Sentencia Penal Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 120/2009 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 120/2009

Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles

Juicio Oral número 333/2006

SENTENCIA Nº 240/09

MAGISTRADOS

Doña CARMEN LAMELA DÍAZ

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

=========================

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 333/2006 procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Móstoles seguido por un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, siendo partes en esta alzada como apelante Severiano y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. ELENA PERALES GUILLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de diciembre de 2008 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son hechos probados y así se declaran que en virtud de sentencia dictada en autos de Separación Conyugal de Mutuo Acuerdo 549/97 el 25 de febrero de 1998 , por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, se acordó que el acusado Severiano , mayor de edad, sin antecedentes penales, habría de abonar mensualmente a su cónyuge Andrea , para el mantenimiento de los hijos menores de edad, la cantidad de 80.000 pesetas (hoy 60,10 euros) en concepto de pensión compensatoria a favor de su cónyuge, mensualmente y con la revalorización ya citada.

No obstante conocer el acusado esa obligación de pago y de tener capacidad económica para hacerle frente, éste no ha satisfecho las prestaciones establecidas judicialmente durante seis meses del año 2002, el mes de diciembre de 2003, durante todo el año 2004 y hasta Julio de 2005, fecha del Auto de Procedimiento Abreviado, pese a haber percibido ingresos suficientes con los que hacer frente a la totalidad de las mismas.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Condeno a Severiano la pena de DIEZ FINES DE SEMANA DE ARRESTO, que se sustituye por la de CUARENTA CUOTAS DE MULTA a razón de seis euros, al abono de las costas y a que indemnice a Andrea en la suma de catorce mil sesenta y tres con sesenta y seis céntimos de euros (14.063,66€) cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil desde su fijación hasta su total pago.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Gómez García en nombre y representación de Severiano , el que fue admitido y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 14 de abril de 2009 se formó el correspondiente Rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan por el apelante tanto los hechos declarados probados como los fundamentos de la sentencia de instancia, solicitando su modificación y en consecuencia su libre absolución por haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas, quebrantamiento de las normas y garantías procesales e infracción de las normas del ordenamiento jurídico conforme establece el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comenzando por el primero de los motivos invocados, error en la valoración de las pruebas, considera el recurrente que no concurre en su proceder ningún tipo delictivo, porque lo cierto es que carecía y carece de medios económicos para hacer frente tanto a los alimentos como a la pensión compensatoria que fueron recogidos en el convenio regulador, el cual firmó sólo por no encontrarse debidamente asesorado; a ello hay que añadir, dice el recurso, que la denunciante está plenamente facultada para realizar una actividad profesional y que tres de los cuatro hijos del matrimonio son mayores de edad, es decir, la denunciante no ha acreditado que carezca de medios económicos para subsistir, situación en la que por el contrario sí se encuentra el condenado.

Pues bien, el artículo 227 del Código Penal , configurado como una infracción de omisión por incumplimiento de deberes de contenido económico-patrimonial, exige efectivamente para su consumación no sólo la existencia de una resolución judicial dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, así como la conducta omisiva consistente en el impago reiterado de tal prestación durante los plazos exigidos en el precepto, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sino además la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso por ser una omisión dolosa (artículo 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

De esta forma, se excluyen de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla (Fundamento de Derecho Sexto: Sentencia 185/2001, de 13 de febrero, Sala de lo Penal del TS ). Por ello, para la adecuada valoración de este ilícito penal es necesario atender como elementos probados no sólo al incumplimiento sin más de las obligaciones impuestas, sino a la acreditación de una voluntad contumaz y rebelde al cumplimiento de una resolución judicial dictada conforme a las normas del Código Civil y la Ley Procesal, y sólo así se actuará con arreglo al principio de culpabilidad del artículo 1 del Código Penal y sobre todo al ordenamiento constitucional.

No cuestiona el recurrente ni la existencia de una obligación de pago impuesta judicialmente a favor de su esposa y de los hijos habidos en común, ni su incumplimiento prolongado en el tiempo según fue detallado en la denuncia. Para justificar esta conducta alegó en su defensa, cuando prestó declaración en fase de instrucción, que es autónomo, concretamente montador de muebles de cocina, y hay meses que trabaja y otros que no. Nada dijo en ese momento sobre el motivo por el que firmó el convenio regulador. Tampoco en el acto del juicio, al que no compareció voluntariamente a fin de alegar cuanto a su derecho conviniere. Sin duda es posible que, aceptado por el acusado el pago de una cantidad mensual de 20.000 pesetas por cada hijo y 10.000 pesetas como pensión compensatoria (suponemos, salvo prueba en contra, que tras sopesar sus posibilidades económicas) hayan aparecido circunstancias sobrevenidas que pudieran haber impedido dicho pago, pero tal posibilidad ni consta ni ha sido objeto de una mínima actividad probatoria.

Y es que de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión; ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida, lo que en este caso no ha ocurrido.

Como dice el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. En definitiva, una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). Dicho en otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Y frente a las pruebas aportadas por la acusación que demuestran el incumplimiento injustificado de la pensión de alimentos por parte del acusado y su capacidad para hacer frente a la misma, la defensa no ha probado el hecho impeditivo alegado que podría excluir la tipicidad de su conducta. Así las cosas, y frente a la pretensión del recurrente en esta segunda instancia, el conjunto la prueba ha sido correctamente valorado bajo el principio de inmediación por la Juez a quo, que llega en la sentencia a una razonada convicción sobre la realidad de los hechos, sobre su calificación jurídica y sobre la autoría del acusado. Valoración que debe ser respetada por este Tribunal que no aprecia error alguno por los argumentos que se exponen y por el resultado del acta del juicio oral reflejado en soporte digital.

Por último, y en respuesta a la alegada (que no acreditada) capacidad económica de la denunciante, diremos que el tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono, sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal vigente. No podemos olvidar que nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que por tanto se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica. Carece también de relevancia el hecho de haber alcanzado la mayoría de edad tres de los cuatro hijos del matrimonio, toda vez que en el convenio regulador no se condicionaba el pago de la pensión de alimentos a su minoría de edad.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se solicita sean tenidos en cuenta en esta alzada los pagos referidos y acreditados en la declaración prestada por el imputado ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Arenas de San Pedro el 9 de marzo de 2005 , los cuales no han sido recogidos como un hecho probado por el juzgador de instancia, procediendo por ello su inclusión en la sentencia y su deducción del fallo. Considera quebrantadas las normas procesales al haber sido devuelta por el Juzgado de Instrucción la documentación aportada en ese momento argumentando no ser el procesalmente oportuno. Motivo que tampoco puede prosperar.

De entrada es preciso aclarar que, conforme consta al folio 40 de las actuaciones, el imputado prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Arenas de San Pedro, su lugar de residencia, en virtud de exhorto remitido por el órgano instructor, el Juzgado de Instrucción número 4 de Fuenlabrada. Por eso, y no por otro motivo, le fueron devueltos al declarante los documentos aportados a fin de que se presentaran, en su momento, ante el Juzgado exhortante. Ninguna norma procesal, que ni el propio recurrente concreta, ha sido por tanto quebrantada. Es más, desde la fecha en que tuvo lugar esa declaración, marzo de 2005, hasta el mismo día del juicio oral como cuestión previa, noviembre de 2008, el acusado ha tenido tiempo más que suficiente para aportar, en defensa de sus intereses, cualquier documentación que tuviera en su poder. Ni consta que lo haya hecho, ni siquiera que lo haya intentado, ni sabemos el motivo de esta conducta.

Por eso la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta, acertadamente, los supuestos pagos a los que esa documentación se refería, máxime cuando la denunciante no reconoció en el acto del juicio su realidad. Ninguna modificación, en consecuencia, procede en este momento.

En todo caso, y como quiera que se trata de un dato que únicamente podría afectar al importe fijado en sentencia en concepto de responsabilidad civil, nada impide que en fase de ejecución, siempre que el recurrente tuviera a bien acreditar esos pagos a los que hace referencia como realizados durante el periodo objeto de condena y así lo acordase el Juez al que corresponda, dichos pagos sean tenidos en cuenta y produzcan los efectos legalmente oportunos.

TERCERO.- Por último, invoca el apelante vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y el artículo 248 de la LOPJ al no recoger el fallo de la sentencia el delito por el que resulta condenado, ni si existen circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni el grado de autoría, por lo que la sentencia no podría registrarse ni ejecutarse, concurriendo un quebrantamiento de las normas procesales al desconocer el delito por el que ha sido condenado.

Al respecto diremos, primero, que en el propio recurso se admite que el fundamento jurídico primero de la sentencia sí dice expresamente que los hechos probados son constitutivos de un delito de abandono de familia, por lo que el desconocimiento al que hace referencia no se sostiene de ninguna manera; segundo, que si lo que en consecuencia denuncia el recurso es una omisión en el fallo, no estaríamos, en modo alguno, ante una circunstancia "insalvable", como así se ha calificado, pues hubiera bastado con solicitar su rectificación por la vía de la aclaración prevista en el artículo 267 de la LOPJ ; tercero, que tal omisión no podría nunca determinar la libre absolución del recurrente, sino en todo caso la nulidad de la resolución, nulidad que en este caso tampoco ha sido solicitada.

El recurso debe ser, por todo lo expuesto, íntegramente desestimado.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Gómez García en nombre y representación de Severiano contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado Penal número 1 de Móstoles en el Juicio Oral número 336/2006 , confirmando íntegramente la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.