mapfre', por mor del seguro de responsabilidad civil general concertado con ésta por la entidad 'Viajes Álamo', número de póliza NUM002, etc.

Pronunciamiento este que es el verdadero objeto de debate y resolución en esta sentencia.

Sostiene dicha acusación particular, con profusa cita jurisprudencial del TS y, en particular, de la SAP Las Palmas, de 12 de abril de 2019, - que estima resuelve un caso similar o idéntico al de esta causa -, que esta compañía de seguros, en su condición de aseguradora de la responsabilidad civil de la agencia de viajes que se dice, debe venir condenada, solidariamente, con la coacusada María Luz al pago a las citadas compañías aéreas de los importes que éstas reclaman, junto con los intereses del art. 20 de la LCS.

En síntesis, argumenta que la póliza de seguros que nos ocupa cuenta con diversos apartados, principalmente, referidos al objeto y alcance del seguro, a las exclusiones y a su ámbito temporal, resultando el apartado del objeto meridiano, al establecer que son asegurables los daños materiales y perjuicios causados a terceros por el riesgo de la actividad de agencia de viajes, por lo que cubre una responsabilidad civil por la explotación profesional de la agencia y, al igual, el alcance del seguro abarca los perjuicios a terceros en su calidad de empresa que desarrolla actividades y funciones de intermediación en la venta de servicios, etc., y por los errores profesionales y faltas propias de sus actividades como la de venta de billetes, etc., sin que queden excluidas de la póliza las responsabilidades frente a las compañías aéreas proveedoras por las cantidades o importes no recuperados como consecuencia de los actos intencionados y dolosos de naturaleza penal que se enjuician, ostentando aquellas acción directa frente a la tal compañía, ex arts. 117 CP y 76 de la LCS, etc.

Se opone dicha compañía a tal pretensión, razonando que no tiene que hacer frente al abono de cantidad alguna, por cuanto que la póliza por ella contratada con la mercantil agencia de viajes no cubre las contingencias de las cantidades entregadas a esta última por los distintos clientes que solicitan sus servicios, siendo así que para ello existe el seguro de caución contratado con la aseguradora 'Catalana Occidente', tratándose éste de un seguro obligatorio para ejercer la actividad empresarial de agencia de viajes; amén de que respecto de las cantidades que se le reclaman por las aerolíneas consta la existencia de un seguro exigido por IATA en el contrato firmado con 'Viajes Álamo', y materializado con las aseguradoras de 'Caixabank' y 'Banco de Sabadell', cuyas garantías han sido ejecutadas por aquellas compañías, etc.

En definitiva, que el objeto de cobertura de la discutida póliza no es el que se dice de adverso, amén de que no pueden calificarse a las compañías aéreas, a los efectos de la contingencia de errores profesionales, -en una póliza de responsabilidad general y de explotación genérica que asegura los daños y perjuicios corporales y materiales de las oficinas o establecimientos de la agencia de viajes inculpada-, como clientes o terceros perjudicados, al tratarse de proveedores o prestadores de servicios la propia Agencia, de modo que estaríamos ante un caso de abuso de derecho por dicha acusación al reclamar prestaciones que no le han sido satisfechas, al no venir cubiertas en su totalidad por la fianza o caución legal, no aceptando que deben asumir los riesgos de la actividad empresarial que ejercen como tales compañías aéreas, etc.

Así las cosas, al entender de la Sala, la resolución del debate debe partir de una primera premisa, cual la de la aclaración de la delimitación del riesgo asegurado en la póliza litigiosa, es decir, de la determinación y análisis de sus cláusulas delimitadoras del riesgo, en cuanto cláusulas reguladoras de los elementos esenciales del contrato, ya que, es sabido que por el juego de los arts. 73 y 76 de la LCS (acción directa de la víctima del daño) la compañía de seguros puede oponer a la víctima que un determinado daño no estaba cubierto por la póliza por el hecho de que se trate de una delimitación del riesgo cubierto(en cuyo caso, la compañía podrá oponer la excepción a la víctima), mientras que si se trata de una cláusula limitativa de los derechos del asegurado,la cláusula no será oponible a la víctima, que deviene inmune a las excepciones que pudiera oponer la compañía al asegurado de responsabilidad civil (dañante).

Y, en principio, para saber ante qué cláusulas estamos, habrá de estarse a la propia descripción legal del tipo de seguro (referencia que muchas veces permitirá decidir si el riesgo cuya cobertura se discute forma parte o no de los que el legislador habría considerado cubierto por un seguro 'normal' de ese tipo...

Es clásica ya la cita de la sentencia de la Sala 1ª del TS, de 22 de abril de 2016, en la que razona que ... Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas es sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido...

Ahora bien, se impone precisar una segunda premisa, a saber: la Sala 2ª del TS, declara que en el art. 117 CP, tiene cobijo todo tipo de seguro del que derive la responsabilidad civil directa de la aseguradora y, en ese sentido, en la sentencia de 8 de marzo de 2016, puntualiza que dicho precepto penal no hace exclusión alguna respecto del tipo de seguro del que se derive esa responsabilidad civil directa, sea de responsabilidad civil, de caución o de otro orden, ratificando las de 11 de junio y 25 de julio de 2014 el que el tercero perjudicado tiene una acción directa frente a la aseguradora también cuando hay una actuación dolosa, de modo que aquella no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptiodoli, aunque sí tiene derecho para repetir contra el asegurado...

En resumen que el art. 117 CP es claro en su contenido y clara la interpretación de la jurisprudencia en sede de inoponibilidad frente al tercero perjudicado de las excepciones personales contra el tomador del seguro, en virtud de lo dispuesto en el citado precepto y del tenor de los arts. 19 y 76 LCS, singularmente las relacionadas con que el hecho que obligue a indemnizar sea una conducta dolosa, y por más que el dolo no sea asegurable e, incluso, que las cláusulas del contrato hayan previsto expresamente la exclusión de dicha cobertura...

QUINTO.-Pues bien, de la lectura de las condiciones particulares y especiales de la póliza litigiosa, intitulada como 'seguro de responsabilidad civil general de agencia de viajes', - con un máximo de indemnización por siniestro de 450.000 euros, y un límite por anualidad o periodo de seguro de 450.000 euros, etc.-, se deben destacar las siguientes menciones y cláusulas: a) en el apartado de la definición del OBJETODELSEGURO, literalmente se indica que ...el asegurador garantiza al asegurado, mediante el abono de la prima estipulada, el pago de las indemnizaciones por las que pueda resultar civilmente responsable conforme a derecho, por daños corporales o materiales y perjuicios ocasionados a terceros, así como los costes y gastos judiciales y extrajudiciales...; b) sobre el ALCANCE DEL SEGURO, se señalan que quedan cubiertos con los límites establecidos en las condiciones particulares de esta póliza, las reclamaciones derivadas de responsabilidad civil de explotación, cobertura que tiene por objeto garantizar, dentro de los límites económicos suscritos, el pago de las indemnizaciones pecuniarias de que pudiera resultar civilmente responsable la agencia asegurada por daños corporales y materiales, así como por los perjuicios económicos que de ellos se deriven ocasionados a terceras personas y que pudieran ser imputables como propietaria o usuaria de locales e instalaciones destinadas a las oficinas donde se desarrolle la actividad profesional objeto del seguro.... y, ...en su calidad de empresa por el desarrollo de las actividades propias del riesgo objeto del seguro...

Sobre la previsión de responsabilidad civil subsidiaria, se previene que queda cubierta con los mismos límites económicos, la responsabilidad civil de carácter subsidiario que pudiera corresponder a la agencia asegurada frente a sus clientes en los casos en que la misma, interviniendo en la organización y venta de programas de viajes, haya confiado total o parcialmente a otras empresas la prestación de servicios de transporte, alojamiento y demás comprendidos en dichos programas, cuando las citadas empresas por culpa o negligencia ocasionen los daños mencionados en el apartado 'alcance del seguro' de estas condiciones especiales...

A mayor abundamiento, se acoge en las condiciones la que se denomina 'responsabilidad civil por errores profesionales', señalándose que: ...dentro de los límites pactados, la póliza garantiza el pago de las indemnizaciones pecuniarias de que pudiera resultar civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales primarios causados a clientes debidos a errores o faltas propias o cometidas por personas de las que legalmente debe responder en el ejercicio de las siguientes actividades: venta de billetes para viajes terrestres, aéreos o marítimos, tanto nacionales como internacionales, presentación de servicios de mediación de viajes individuales o colectivos sobre la base de la documentación escrita del mayorista correspondiente, prestación de servicios de mediación en la contratación de alojamientos en establecimientos de hostelería, así como estancias en lugares de vacaciones y esparcimiento en España o en el extranjero, etc.

Dicho esto y en atención a la doctrina jurisprudencial que señala la representación procesal de las compañías aéreas (la sentencia de la Sala 2ª del TS, de 12 de mayo de 2021, confirma y ratifica la invocada SAP de las Palmas, de 12-4- 2019, que se dice contesta una cuestión idéntica a la aquí planteada), para este Tribunal ha de dársele la razón a dicha representación procesal, por cuanto la reseñada póliza de seguro de responsabilidad civil de 'Mapfre, en la delimitación del riesgo, no excluye la satisfacción de los daños y perjuicios por los hechos dolosos de apropiación indebida de distracción de cantidades y de dejación de verificar las liquidaciones periódicas con dichas compañías aéreas, en cuanto prestadores o proveedores de servicios, ni contiene discriminación alguna de cobertura en función de la condición de perjudicado, según se trate de usuario y consumidor final, o de un proveedor de cualesquiera de los servicios ofrecidos por la agencia de viajes, incluyendo los operadores aéreos que prestan este tipo de servicios gestionado con las agencias a través de IATA.

Y, por eso ha de estarse a lo dispuesto en el art. 117 CP, - acción directa de los perjudicados contra el asegurador-, en conjunción con el art. 76 LCS, respecto al seguro voluntario, y a la inoponibilidad frente al tercero perjudicado de las excepciones personales contra el tomador, singularmente las relacionadas con que el hecho que obligue a indemnizar sea una conducta dolosa del asegurado, por más que las cláusulas del contrato de seguro excluyan esa cobertura ( STS 12-2-2019), autorizando a los perjudicados a dirigirse directamente contra el asegurador, contra el asegurado, o contra ambos, existiendo entre ellos responsabilidad solidaria.

Debe resaltarse que la doctrina sobre el alcance de la inasegurabilidad del dolo, conforme al art. 19 LCS, no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados, al igual que, en el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no sólo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, etc., por lo que una cosa es que las acciones dolosas puedan carecer de cobertura, y otra el que el asegurador quede eximido de responder frente a las víctimas de la misma, que gozan de una acción directa al respecto, en los términos del repetido art. 117 CP y según lo dispuesto en el art. 76 LCS, sin perjuicio del derecho a repetir contra aquél.

La póliza en cuestión suscrita por la agencia de Viajes Álamo con la compañía Mapfre en abril de 2019, garantiza los débitos de la dicha agencia de viajes con sus proveedores de mercancías o servicios y no sólo los débitos de la agencia, previa declaración judicial de responsabilidad derivados de la prestación de servicios de la misma a sus clientes usuarios o consumidores finales, ya que, respecto de éstos no se configura como un seguro de caución frente a la Administración, ex art. 68 LCS, -entendido éste como contrato de garantía que otorga la compañía de seguros para cubrir las pérdidas producidas por el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales del tomador del seguro, frente al asegurado como acreedor de esas obligaciones.

Esto es, el asegurador asume, como riesgo asegurado, el incumplimiento legal o contractual del tomador del seguro de las obligaciones que haya asumido con el asegurado, sin perjuicio de la posterior acción de reembolso frente al tomador del seguro, etc.-, en razón de que su propia denominación y régimen es el de una póliza de responsabilidad civil y de sus condiciones generales y particulares se deduce, a las claras, esa naturaleza de seguro de responsabilidad civil, con la finalidad de proteger frente a los daños a terceros ocasionados en el desempeño de la actividad empresarial o comercial, coincidiendo en la misma persona la cualidad de tomador y asegurado ('Viajes Álamo').

Señala el TS que el seguro de caución tiene un ámbito más reducido, derivado precisamente de las características de este tipo de seguro, enfocado a las garantías a cubrir por las obligaciones nacidas de los contratos que se celebran con los consumidores...

En definitiva, de su contenido, cabe deducir que trata de asegurar los daños a terceros ocasionados en el desempeño de la actividad empresarial de la entidad denunciada, comprendiendo los distintos riesgos relacionados con la explotación y daños patrimoniales primarios, de ahí que su cobertura tenga por objeto garantizar al asegurado (Viajes Álamo), el pago de las indemnizaciones de que ésta pudiera resultar civilmente responsable por daños y perjuicios ocasionados a clientes u otros terceros legitimados debidos a errores, falta de ejecución defectuosa o inejecución de los deberes de agencia cometidos durante la vigencia de la póliza...

En este caso, es de tener en cuenta también que la garantía contratada asciende a 450.000 euros, etc.

Procede, pues, declarar la condena de la aseguradora Mapfre, en virtud del seguro de responsabilidad civil en los términos y dentro de los límites del seguro concertado, con responsabilidad directa y solidaria, al pago de indemnizaciones pretendido por aquella acusación particular (representación procesal de las compañías aéreas: Aeorolíneas Argentinas, -454,93 euros-, Air Europa Líneas Aéreas, S. A., -8491,92 euros-, Avianca, Aerovías del Continente Americano, S. A.,- 1.661,63 euros-, Iberia Líneas Aéreas de España, S. A., -30.686,74 euros-, KLM, -255,22 euros-, Lan Airlines, S. A., -1.968,13 euros-, Air France, -473,86 euros-, y Ukraine International Airlines, S.A., -142,46 euros-).

Y, además, las cantidades correspondientes objeto de condena devengarán el interés moratorio del art. 20 LCS.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada, Encarnacion, como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las originadas a todas las acusaciones particulares.

Al igual, se la condena a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, las cantidades, s. e. u. o., que se reseñan a los siguientes perjudicados, personas físicas:

- A Agueda, Narciso, Mercedes, Natividad, Olga, Sabina, Salvadora, Sara, Sonia, Eladio y Gabino, la de 14.075,79 euros.

-A Apolonia y Ángeles, las de 200 euros y 785 euros.

-A Constanza, la de 380 euros.

- A Marco Antonio y Bernarda, las de 269,60 euros y 1.672,28 euros.

- A Carlos Antonio y Begoña, la de 466,90 euros.

- A Pablo Jesús, la de 660 euros.

- A Luis Alberto, la de 1.270 euros.

- A Juan Alberto, las de 1.220 euros y 160 euros.

- A Pedro Francisco, la de 3.480 euros.

- A Juan Miguel, las de 160 euros y 1.220 euros.

- A Adolfo, la de 2.612 euros.

- A Jose Miguel, la de 1.730 euros.

- A Anibal, la de 130 euros.

- A Apolonio y Argimiro, a cada uno de ellos, la de 1.170 euros.

- Al Club de Fútbol del Sporting de Carbajosa, las de 150 euros y 1.700 euros.

- A Artemio, la de 920 euros.

- A Aureliano, la de 1.100 euros.

- A Luis Manuel, la de 3.850 euros y a Vanesa, la de 1.650 euros.

Y, como cantidades pendientes con compañías aéreas, las siguientes: a) a Aerolíneas Argentinas, la de 454,93 euros; b) a Lan Airlines, S. A., la de 1.968,13 euros; c) a Air France, la de 473,86 euros; d) a KLM Royal Dutch Airlines, la de 255,22 euros; e) a Iberia Líneas Aéreas de España, S. A., la de 30.686,74 euros; f) a Aerovías del Continente Americano, S. A., la de 1.661,63 euros ; g) a Ukraine International Airlines, la de 142,46 euros y h) a Air Europa Líneas Aéreas, S. A., la de 8.491,92 euros.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia, según lo previsto en el art. 576 de la LEC y, además, con aplicación del interés de mora desde la interposición de las respectivas denuncias formuladas, conforme con los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil.

De modo subsidiario, se condena a la entidad Viajes Álamo S.A.,al pago de dichas cantidades e intereses.

Responderá de las mismas, la aseguradora ' Catalana Occidente', dentro de los términos y con los límites del seguro de cauciónque tenía concertado con la citada entidad Viajes Álamo S. A., sin perjuicio de reconocerle el derecho de reembolso o repetición que le asista frente a la acusada Encarnacion y la Agencia de Viajes denunciada.

Se condena a la aseguradora Mapfre España, S. A., como responsable civil directa y solidaria al pago de los siguientes importes y entidades:Aeorolíneas Argentinas, -454,93 euros-, Air Europa Líneas Aéreas, S. A., -8491,92 euros-, Avianca, Aerovías del Continente Americano, S. A.,-1.661,63 euros-, Iberia Líneas Aéreas de España, S. A., -30.686,74 euros-, KLM, -255,22 euros-, Lan Airlines, S. A., -1.968,13 euros-, Air France, -473,86 euros-, y Ukraine International Airlines, S.A., -142,46 euros-; cantidades que devengarán los interese del art. 20 de la LCS.

Notifíquese la presente resolución legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal a la acusada, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponerse recurso DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.