Sentencia Penal Nº 240/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 21/2009 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 21/2009

SUMARIO Nº 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE TARRAGONA

SENTENCIA NÚM.

TRIBUNAL

Magistrados:

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

D. Ángel Martínez Sáez

D. Sara Uceda Sales

En Tarragona, a 7 de mayo de 2010.

Vista ante esta Sección Segunda la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 6 de Tarragona por un presunto DELITO DE LESIONES y FALTAS DE INJURIAS Y AMENAZAS, contra Carlos Francisco , representado por el Procurador Sr. Aguilera y defendido por el letrado Sr. Cobo Gómez, y, contra Claudio , representado por la Procuradora Sr. García Díaz y defendido por el letrado Sr. Álvarez Rubio, actuando como Acusación Particular el Sr. Carlos Ramón , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y defendido por el letrado Sr. Rocamora, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Sara Uceda Sales.

Antecedentes

PRIMERO.- Se celebró el acto de Juicio Oral los días 19 y 30 de abril con los acusados y demás partes.

Con carácter previo al inicio del juicio se comunicó a las partes el cambio de Tribunal y de Ponente, sin que nadie pusiera objeción alguna.

Por aplicación analógica del artículo 786 LECrim se ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto.

Por la Acusación Particular se solicitó la admisión de cinco documentos consistentes, los números 1 a 4, en los contratos laborales del Sr. Claudio como bombero, y el quinto, en el último informe médico sobre las lesiones padecidas.

Por la defensa de Claudio se propuso como prueba documental que se librara oficio al Centro Penitenciario de Tarragona para que remitieran informe sobre los tratamientos seguidos en prisión por alcoholismo y adicción a otras sustancias. También propuso la testifical de Humberto (preso en el Centro Penitenciario de Tarragona) para que fuera citado y pudiera ser trasladado a prestar declaración el próximo día señalado para la continuación del juicio. Por la Sala se le solicitó al letrado que explicara los concretos motivos de la proposición de dicha testifical y el letrado expuso que Claudio y el referido testigo contactaron en prisión y que dicho testigo le comentó a Claudio que la víctima le indicó cómo se había causado las lesiones, añadiendo que desconocía si dicho testigo quería o no declarar en el acto del plenario. La defensa del Sr. Carlos Francisco se adhirió a la proposición de dicha testifical solicitando la citación de dicho testigo.

Se suspendió temporalmente el juicio para que el Tribunal pudiera deliberar y, tras reanudar la sesión, la Sala acordó la admisión de la documental aportada por la Acusación Particular y la inadmisión tanto de la documental como de la testifical propuesta por la defensa de Claudio . Se consideró, en cuanto a la documental propuesta referente a los posibles tratamientos seguidos por el interno con posterioridad a los hechos enjuiciados, que resultaba innecesaria para la resolución de la presente causa, y, respecto a la testifical, según la explicación ofrecida por el propio letrado defensor, se trataba de una testifical de referencia que resultaba innecesaria, pues carecía de valor probatorio atendido a su contenido referencial, máxime cuando iban a prestar declaración en el plenario diversos testigos presenciales de los hechos.

Las dos defensas formularon protesta por dicha decisión.

SEGUNDO.- Se practicó toda la prueba con el resultado reflejado en el acta levantada por el Sr. Secretario del Tribunal así como en la grabación digital de las sesiones realizada.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, en sede de conclusiones, el Ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal y de dos faltas de injurias del artículo 620.2º del Código Penal , de los que consideró coautores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, por el delito de lesiones, a Carlos Francisco , una pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Claudio , una pena de 8 años y 6 meses de prisión de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo solicito que a ambos se les impusiera la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Carlos Ramón , su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con éste por cualquier medio por un tiempo de 15 años. Por cada una de las faltas de injurias, interesó la imposición para ambos de una pena de multa de 20 días a razón de 12 euros diarios con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago. También solicitó se les impusieran las costas causadas

Asimismo, interesó se les condenara, conjunta y solidariamente, al pago a Carlos Ramón de 9.630 euros por las lesiones sufridas y en 91.495 euros por las secuelas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

Por su parte, la Acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal , una falta de injurias y una falta de amenazas del artículo 620.2º del Código penal , de los que consideró autores a ambos acusados, concurriendo, respecto al delito de lesiones, la circunstancia agravante de alevosía, o, alternativamente, de abuso de superioridad, de los artículos 22.1 o 22.2 del Código Penal , solicitando se les impusiera, por el delito de lesiones, una pena de 12 años de prisión; y por cada una de las faltas, una pena de 20 días multa a razón de 50 euros diarios. Interesó también, adhiriéndose a la petición del Ministerio fiscal, se les impusiera la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a Carlos Ramón , su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con éste por cualquier medio por un tiempo de 15 años, así como que se les impusieran las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, interesó que se les condenara a abonar a Carlos Ramón la cantidad de 10.000 euros por los días de baja sufridos y 180.000 euros por las lesiones causadas de índole física y moral.

CUARTO.- La defensa Don. Carlos Francisco , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las calificaciones de las acusaciones solicitando su libre absolución y, subsidiariamente, interesó que fuera considerado autor de un delito de lesiones del artículo 147.1º en concurso con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152, ambos del Código Penal . También consideró concurrentes las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) eximente completa de alcoholismo del artículo 20.2º del Código Penal , b) eximente completa de drogadicción del artículo 20.2º del Código Penal ; c) eximente completa de enajenación mental del artículo 20.1º del Código Penal ; subsidiariamente, que a), b) y c), se consideren como atenuantes muy cualificadas del artículo 21.1º y 2º del Código Penal ; d) circunstancia analógica de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal en relación al 21.6ª del Código Penal; y e) atenuante de colaboración con la Administración de Justicia del artículo 21.4º del Código Penal .

La defensa Don. Claudio , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las calificaciones de las acusaciones solicitando su libre absolución y, subsidiariamente, que se le considerara autor de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal en concurso con un delito de lesiones imprudentes. También peticionó, de manera subsidiaria, la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) eximente completa de embriaguez del artículo 20.2º del Código Penal , o, subsidiariamente, incompleta del artículo 21.1 del CP en relación al anterior, o, subsidiariamente, la atenuante analógica del artículo 21.6ª del CP en relación a las anteriores; b) atenuante de confesión del artículo 21.4º del CP ; c) atenuante analógica de colaboración con la Administración de justicia del artículo 21.6ª en relación con el artículo 21.4º del Código Penal ; d) la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP .

QUINTO.- Tras las conclusiones los letrados informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones. Finalmente, se concedió a los acusados la última palabra. A continuación, se declaró concluso el juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías del procedimiento penal y reúnen los requisitos necesarios para ser constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal , pues la víctima perdió la visión del ojo izquierdo por los golpes indiscriminados propinados conjuntamente por sus agresores.

Adelántese que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, prueba consistente en el testimonio de Carlos Ramón en el acto del plenario, testimonio que consideramos totalmente creíble y que viene corroborado por otras pruebas, en concreto, por el resto de testificales y periciales médicas practicadas en el plenario, material probatorio que acredita tanto la brutalidad de la agresión que sufrió la víctima así como la realidad y el alcance de la graves lesiones sufridas.

Debe recordarse que la declaración de la víctima es prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, pero también que exige una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores que concurren en la causa, debiendo concurrir una serie de notas para dotarla de plena fiabilidad como prueba de cargo que son: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad; verosimilitud de las imputaciones vertidas, corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones y persistencia de la incriminación, que si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones, por lo que la declaración de la víctima debe ser analizada con extrema cautela.

En primer lugar, debe destacarse que, ambos acusados, en el plenario, incurrieron en claras y evidentes contradicciones no sólo en lo declarado entre ellos sino también con sus propias declaraciones prestadas en fase instructora, contradicciones que fueron debidamente introducidas por las Acusaciones en el acto de juicio oral.

Así pues, Claudio expuso, en síntesis, que Carlos Ramón iba borracho y se enfadó con él porque hablaba con su novia Mariola , poniéndose celoso, y que por ello Carlos Ramón le empezó a insultar y a vacilar, pero sin que recordara ni las concretas palabras utilizadas ni los insultos de Carlos Ramón . Relató que salieron del bar para hablar, que él iba delante y Carlos Ramón detrás, y que fue Carlos Ramón el primero que le dio un puñetazo a él, puñetazo que le dio en la nariz y que entonces él se abalanzó sobre Carlos Ramón , forcejearon, y cayeron al suelo, momento en el que apareció Carlos Francisco y empezó a darle patadas a Carlos Ramón , pero que él ya no estaba en la pelea pues le apartaron del lugar y no supo nada más de lo acontecido. Es decir, según Claudio , fue la víctima la que inició la pelea en el exterior del local y, cuando ambos cayeron al suelo, él se encontraba encima de Carlos Ramón cuando vio que Carlos Francisco venía con carrerilla para a darle una patada a Carlos Ramón , momento en el que le apartaron de la pelea, manifestando que desconocía que Carlos Francisco iba a intervenir en la discusión pues simplemente apareció, diciendo, según sus palabras textuales, "yo no le hecho tanto para que pierda el ojo", añadiendo que sólo estuvo unos tres segundos en el suelo forcejeando con Carlos Ramón , y que fue Carlos Francisco el que le dio patadas en la cabeza sin que él sujetara a la víctima de modo alguno. También manifestó que se fue del lugar andando, cuando en instrucción dijo que corriendo. En definitiva, Claudio imputó las graves lesiones causadas a la víctima a la conducta del coimputado Carlos Francisco . También expuso que esa noche cenaron juntos Andreu, Carlos Francisco y él, que quedaron por la noche para cenar y que bebieron diferentes bebidas alcohólicas, como cerveza y whisky y que estuvieron en otro local con anterioridad al bar Beach.

Por su parte Carlos Francisco empezó contradiciéndose con el anterior pues dijo que habían quedado los tres para comer en el Frankfurt La Torre y que estuvieron todo el día de bares, bebiendo y consumiendo cocaína, sin recordar exactamente los locales a los que fueron. Respecto a lo acontecido en el Bar Beach dijo recordarlo poco. Así pues, expuso que él conocía a Carlos Ramón y a Mariola , que Claudio hablaba con Mariola pero que hablaban tranquilamente y que él vio que Carlos Ramón y Claudio discutían pero que él se marchó a otro lugar. Dijo que vio, desde el interior del local, como la pelea la iniciaba Carlos Ramón fuera del local, pues éste le pegó un puñetazo a Claudio y que, en el suelo, era Carlos Ramón el que estaba encima de Claudio y que los dos estaban enganchados, pegándose y que únicamente intervino para separarles dándole una única patada a Carlos Ramón que creía que le dio en las costillas. No obstante, puesta de manifiesto una contradicción, respecto a que en instrucción el imputado dijo que Claudio golpeaba con los puños a Carlos Ramón , dijo que sí, que ratificaba lo declarado en instrucción, añadiendo que él no vio sangre en la cara de la víctima y que se fueron de allí andando, para posteriormente rectificar, al evidenciarse otra contradicción, diciendo que ambos se fueron del lugar corriendo. En definitiva, dijo que intervino en la pelea porque le estaban pegando a Claudio , para protegerle y separarlo y que toda su intervención fue una única patada sin coger carrerilla y que tenía muchas lagunas respecto a lo acontecido pues iba muy drogado y bebido, si bien dijo arrepentirse de lo que le había pasado a Carlos Ramón .

Sus manifestaciones, a la vista del resultado del resto de la prueba practicada, no merecieron a la Sala credibilidad alguna como a continuación se expondrá.

Así pues, adelántese que el testimonio Don. Carlos Ramón fue contundente, sin fisura alguna, dando todo tipo de detalles o aclaraciones sobre lo acontecido, y su testimonio nos mereció total credibilidad, tanto por su persistencia en la incriminación como porque no consta que existiera motivo o interés alguno que le pudiera llevar a realizar tales manifestaciones, además, se practicaron otras pruebas de carácter objetivo que corroboraron íntegramente sus afirmaciones.

Así pues Carlos Ramón expuso en el plenario que conocía a ambos acusados de vista, pues tenían amigos en común y vivían en la misma zona. Sobre el hecho nuclear objeto de acusación, relató que el día 21 de diciembre de 2008 se encontraba en el Bar Beach con su novia celebrando su cumpleaños y que estaban empezando a tomar la segunda cerveza cuando entraron los dos acusados con Cayetano , al que también conocía, y que se saludaron normalmente, diciendo que los acusados iban alardeando de que habían tenido una pelea con unos chinos y que se mostraban contentos de haberse pegado con ellos pero enfadados por haber pasado una noche en el calabozo. Expuso que la actitud de los acusados inicialmente fue normal pero que, de repente, cambio, pues él se levantó un momento para hablar con su padre por teléfono y le quitaron la silla y, al volver, les solicitó que le devolvieran su silla y empezó la hostilidad, diciendo que empezaron a utilizar palabras poco adecuadas hacía su novia, metiéndose con ella. Explicó que entonces le dijo a Carlos Francisco , pues era al que más conocía, que hablara con Claudio , que se marcharan de allí, pero que no fue así, que hubo un intercambio de palabras, que todos subieron el tono y que los acusados le propusieron salir del local a lo que él accedió. Explicó, en cuanto a una posible contradicción con lo previamente manifestado en instrucción pues allí dijo que le sacaron a empujones del local, que él accedió voluntariamente a salir del bar en la confianza de poder solucionar el conflicto, pues eran conocidos suyos y no pensó que pudieran agredirle, pero que cuando se disponía a salir del bar ya le dieron varios empujones, primero Carlos Francisco y luego Claudio , pues éste le empujó para pasarle delante, y que de ahí viene la expresión que consta en instrucción de que le sacaron a empujones, pues salió por su propio pie pero a empujones. Relató que salieron del local primero Claudio , luego él y finalmente Carlos Francisco y que, una vez en el exterior, pudo observar como una mirada cómplice entre ellos dos, explicando textualmente que fue como si dijeran "1,2,3, ahora" y que recibió un fuerte golpe de Claudio , otro de Carlos Francisco y que cayó al suelo, desplomándose al lado de la puerta del local, momento en el que Claudio se le puso encima inmovilizándole con su rodilla dándole indiscriminadamente golpes con los puños en la cara mientras Carlos Francisco le agredía dándole patadas, recordando perfectamente la primera patada que le dio Carlos Francisco , que en instrucción describió como con carrerilla, pues dijo que estando en el suelo vio que se le acercaba la pierna hacía él, que era una patada dinámica, con mucha fuerza, con impulso. Expuso que todo fue muy rápido, que no podía precisar el tiempo pero que mientras ocurría a él le pareció como a cámara lenta, añadiendo que a él "en nada" le cambió la vida, refiriéndose a que, en muy poco tiempo, le cambió la vida. Expuso que le dieron muchos golpes, golpes reiterados por parte de los dos, que los dos le golpeaban por todo el cuerpo a la vez, sobretodo en la cara, exponiendo que desde el primer golpe ya sangraba, pues tenía toda la cara rota, le sangraba la nariz, la ceja, el ojo, y vomitó sangre. Expuso que notó perfectamente un fuerte golpe sobre su ojo izquierdo que le nubló la vista y que sólo podía decir "¡PARAR! ¿POR QUÉ?", y que notaba que algo no iba bien en su ojo, pues creyó que se le había caído, que ya no lo tenía. Afirmó y reiteró que en ningún momento intentó golpearles pues únicamente intentó defenderse de los múltiples golpes que estaba recibiendo cubriéndose con sus brazos, sin que lo pudiera conseguir y sin que tampoco pudiera determinar cuál fue el golpe que le hizo perder la visión del ojo izquierdo ni tampoco quién se lo dio. También aclaró, en cuanto a lo manifestado en instrucción respecto a que fue la primera patada de Carlos Francisco la que le reventó el lagrimal, que él les preguntó a los médicos si con dicha patada, pues sabía que cuando la recibió le salió un chorrillo de sangre del ojo, le habían ocasionado la perdida de su ojo y los médicos le dijeron que no, que esa patada produjo la rotura del lagrimal, que eran cosas distintas.

Relató, a preguntas de la defensa, que cuando cayó al suelo no golpeó con ningún objeto, pues golpeó directamente contra el suelo pues era su cara la que rebotaba contra el suelo y por ello tenía las heridas en la frente, afirmando no conocer a un tal Humberto , pues no conoce a nadie que se encuentre en prisión y que nunca le había dicho a nadie que las lesiones se las causó con el estribo de una moto. Negó también que estuviera bebido o borracho, pues dijo que se había tomado una cerveza y había pedido la segunda y que, con anterioridad, únicamente se había tomado una caña, encontrándose en plenas facultades mentales.

Indicó las intervenciones quirúrgicas a las que había sido sometido, reconstrucción de nariz, de órbitas, colocación de placas alrededor de las órbitas, malla de titanio para sostener el ojo, etc..., explicando que su madre tuvo que llevarles a los médicos una fotografía suya para que pudieran reconstruir su cara pues su rostro estaba completamente desfigurado.

En cuanto al número de golpes que recibió, dijo que no podía concretarlo pero que fueron muchos, diciendo textualmente que aún hoy no se explicaba el por qué de esa agresión y de esa brutalidad.

También declaró en el plenario Mariola , novia del anterior, y preguntada sobre sí conocía a los acusados, contestó que únicamente los conocía porque ella trabajaba en un bar y los acusados habían ido en alguna ocasión a tomar algo, pero que todo su conocimiento era de servirles y nada más.

Sobre lo acontecido el día 21 de diciembre relató que estaban en un bar tomando algo con su pareja pues celebraban el cumpleaños de éste y entonces llegaron los acusados alardeando de que les habían dado una paliza a unos chinos y que habían estado en el calabozo. Aclaró que iban tres pero que en la pelea sólo participaron dos. Dijo que le quitaron la silla a Carlos Ramón y que éste les pidió que se la devolvieran y ellos no quisieron, poniéndose "chulos", y empezaron a meterse con ella, diciéndole "loca" y otras palabras malsonantes, cogiéndola por el cuello y por el brazo. Manifestó que, en teoría, salieron los tres al exterior del local para hablar, pero que salieron a empujones y que escuchó que los acusados dijeron, en relación a Carlos Ramón "te vamos a poner guapo", pues ella salió detrás de ellos corriendo. Clarificó que primero salió Claudio , después Carlos Ramón y finalmente Carlos Francisco y que ella salió tras ellos y pudo verlo todo. Expuso que cuando salían primero le empujó uno y luego otro y que una vez en el exterior Claudio le golpeó, le daba puñetazos y Carlos Francisco le acompañaba dándole patadas. En cuanto a los golpes describió que eran con ímpetu, que eran golpes brutales y que parecía que se divertían haciéndolo, pues sonreían cuando le golpeaban y se lo pasaban bien.

Reiteró que Claudio se lanzó contra Carlos Ramón y que Carlos Francisco hizo carrerilla y le dio patadas, y que Carlos Ramón estaba tirado en el suelo, boca arriba, e intentaba protegerse como podía, cubriéndose su cara con los brazos, pues le estaban agrediendo dos personas y él estaba inmovilizado en el suelo. Dijo textualmente que "ambos se cebaron", pues golpeaban los dos a la vez por todo el cuerpo, sobretodo en la cara, y que, después, se marcharon del lugar corriendo los dos. Negó tajantemente, en varias ocasiones, que Carlos Ramón hubiese golpeado a Claudio , afirmando que cogieron a Carlos Ramón a traición, le tiraron al suelo y le pegaron.

Explicó que todo fue muy rápido y que llegó un momento durante la agresión que pasó algo fuerte pues su novio dejo incluso de cubrirse o protegerse dejando caer sus brazos, aclarando que, cuando en instrucción dijo que el golpe más importante que tenía su novio en la cara fue como consecuencia de la patada de Carlos Francisco y que los médicos nada más verlo le dijeron que las lesiones en la cara fueron hechas por un codazo o una patada, expuso que ella no podía saber cual fue el golpe más fuerte o más grave o el que le causó más dolor y que ella dijo que cuando su novio estaba muy mal Carlos Francisco le seguía dando patadas. Reiteró que su novio sólo quería hablar y que los acusados le pillaron desprevenido, a traición, pues su novio estaba de lado, lo tiró al suelo Claudio de forma rápida y fuerte y lo tuvo inmovilizado en el suelo mientras Carlos Francisco le daba fuertes patadas con impulso. Se le preguntó por el número de golpes y dijo que no podía saberlo que "se cebaron" pues no pararon de darle golpes mientras se reían los dos, pues, según la testigo, los acusados se sentían orgullosos de lo que estaban haciendo.

Expuso que Carlos Ramón sangraba desde los primeros golpes por toda la cara, circunstancia que era muy visible y que estaba convencida de que querían hacerle daño pues pegaron con ganas y con alegría. Respecto a las palabras utilizadas hacía ella por los acusados dijo no recordarlas pero que utilizaron adjetivos descalificativos cuando se dirigían a ella, que la insultaron, que le decían loca y otros insultos pero que no podía recordarlos.

También declaró en el acto de juicio oral la Sra. Guillerma , que no conocía de nada a los acusados y, en cuanto a Carlos Ramón , expuso que en el momento de los hechos, únicamente de vista, pero que en la actualidad eran conocidos pues tienen amigos comunes.

Dicha testigo expuso que se encontraba en el interior del Bar Beach con una amiga, al final de la barra. Expuso que cuando entró en el bar, Mariola y Carlos Ramón estaban sentados al principio de la barra, que los saludó y se fue hacía el final. Dijo que oyó voces y que vio como salían del bar, observando como un chico se giró y le dio un puñetazo a Carlos Ramón , que lo vio porque la puerta del bar es de cristal, observando que el chico tiró a Carlos Ramón al suelo y empezó a darle puñetazos y otro patadas, pues ella al ver que uno se abalanzaba sobre Carlos Ramón se acercó a la puerta. Manifestó que vio como uno le daba puñetazos y otro patadas, sin que viera que Carlos Ramón golpeara a nadie.

Repitió que ella lo que vio fue a una persona que parecía que se marchaba del bar y, como si de repente se arrepintiera, se giró y se fue hacía Carlos Ramón y le dio un puñetazo. También escuchó que Carlos Ramón chillaba ¡MI OJO! ¡MI OJO!, y vio que tenía toda la cara ensangrentada y dijo que, después, los dos acusados, se fueron corriendo hacía la derecha del bar. Reiteró que vio como Carlos Ramón estaba tirado en el suelo y le daban puñetazos y patadas, y que fueron dos, pues Carlos Ramón tenía una persona encima inmovilizándole sin que ella observara que Carlos Ramón realizará movimiento alguno con los brazos. Explicó que ella vio la agresión de uno a puñetazos y la del otro que le daba patadas, que éste segundo acudió por si mismo y que ella pensó que iba a apartar al primero pero no fue así, sino que se sumó a la agresión, pues lo vio llegar dando una patada. Explicó que cuando Carlos Ramón cayó al suelo, cayó en la acera y no observó que hubiera ninguna moto cerca. Según su parecer, en los primeros impactos, la víctima ya se quejaba del ojo, se lo tocaba y ella se lo vio, todo abierto.

Fue preguntada por el número de golpes que pudo recibir Carlos Ramón y la testigo expuso que le golpearon de manera continuada, repetidamente, que recibió diversos puñetazos y patadas, y que seguro que recibió más de cinco de cada.

En el plenario compareció también la testigo Sra. Genoveva , testigo que no conocía a los acusados y que conocía a Carlos Ramón del bar pues ella trabajaba en el lugar donde ocurrieron los hechos, pero ese día tenía fiesta. Expuso que esa noche Carlos Ramón y su novia estaban al principio de la barra y ella estaba al final con sus amigos cuando vio llegar a los acusados alardeando de una pelea y de que habían estado en los calabozos. Dijo que escuchó voces pero que no vio nada extraño y luego vio un grupo de gente que salía del local, explicó que lo vio porque estaba de cara a la puerta. Relató que vio a un chico con una camiseta roja que se abalanzaba sobre Carlos Ramón y entonces salió y vio que estaban encima de Carlos Ramón y que le daban puñetazos y patadas, aclarando que, según su opinión, el que daba patadas no defendía a su amigo. Relató que la gente les decían que pararan y Carlos Ramón también, un par de veces, pero que no lo hicieron pues sólo se fueron corriendo cuando les dijeron que habían avisado a la policía. Expuso que eran dos y que Carlos Ramón estaba en el suelo, reiterando que eran dos personas agrediendo a otra que estaba en el suelo y que parecía que los agresores estaban disfrutando, explicando que dicha conclusión la extraía de la manera cómo le pegaban, de que Carlos Ramón no se podía defender, de que no había forma de pararlos y además porque entraron al local alardeando de haber intervenido en otra pelea, añadiendo que Carlos Ramón llegó un momento que no reaccionaba, como si no tuviera fuerzas, y que seguían golpeándole.

Manifestó que Carlos Ramón sangraba abundantemente, y que los acusados tuvieron que verlo necesariamente.

Es conclusión, la declaración de Carlos Ramón , Mariola y de dos testigos presenciales de los hechos es plenamente coincidente, hubo un cruce dialéctico en el interior del local que aumentó la tensión y que provocó que salieron fuera del local los dos acusados y Carlos Ramón y, repentinamente, Claudio y Carlos Francisco golpearon a Carlos Ramón , cayendo éste al suelo. Una vez tumbado en el suelo boca arriba, Claudio inmovilizó a Carlos Ramón con su rodilla, mientras ambos, Claudio y Carlos Francisco , le propinaban una brutal paliza, el primero con los puños y el segundo a patadas, agresión que sólo cesó cuando se les advirtió de que habían llamado a la policía.

En el acto de juicio declaró también Cayetano , testigo que conocía a los dos acusados, pues dijo ser muy amigo de ambos desde hacía varios años y que también conocía a Carlos Ramón del barrio, de cuando eran pequeños. El testigo expuso que fue al bar Beach con Claudio y Carlos Francisco , pues esa noche habían quedado para cenar, que fueron a cenar al Frankfurt La Torre, luego a otro bar y finalmente al Beach, pues se encontraron aproximadamente a las 20,00 horas en el bar del barrio y cenaron sobre las 22,00 horas. Expuso que estuvieron tomando cervezas, unas 4 ó 5, y que en el otro local se bebieron un cubata cada uno y que, posteriormente, en el Beach pidieron una consumición pero que no les dio tiempo de tomársela. Relató que cuando entraron en el Beach él se sentó en otro lugar con un amigo y que Claudio y Carlos Francisco se quedaron con Mariola y Carlos Ramón sin que el testigo supiera de que hablaban. Expuso que los vio salir del bar, que salieron del local primero Claudio y Carlos Ramón y que luego salieron todos, él y Carlos Francisco y también mucha gente, entre ellos, Mariola . El testigo dijo que Carlos Ramón le dio un guantazo a Claudio , que forcejearon y cayeron al suelo, que les separaron y luego Carlos Francisco le dio una patada, que él sólo vio una patada y que no vio más porque estaba sujetando una moto. Se le preguntó por la contradicción existente con lo declarado en instrucción, pues allí dijo que Carlos Francisco le dio varias patadas a Carlos Ramón , y dijo que él vio que daba patadas, más de una, pero que sólo una le dio en la cara a Carlos Ramón . Repitió varias veces que Carlos Ramón le pegó primero a Claudio y que les vio a los dos forcejear pero que no vio a Claudio golpear a Carlos Ramón pues él estaba aguantando una moto que iba a volcar, aguantándola con un chica y que no vio nada más. También dijo que en el barrio se decía que Carlos Ramón se había dado con una moto. Fue preguntado cómo se acabó la pelea y dijo que salió el dueño del bar y dijo que habían avisado a la Policía y se fueron. Respecto a la moto, dijo que se caía cuando forcejeaban Claudio y Carlos Ramón y que, entre los tres, hicieron que la moto se cayera, y que Claudio salió del forcejeo porque lo sacaron entre todos y que a Carlos Francisco no le paró nadie, sólo cuando salió el dueño y dijo que habían llamado a la Policía. Dijo que Carlos Francisco intervino cuando ya estaban en el suelo, creyendo recordar que Carlos Ramón estaba debajo y Claudio encima, sin recordar que hacía Claudio con las manos. Repitió que la moto le tapaba la visión de la pelea en el suelo, y que vio que Carlos Ramón no se levantaba, pero que no vio sangre, y que la gente y Mariola decían "parar" "parar" a todos. Fue preguntado por el motivo de que, ante la pelea, se encontrara sujetando una moto, y contestó que le dio por ahí, que había una chica, añadiendo "yo que sé". Expuso que el golpe de Carlos Ramón a Claudio fue un manotazo con la mano abierta y que Claudio tenía la cara roja y se quejaba del pómulo, de que le habían dado un tortazo; no obstante, dijo no recordar si Carlos Ramón tenía sangre pues dijo que no vio su cara porque no quiso mirar ya que es muy aprehensivo y la gente decía que tenía sangre. Dijo que, inicialmente, fue un forcejeo mutuo y que luego, y según dijo textualmente, "se fue la cosa de madre" y que no se imaginaba lo que iba a pasar, que no intuía lo que iba a ocurrir cuando salieron del local pues son todos del mismo barrio. Dijo conocer los problemas de drogodependencia de Carlos Francisco y expuso que el día de los hechos había consumido alcohol y cocaína y que éste participó en la pelea porque quería ayudar a Claudio , pero fue preguntado sobre el por qué Carlos Francisco quería ayudar a Claudio y únicamente respondió que "porque sí", "porque es lógico", diciendo que Carlos Francisco le dio una patada en la cara a Carlos Ramón y que la moto estaba en pie. Respecto a la moto a la que continuamente hizo referencia, dijo que la moto estaba mal aparcada, que forcejearon al lado de la moto y que se movía y que él la aguantaba para protegerla. También expuso que al principio de todo él estaba en la puerta del bar y que los que estaban dentro del bar, al fondo, podían ver lo que ocurría. Finalmente, expuso que no había visto más a Claudio y a Carlos Francisco desde su ingreso en prisión, pero luego rectificó diciendo que les había visitado en una ocasión al cabo de un mes de suceder los hechos.

Adelántese que ninguna credibilidad le mereció a la Sala su testimonio, ya no sólo por su falta de objetividad e imparcialidad atendida la relación de amistad que le une a los acusados, sino también por lo ilógico e incoherente de su propio relato, pues hizo referencia continua a que, en plena pelea en la que intervinieron sus dos amigos, él se encontraba sujetando o aguantando una moto, motocicleta que, por otro lado, según el propio testigo y según la concreta pregunta que se le formulaba en el plenario, le impedía tener visión completa de lo que acontecía en el suelo, es más, dicho testigo dijo que recordaba una rojez en la cara de Claudio pero afirmó que no vio que Carlos Ramón sangraba, cuando según todos los testigos y en atención a las graves lesiones que éste presentaba, era evidente y perfectamente visible que sangraba abundantemente, pues incluso una de las testigos, dijo, emocionándose al recordarlo, que tenía el ojo abierto, que se lo sujetaba. Además, el testigo se contradice frontalmente en algunos extremos con lo declarado por los propios acusados, por ejemplo, respecto al supuesto horario en el que estuvieron juntos o las concretas bebidas que consumieron o el concreto golpe que Claudio le propinó Carlos Ramón (pues según Claudio fue un puñetazo en la nariz o en el pómulo derecho o que tenía un ojo morado según se fue contradiciendo en su propia declaración) mientras que el testigo dijo que fue un manotazo con la mano abierta en la cara. El relato de dicho testigo también se contradice frontalmente con lo declarado por la propia víctima, por su pareja y por el resto de testigos presenciales de los hechos así como con el resultado de los distintos informes médicos que acreditan las diferentes lesiones que sufrieron los distintos intervinientes y que nos llevan a considerar que los hechos sucedieron como se expresa en el relato de hechos probados.

Efectivamente, como documental (folios 43 y 44) constan los dos informes de reconocimiento médico de los dos detenidos realizados el mismo día 21 de diciembre de 2008 y, en cuanto a Claudio , únicamente se detalla una contusión en la rodilla derecha y, respecto a Carlos Francisco , no consta ninguna circunstancia de interés; dichos informes fueron ratificados en el acto de juicio oral por la Dra. Enma , que fue la que atendió a los detenidos en Urgencias y que afirmó que no vio lesión o erosión alguna en la cara de Claudio y que tampoco apreció, pues sino lo hubiese hecho constar y les hubiese realizado una analítica, ninguna síntoma o signo de que los acusados pudieran estar bajo la influencia del alcohol o de sustancias estupefacientes. En definitiva, pruebas objetivas que descartan las explicaciones ofrecidas por Claudio o por el Sr. Cayetano respecto a una supuesta agresión previa por parte de Carlos Ramón a Claudio , pues no consta que existiera lesión, hematoma o rojez alguna en la cara de Claudio , por lo que su versión sobre lo acontecido no resulte creíble.

Además el Sr. Cayetano pretendió introducir, por lo que según él contaba la gente del barrio, que las lesiones se las pudo causar Carlos Ramón con el mango o estribo de una moto, extremo que ninguno de los testigos, ni siquiera los propios acusados, dijeron en el acto del juicio, pues Claudio , en el plenario, no recordaba que cayeran encima de una moto y la víctima afirmó que cayó directamente en el suelo, y, además, dicha versión, como se expondrá, resulta totalmente incompatible con las lesiones que presentaba la víctima, según informaron los médicos forenses en el acto de juicio y según se aprecia en las fotografías de las lesiones en el rostro de Carlos Ramón que obran en autos.

Efectivamente, en el acto de juicio se practicó pericial médico forense, y las tres médicos forenses que comparecieron ratificaron los diferentes informes médicos que fueron emitidos en fecha 23 de diciembre de 2008 (dos informes, uno por las lesiones en el rostro y otro por las lesiones existentes en el resto del cuerpo), en fecha 27 de enero de 2009, en fecha 4 de marzo de 2009 y, finalmente, el de sanidad, de fecha 4 de mayo de 2009. Las forenses explicaron las lesiones que constaban en sus respectivos informes y, especialmente, las conclusiones del último informe emitido en el que se detallan las graves lesiones sufridas por Carlos Ramón en su rostro el día 21 de diciembre de 2008, así como las secuelas, el periodo de curación o estabilización de las lesiones, y expusieron que requirieron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico, lesiones todas ellas, tanto las del rostro como las del resto del cuerpo, que son las que se detallan en el relato de hechos probados según lo que se detalla en dichos informes.

Existe un último informe de fecha 19 de abril de 2010 sobre el que la Dra. Dulce expuso que el paciente les refirió que estaba en tratamiento psicológico pero que no les había aportado la documentación médica al respecto y, en cuanto al perjuicio estético, expuso que el paciente estaba pendiente de una intervención quirúrgica que creía que era de tipo estético pues en la documentación médica aportada no se especificaba su finalidad y que podría ser para la reconstrucción del ojo, para poner implantes orbitales en el ojo.

Así las forenses expusieron, respecto a la lesión más grave, que existió perdida de un ojo y de visión, lesiones que eran irreversibles. Explicaron que no especificaron en su informe que existiera lagrimeo de un ojo, lagrimeo que adelántese pudo ser observado directamente por el propio Tribunal en la declaración de Carlos Ramón por lo que se considera acreditado, pero que, en cualquier caso, según las médicos forenses, el lagrimeo sería otra secuela distinta a las descritas en sus informes, secuela que se explicaba por la laceración completa del lagrimal izquierdo. Asimismo dijeron que existía un perjuicio estético importante, tratándose de un supuesto de deformidad.

Preguntadas por el mecanismo que pudo causar las lesiones, expusieron que probablemente eran consecuencia de múltiples golpes por las fracturas que presentaba y que eran compatibles con golpes de puño y patadas, descartando que pudieran ocasionarse con el estribo de una motocicleta pues su superficie era menor a las lesiones que Carlos Ramón presentaba en la cara. Fueron ampliamente interrogadas sobre si las lesiones era más probable que se causaran con un puñetazo o con una patada o codazo y si bien afirmaron que era más probable que se ocasionaran con una patada, también dijeron que con un puñetazo, en función de la energía cinética con la que se golpea, pueden causarse dichas lesiones.

Los médicos forenses fueron claros, llegando a afirmar "las lesiones son las que son", en referencia a su gravedad, diciendo que no podía diferenciarse entre la lesión del ojo y el resto de lesiones pues, probablemente, la perdida del ojo y de la visión era el resultado de todas las fracturas que afectaron a toda la zona orbitaria, afirmando que el resultado lesivo era fruto de varios o más golpes y que podían haber sido varias personas.

En el acto de juicio también prestaron declaración los agentes de los Mossos d'Esquadra números NUM000 y NUM001 , que fueron los agentes que tomaron declaración a la víctima en el hospital. Los agentes relataron, coincidentemente, que Carlos Ramón les expuso con claridad lo acontecido y que insistía en que la agresión se la encontró de repente y que no sabía a que venía, y, el primero de los agentes recordó que la víctima les comentó que alguno de ellos hacía artes marciales pues le dio una patada y lo tumbaron, por lo que sabía como darla. Relataron que, según su parecer, Carlos Ramón estaba conmocionado y sin explicación alguna a lo acontecido y además les relató que quería ser bombero y que no podría serlo pues le acababan de comunicar que había perdido la visión del ojo.

También prestaron declaración en el plenario los agentes de la Guardia Urbana números NUM002 y NUM003 que fueron los que acudieron al lugar de lo hechos. Dijeron, coincidentemente, que cuando llegaron al lugar los agresores no estaban y había una persona con heridas graves que estaba siendo atendida por una ambulancia. Expusieron que la novia del agredido, Mariola , les dio la descripción física de los agresores y el nombre de uno de ellos y también les contó que los agresores estuvieron alardeando de una pelea en un bar con un ciudadano chino por la que habían sido detenidos pocos días antes, incidente en el que, casualmente, intervinieron los mismos agentes policiales, por lo que pudieron observar que coincidía la descripción física de los agresores en ambos incidentes, por lo que realizaron indagaciones, los identificaron, los llamaron por teléfono y los detuvieron. Expusieron que, cuando acudieron al lugar, realizaron una batida por la zona con diversas dotaciones policiales pero que no localizaron a los agresores. Más concretamente, según el primero de los agentes, los datos de Claudio se los dio Mariola y contactaron con él por teléfono y, en cuanto Carlos Francisco , también tenían su nombre. Expuso que el primero que se presentó en Comisaría fue Claudio y que éste les facilitó el teléfono de Carlos Francisco , al que llamaron varias veces, pero no cogía el teléfono, llamándolo Claudio y fue entonces cuando Carlos Francisco accedió a presentarse voluntariamente en las dependencias policiales, no obstante, los agentes enviaron un vehículo policial a su domicilio y fue detenido pacíficamente al salir de su casa. Dicho agente también afirmó que si Claudio no les hubiese dado el teléfono de Carlos Francisco hubiesen dado igualmente con él, únicamente hubiesen tardado más tiempo. El segundo de los agentes también afirmó que no observó que Claudio presentara golpe alguno en su rostro y, en cuanto al otro incidente con un chino, el agente expuso que se trató de una agresión similar a la que nos ocupa, definiéndola como dos personas jóvenes en estado agresivo contra una sola persona.

Al plenario comparecieron también los padres de Carlos Ramón , el Sr. Braulio y la Sra. Marí Jose , que explicaron las graves consecuencias que dicha agresión había ocasionado en la vida de su hijo. Así, su padre, bombero de profesión, expuso que su hijo había trabajado, durante dos años, en la temporada de verano, como guarda forestal y que quería prepararse para ser bombero profesional. Dicha afirmación, realizada por el padre de la víctima, respecto al desempeño de funciones de bombero por parte de Carlos Ramón , consta acreditada por la documental admitida a la Acusación Particular al inicio del acto de juicio oral, concretamente, por los dos contratos en los que consta que en los años 2007 y 2008 desempeñó funciones de bombero auxiliar para la Generalitat de Catalunya, concretamente, como ayudante forestal para la realización de tareas auxiliares de ayuda al Cuerpo de bomberos en la intervención ordinaria de siniestros y, en el caso de incendios forestales, en la ayuda de su extinción, así como en realizar tareas de vigilancia y prevención; es más, su intención, respecto a ser bombero de profesión, les fue manifestada, en momentos inmediatamente posteriores a la agresión, por el propio Carlos Ramón a los agentes de los Mossos d'Esquadra en el momento de prestar declaración en el hospital, cuando tuvo conocimiento de que había perdido la visión de un ojo, como ya se ha expuesto anteriormente.

Así, sus padres expusieron, coincidentemente, que dicho episodio le rompió la vida completamente a Carlos Ramón , que le había cambiado el carácter, pues era una persona muy activa, optimista y alegre, y ahora ni siquiera salía de casa, pues estaba triste y, según su madre, costaba mucho remontar según que día, pues tampoco dormía bien. Su padre expuso que Carlos Ramón le resultaba muy difícil encontrar un empleo pues además todavía está pendiente de una operación. Asimismo, Carlos Ramón , en su declaración, expuso que le era muy difícil encontrar un trabajo con la cara desfigurada. La madre de Carlos Ramón relató que el ojo le llora continuamente, que también se le gira y que cada mañana tiene que lavárselo bien y que acude a un psicólogo desde que acontecieron los hechos.

En definitiva, respecto al delito de lesiones, el testimonio de la víctima, coincidente con el de su pareja así como con el de otros testigos presenciales de los hechos y corroborado objetivamente por las periciales médicas practicadas son pruebas más que suficientes para enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia.

No obstante, por el Ministerio fiscal se imputaban a ambos acusados dos faltas de injurias y, por la Acusación Particular, una falta de injurias y otra de amenazas, por las palabras o expresiones utilizadas por los acusados al dirigirse a Mariola con carácter previo a la agresión, pero Doña. Mariola y Carlos Ramón , en el plenario, no recordaban los concretos términos empleados por los acusados, sólo que la llamaron "loca", expresión que inicialmente Carlos Ramón no la consideró despectiva o como un insulto, recordando ambos que profirieron otras palabras inadecuadas o groseras dirigidas a Mariola , pero sin poder concretarlas, por lo que la prueba practicada, respecto a dichos ilícitos penales, resulta insuficiente para enervar a presunción de inocencia y fundar un pronunciamiento condenatorio, por lo que procede la absolución de los acusados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito doloso de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal , pues con la agresión se ocasionó a la víctima la perdida total del ojo izquierdo y de la visión, es decir, la perdida total e irreversible de un órgano principal.

Debe descartarse la calificación propuesta por la defensa de Claudio , que considera los hechos constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal en concurso con un delito de lesiones imprudentes, por cuanto, aún suprimiendo mentalmente la existencia de la lesión más grave, del resto de lesiones ocasionadas, consistentes en múltiples fracturas, una herida incisa y diversos hematomas y excoraciones, resulta evidente que requirieron para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico, lo que descarta la calificación de los hechos como falta.

Se planteó por ambas defensas la posibilidad de calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del CP , en concurso ideal con otro de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del CP , alegando, en síntesis, que no se tuvo intención de causar un resultado tan grave, considerando que dicho resultado fue causado por imprudencia.

Cierto es que a aquellos supuestos en los que el resultado más grave producido no resulte imputable al riesgo doloso creado por el autor puede resultar de aplicación el tipo básico del delito de lesiones del art. 147 CP y, al exceso constituido por la perdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, le resultaría de aplicación el art. 152.1.2 CP, estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP , como así ha resuelto en anteriores ocasiones esta misma Sala. No obstante, consideramos que dicha calificación debe descartarse en el presente supuesto.

Efectivamente, como expone el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de septiembre de 2005 la suspensión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 del anterior Código Penal , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal de 1995 , por la más genérica "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial (SSTS. 316/99 de 5 de marzo, 1160/2000 de 30 de junio, 1564/2001 de 2 de mayo, 2143/2001 de 14 de noviembre, 876/2003 de 31 de octubre ), en el sentido de que el actual Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual, bien entendido que al no ser admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado, no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual, respecto del resultado agravado determinante de la cualificación.

En el supuesto de autos consideramos que existió dolo eventual respecto al resultado más grave producido, pues con la brutal agresión desplegada por ambos acusados existía la posibilidad de producir un resultado lesivo muy importante que no podía ser descartado. Efectivamente, no existe duda alguna en que lanzar reiterados puñetazos, en el caso de Claudio , o continuadas patadas, en el caso Carlos Francisco , de manera conjunta y continuada, empleando una gran fuerza, según relataron los testigos presenciales, golpes que además iban dirigidos principalmente a una parte del cuerpo tan vulnerable como lo es la cabeza de la víctima, estando ésta inmovilizada y sin apenas posibilidad de defenderse, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia, lo que nos lleva a apreciar que el resultado producido, en toda su notable gravedad, perdida de un ojo y de la visión, fue objetivamente imputable a la situación de peligro creada por los acusados, es decir, el resultado producido fue la concreción de dicho peligro. Para ello basta atender tanto a las manifestaciones de los testigos, sobre la fuerza con la que golpeaban y los múltiples golpes que propinaron, como a las diferentes lesiones que ocasionaron en el rostro de la víctima, consistentes en múltiples fracturas, o, finalmente, a lo informado por los médicos forenses, respecto a que la perdida del ojo y de la visión era probablemente el resultado de todas las fracturas que afectaron a toda la zona orbitaria, afirmando que el resultado lesivo era fruto de varios o más golpes. Consideramos que no nos encontramos, en absoluto, ante una lesión desproporcionada a la usuales previsiones de cualquier sujeto y al riesgo creado por la acción, pues estamos frente a una agresión brutal y gratuita, pues no existió provocación alguna, en la que el resultado producido era previsible, tanto por el mecanismo empleado, reiterados puñetazos y patadas propinados por dos personas, como por la zona a la que se dirigían.

TERCERO.- Ambos acusados son coautores del delito de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal .

Así pues, ambos procesados, en sus respectivos interrogatorios, se imputaron la responsabilidad en la causación de la lesión más grave recíprocamente y, también, la defensa de Claudio , solicitó, de manera subsidiaria, que su participación fuera considerada de complicidad, al sostener que su actuación no fue esencial sino de carácter secundario, al imputar todo el resultado lesivo a las patadas propinadas por Carlos Francisco ; no obstante, como ya se ha expuesto al valorar la prueba, la víctima y los testigos describieron una agresión perpetrada por la actuación conjunta de dos personas, también al llegar la Policía al lugar de los hechos a éstos les refirieron que a la víctima le habían agredido dos personas, y, en definitiva, toda la prueba nos lleva a considerar que se trató de una actuación conjunta de ambos procesados, pues existió cierto concierto entre ellos, aunque fuera tácito, en atención a la rapidez con la que se produjeron los hechos, pues recuérdese que Carlos Ramón expuso que al salir del bar, sin mediar palabra, vio una mirada cómplice entre ambos como si dijeran "1,2,3, ahora" y que acto seguido ya recibió el primer golpe, o también Genoveva dijo que escuchó cuando salían del bar como decían "te vamos a poner guapo", y su actuación fue conjunta desde el inicio, pues la víctima recibe inicialmente dos golpes, el primero por parte de Claudio y el segundo por parte de Carlos Francisco , tras los cuales Carlos Ramón cae al suelo, momento en el que Claudio le inmoviliza con su rodilla situándose encima de él y, conjuntamente y con análoga intensidad, pero uno a puñetazos y el otro a patadas, siguieron agrediéndole, por lo que consideramos que existió un condominio funcional del hecho.

Efectivamente, como reiteradamente ha expuesto el Tribunal Supremo, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas (SSTS de 8 septiembre de 2003, 13 de noviembre de 2003, 25 de noviembre de 2003, 22 de enero de 2004 y de 25 de marzo de 2004 , entre muchas otras.).

Así pues, según la STS 529/2005, de 27 de abril , dos son los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) Existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) La coautoría requiere en todo caso una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo. La trascendencia de esa aportación se fija por el dominio funcional del hecho en el coautor.

En definitiva, no puede estimarse, como pretenden las defensas, que existió una participación distinta de cada de uno de ellos y desligada de la actuación del otro, pues ello no se ajusta en modo alguno al resultado de la prueba practicada del que se desprende, sin duda alguna, que se trató de una actuación conjunta de ambos acusados y que las lesiones fueron el resultado material de una agresión materializada por ambos, en la que cada uno de ellos intervino con una personal aportación agresora individual integrada en la total acción conjunta de ambos atacantes.

En un supuesto muy parecido al presente, el Tribunal Supremo, por Auto de fecha 17 de julio de 2009 , inadmitió el recurso de casación interpuesto contra sentencia en la que se consideró coautores a dos acusados, aún cuando se consideró posible que sólo uno de los golpes provocara la fatal consecuencia del estallido del globo ocular de la víctima, porque ambos acusados, de forma simultánea, le hicieron objeto de golpes y patadas en el rostro, incluso cuando ya se encontraba tirado en el suelo, al tratarse de una actuación conjunta, haciéndoles responsables de la totalidad del hecho común.

En definitiva, existiendo una decisión conjunta de atacar así como también una ejecución conjunta en dicha agresión, la conducta de ambos acusados debe integrarse en la coautoría del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, analizaremos en primer lugar las interesadas por la Acusación Particular, agravante de alevosía (art. 22.1º del C.P ) o, subsidiariamente, de abuso de superioridad (art. 22.2º del C.P ).

Debe recordarse que la única diferencia entre ambas se encuentra en la eliminación total de las posibilidades de defensa de la víctima y por ende de reacción defensiva frente al agresor (alevosía), o en la eliminación parcial o disminución de las posibilidades de defensa (abuso de superioridad), lo que nos lleva a considerar que concurren todas las circunstancias de ésta última agravante, por cuanto no puede descartarse que Carlos Ramón , pese a la agresión inesperada, tuviera alguna posibilidad de defenderse, aunque fuera mínima, además, el hecho de decantarnos por esta última opción, que estimamos la adecuada, no implica variación alguna, pues el marco sancionador sobre el que se movería la pena a imponer, de apreciar una u otra agravante, sería idéntico.

Así, como expone la STS de 30 de diciembre de 2009 , la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22-2 del Código Penal , a la que la doctrina y la jurisprudencia califican de "cuasi alevosía" o "alevosía de segundo grado", se halla en una relación homogénea de más o menos intensidad con la alevosía, y basa ese «plus» de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del agente y en la pena que de tal hecho se derive, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre con la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja al autor o autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, entre otras en la sentencia de 2 de febrero de 2010 , que la agravante ordinaria de abuso de superioridad se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: a) De naturaleza objetiva, que haya una superioridad obvia en uno de los intervinientes que se traduce en un desequilibrio de fuerzas en favor del agresor, y que ello produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido; y, b) De naturaleza subjetiva, que el agresor se aproveche, instrumentalice esa superioridad en su beneficio para facilitar su designio criminal, y que, obviamente, esa superioridad no sea inherente al delito a cometer, en respecto a la interdicción del ne bis in idem (SSTS 1756/2003; 98/2004; 1630/2003; 717/2005 ó 370/2006 , entre muchas otras).

En el supuesto de autos concurren todos y cada uno de los elementos para estimar concurrente dicha agravante pues existió un evidente desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, evidenciada por la pluralidad de atacantes y por el ataque sorpresivo e inesperado de sus agresores, pues no puede olvidarse que todos se conocían y, como dijo la víctima o incluso el testigo Sr. Cayetano , nadie podía imaginarse o intuir lo que iba a suceder cuando salieron del bar; con la consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, que repentinamente fue atacado por dos personas y rápidamente se vio inmovilizado en el suelo sin apenas posibilidades de defenderse, llegando incluso a perder cualquier capacidad de reacción; desequilibrio de fuerzas que fue aprovechado vilmente por los agresores para una más fácil realización de su brutal agresión, sin que, además, dicha superioridad sea inherente al tipo delictivo enjuiciado. En conclusión, la agravante interesada por la Acusación Particular resulta plenamente aplicable.

Procede, en segundo lugar, analizar si concurre alguna circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, como solicitó la defensa de Carlos Francisco .

Para ello debe analizarse la única prueba practicada al respecto y que consiste en la pericial practicada en el plenario por el Dr. Sixto , pericial que, pese a tratarse de un sumario y que la defensa fue advertida sobre dicho extremo, se practicó con un único perito. Dicha pericial fue de escaso valor probatorio a juicio de la Sala, pues sus conclusiones, respecto a Carlos Francisco , se contradicen con las alcanzadas en otras documentales médicas, concretamente, con los informes emitidos por el centro penitenciario que obran unidos al Rollo.

Según informe de la doctora del Centro Penitenciario de fecha 20 de enero de 2010 (folio 73), a Carlos Francisco le constaban como antecedentes médicos los siguientes: a) alergia al ácido acetilsalicílico; b) historial de consumo de tabaco y de cannabis desde los 13 años, consumo de alcohol semanal moderado (cerveza) con incremento en contexto lúdico de fin de semana y consumo de cocaína esnifada desde los 14 años en patrón de consumo de fin de semana; c) asma bronquial; d) Epigastralgias ocasionales; y, e) Ausencia de patología psiquiátrica ni clínica sugestiva detectada. Asimismo, el centro penitenciario informó, en fecha 26 de marzo de 2010, que Carlos Francisco , desde el 24 de febrero de 2010, no había realizado ninguna visita a los médicos del centro y que únicamente estaba en tratamiento médico con un protector gástrico y broncodilatadores. También en fecha 6 de abril de 2010 el centro penitenciario remitió informe médico del interno (folio 95 y 96) en el que, en lo que aquí interesa, se destaca como antecedentes médicos que Carlos Francisco tiene un historial de tabaco desde los 13 años, que posteriormente inicia el consumo de cannabis con una periodicidad diaria de unos 8-10 cigarrillos de hachís al día y que a los 14 o 15 años empieza a consumir cocaína en contexto lúdico de fin de semana, en una cantidad que, según manifiesta, oscila entre 1-2 gramos/día; sin que exista patología psiquiátrica reconocida. También expone que no consta que el interno haya precisado ser derivado a medicina especializada.

Así pues, el Dr. Carlos Francisco expuso en el plenario que reconoció a Carlos Francisco con anterioridad a los hechos en su consulta privada entre febrero y octubre de 2008 en cuatro ocasiones y que, en fecha próxima al juicio, le reconoció en prisión. Relató que se trataba del caso típico de paciente nacido de padres desorganizados, familia disfuncional, que había pasado por diversos centros y que desde los 13 o 14 años consumía tóxicos. Afirmó que se trataba de una persona vulnerable con un trastorno de personalidad límite con consumo de tóxicos y automedicación. Sobre los concretos motivos por los que Carlos Francisco acudió a su consulta, expuso que fue porque en aquel momento se lo pidió su pareja, pues estaba embarazada y que él le recetó Topomax, que es una antiepiléptico, y Espiridina, que es un antisicótico, medicación para la que no era necesario, según el perito, conocer el consumo real de tóxicos del paciente, exponiendo que, según su parecer, Carlos Francisco nunca siguió el tratamiento, calificándole, según su opinión, de una persona altamente peligrosa, con comportamientos impulsos o agresivos con facilidad de pasar al acto violento, añadiendo que intentó realizar terapia motivacional con él.

En cuanto a su informe, consta que el Dr. Octavio visitó a Carlos Francisco en prisión en fecha 17 de abril de 2010, es decir, transcurridos más de un año y tres meses desde que acontecieron los hechos. Adelántese que, a juicio de esta Sala, algunas de las conclusiones de su informe, atendiendo al largo tiempo que lleva el acusado en prisión, resultan incompatibles tanto con las conclusiones que emiten los especialistas del centro penitenciario como con la propia situación de prisión provisional del imputado. Así pues, el Dr. Octavio concluye en su informe, en síntesis, que el acusado presentaba y "PRESENTA" un cuadro de politoxicomanía grave con episodios de trastorno de angustia y ansiedad debido a su politoxicomanía, con alteraciones conductuales, desorganización mental y episodios de psicosis inducida por cocaína, lo que lleva al perito a "CREER" que ha tenido disminuidas, de manera significativa, sus capacidades volitivas e intelectivas, añadiendo que ACTUALMENTE presenta un deterioro cognitivo relativo, deterioro que CONSIDERA REVERTS, nº 4/2002, de 18/10/2002, Rec. 4-2005, 23-4-2008, 9-2-2010 ) ha declarado que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos del Código Penal , no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado, ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito" (SSTS de 12/2/99 o de 16/9/00 y Auto 1415/01, STS de 29/06, 1446/01, etc ...).

Y, precisamente, en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009, nº 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En el supuesto de autos no existe prueba objetiva alguna que acredite una supuesta adicción de Carlos Francisco a sustancias estupefacientes, concretamente, a la cocaína, ni tampoco de que el día de los hechos hubiera tomado tal sustancia, ni que, aún en el supuesto de que la hubiese consumido, dicha circunstancia le hubiese supuesto un deterioro mental y volitivo al cometer el hecho.

Efectivamente, se observa que todos los informes médicos del centro penitenciario únicamente detallan, como antecedente médico, un consumo de cocaína desde los 14 ó 15 años en patrón de consumo de fin de semana y, concretamente, en el que obra en el folio 96, se hace referencia a dicho consumo de fin de semana que, según les refirió el propio Sr. Carlos Francisco , oscilaba entre 1 o 2 gramos diarios. Tampoco el Dr. Octavio , como ya se ha expuesto, realizó prueba o analítica alguna para poder determinar la adicción o el posible consumo de sustancias estupefacientes por parte de su paciente. No obstante, sí consta, que el procesado, desde su ingreso en prisión, no ha necesitado tratamiento alguno relacionado con el posible consumo de sustancias estupefacientes.

En el acto de juicio oral, sobre su posible adicción o consumo de cocaína, únicamente constan las declaraciones de los dos procesados y del testigo Sr. Cayetano , con la escasa credibilidad que nos mereció éste último como ya hemos expuesto.

Así pues, el acusado repitió continuamente en su declaración que el día de los hechos iba bebido y drogado, es más dijo que estuvieron todo el día (hecho negado por Claudio y Cayetano ) bebiendo y consumiendo, que estuvieron juntos (refiriéndose a Claudio , Cayetano y él) desde el mediodía, pues fueron a comer al Frankfurt la Torre, bebieron todo el día y no cenaron, relatando que ese día consumió 3 ó 4 gramos de cocaína desde el mediodía así como que había bebido mucho alcohol. Fue preguntado sobre su concreto consumo de cocaína y respondió que tomaba habitualmente dicha sustancia, no sólo los fines de semana, consumiendo normalmente 3, 4 y hasta 5 gramos de cocaína diarios, según su capacidad económica, afirmación que, adelántese, a la Sala no le mereció credibilidad alguna, por cuanto no sólo se contradice con los antecedentes médicos que le constan en el centro penitenciario sino porque resulta un consumo totalmente desorbitado y desproporcionado si se tiene en cuenta su nula capacidad económica, pues dijo no trabajar y no cobrar prestación alguna. Es más, también afirmó haber seguido un tratamiento de toxicomanía y psicología en el centro penitenciario que no consta reflejado en los informes remitidos.

En cuanto a Claudio expuso en juicio, refiriéndose a Carlos Francisco , Cayetano y a él, que fueron a cenar, luego a otro local y finalmente al Beach y que durante la tarde no estuvieron juntos. Negó que comieran juntos y dijo que se vieron por la noche pues quedaron por la noche, para cenar. Sobre Carlos Francisco , expuso que tomaba drogas y que tuvo problemas con ellas y que ese día habían bebido varios cubatas y que Carlos Francisco iba, según sus palabras textuales, "bebido y puesto".

El testigo Sr. Cayetano , expuso que los tres habían quedado para cenar y que, con anterioridad, habían estado en el bar del barrio en el que se encontraron, que fue sobre las 20,00 horas y que fueron a cenar al Frankfurt la Torre sobre las 22,00 horas. En cuanto a Carlos Francisco dijo conocer sus problemas de drogodependencia, diciendo que consumía a diario y que, el día de los hechos, tomó alcohol y cocaína.

Pese a dichas afirmaciones, el resto de testigos que comparecieron al plenario dijeron, sobre el estado de los acusados, que no los vieron bebidos o con síntomas de encontrarse bajo la influencia de sustancias estupefacientes. Así lo expuso la víctima, Carlos Ramón , que dijo que entraran en el Beach animados, contentos, normal, como cualquier persona que sale por la noche, o su novia, Mariola , que relató que mientras los vio no le pareció que estuvieran bajo la influencia del alcohol o de las drogas, añadiendo además que a Carlos Francisco lo había visto en alguna otra ocasión borracho y no estaba en las mismas condiciones que ese día, pues, según su parecer, los acusados iban a empezar la fiesta. La testigo Doña. Guillerma expuso que ella no los vio de cerca para saber si habían tomado copas o sustancias estupefacientes y que alguien comentó "irán un poco tajados" y, finalmente, la testigo Sra. Loreto también expuso que, según su opinión, no le pareció que fueran "borrachos" o "colocados". Finalmente, aunque se observa que transcurrieron muchas horas entre la comisión de los hechos (01,30 horas) y su detención policial (21,45 horas), tampoco los agentes de la Guardia Urbana, que procedieron a su detención, ni la Dra. Enma cuando les reconoció, detectaron signo o síntoma alguno de afectación por el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes.

En definitiva, de la prueba practicada no consta acreditada una adicción de Carlos Francisco a la cocaína, pues únicamente consta un consumo esporádico y de fin de semana desde los 14 ó 15 años, es más, no consideramos probado que ese día hubiese tomado tal sustancia, pues no existe prueba alguna sobre ello, únicamente las versiones contradictorias y defensivas de los dos acusados y de su amigo, versiones que se contradicen con lo afirmado por el resto de testigos, por lo que no procede aplicar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal por drogodependencia.

Debe analizarse también si puede apreciarse algún efecto exonerador de la responsabilidad criminal derivado de embriaguez o intoxicación etílica, circunstancia modificativa que fue interesada por las defensas de ambos acusados.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (SSTS de 17 de julio de 2007, 12 de noviembre de 2008 y 10 de marzo de 2010 , entre muchas otras), no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aún partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (STS núm. 60/2002, de 28 de enero ).

Así pues, el Sr. Carlos Francisco repitió continuamente en su declaración que el día de los hechos estuvieron desde el mediodía juntos y que iba bebido y drogado, que bebieron todo el día y que no cenaron. Claudio afirmó que fueron a cenar, luego a otro local y finalmente al Beach y sobre el concreto alcohol consumido dijo que bebieron whisky y cervezas sobre las 22,00 horas, que fueron al bar Pachito y luego al Beach. Finalmente, el Sr. Cayetano expuso que los tres habían quedado para cenar y que, con anterioridad, estuvieron en el bar del barrio en el que se encontraron, que fue sobre las 20,00 horas y que fueron a cenar sobre las 22,00 horas y, en cuanto al concreto consumo de alcohol, expuso que tomaron cervezas, unas cuantas, durante unas dos horas, unas 4 ó 5 cervezas todos, más o menos, luego en el otro local un cubata cada uno y en el Beach pidieron otro, pero que no tuvieron tiempo de tomárselo.

No se practicó ninguna otra prueba en el plenario sobre el estado etílico de los acusados o sobre su posible problemática con el alcohol.

Como ya hemos expuesto anteriormente, al analizar la anterior circunstancia modificativa, ningún testigo apreció que los acusados se encontraran bajo la influencia del alcohol, por lo que únicamente consta acreditado que desde aproximadamente las 20,00 horas, por resultar en este extremo más coincidentes las declaraciones de Claudio y Cayetano , consumieron diversas cervezas y un cubalibre, sin que conste en modo alguno que dicho consumo afectara a sus capacidades intelectivas y volitivas, es decir, que les impidiera, en modo alguno, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, máxime cuando, también se observa que relataron un consumo de algunas cervezas en un periodo dilatado en el tiempo, que cenaron y luego, con anterioridad al Bar Beach, únicamente tomaron un whisky o cubalibre.

Procede analizar también la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4º del Código Penal , o, subsidiariamente, la analógica prevista en el artículo 21.6º del Código Penal , atenuante que también fue solicitada por ambas defensas, concretamente, la de Claudio , por considerar que colaboró en la detención de Carlos Francisco , concretamente facilitando su teléfono y llamándolo, y también en el reconocimiento de los hechos, sin que existiera argumentación alguna por la defensa del Sr. Carlos Francisco respecto a la aplicación de dicha atenuante.

Como declara la STS de 23 de febrero de 2010 , con cita de muchas otras, los requisitos de la atenuante de confesión son los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Asimismo, en la STS de 18 de febrero de 2010 , se expone que la razón de dicha atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97 y 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En cuanto a la analógica de confesión, el Tribunal Supremo reiteradamente la considera aplicable cuando se realizan actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ).

En el supuesto de autos la atenuante del artículo 21.4º del Código Penal deviene inaplicable, al no concurrir el elemento cronológico, ya que ambos acusados comparecieron en comisaría tras recibir llamada policial, cuando ya sabían y conocían perfectamente que las diligencias de investigación iniciadas por la Policía se dirigían contra ellos, y ello según la declaración prestada por los agentes de la Guardia Urbana en el plenario a las que ya hemos hecho referencia al valorar la prueba, es más, uno de los agentes expuso que cuando contactaron con Claudio ya sabían que era uno de los implicados en la pelea y que, cuando éste les contestó el teléfono, les dijo que ya sabía que lo llamarían.

Tampoco la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª del Código Penal resulta aplicable, pues para ello debe valorarse no sólo que, según los agentes, por la descripción física facilitada por la víctima de los dos agresores, dando incluso nombres y por la coincidencia existente por haber intervenido los mismos agentes en otro incidente con unos chinos en la que también se vieron implicados ambos acusados, la identificación de los acusados fue muy rápida y si bien es cierto que el agente NUM002 expuso que tenían perfectamente identificado a Claudio y, respecto a Carlos Francisco , sólo su nombre, y que Claudio les facilitó el teléfono de Carlos Francisco e incluso habló con él, diciéndole que el tema era serio, lo cierto es que el propio agente expuso que si el acusado no les hubiese facilitado dicho teléfono hubiesen dado igualmente con Carlos Francisco , pues únicamente hubiesen tardado más tiempo, por lo que no se trató de una cooperación eficaz o importante, ni que aportara datos significativos para la investigación, máxime cuando, en el atestado, constan perfectamente identificados ambos procesados desde un inicio (folios 23 y 249) y, además, si se analizan sus primeras declaraciones, se constata que no se ajustan a la realidad de lo sucedido, por lo que no cabe apreciar atenuación alguna.

Finalmente, en base a las consignaciones efectuadas, ambos acusados interesan se les aplique la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal .

Así pues, consta en las actuaciones que Carlos Francisco realizó, en fechas 18 de noviembre de 2009 y 30 de diciembre de 2009, dos ingresos, uno por importe de 50 euros y otro de 100 euros, es decir, un total de 150 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales. También consta que Claudio realizó, en fecha 21 de abril de 2010, es decir, tras la primera sesión de juicio, un ingreso de 1.000 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales.

Como declara la STS de 30 de diciembre de 2009 , dicha atenuante obedece a la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito, destacando su carácter absolutamente objetivo, pues su apreciación únicamente exige dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

En la referida sentencia se analiza ampliamente las dos corrientes jurisprudenciales existentes sobre la aplicación de dicha atenuante, para concluir que no son incompatibles o excluyentes. Así pues, analiza la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido; y la tesis contrapuesta, la denominada de "protección objetiva de la víctima", que pretende incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal. No obstante, el Tribunal Supremo considera que constituye un referente atendible la naturaleza del delito cuyos efectos nocivos se tratan de reparar, pues si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud, pero no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales pues entonces el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás, pues el pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, lo insignificante del importe de ambas consignaciones, además de que la de Claudio fue realizada tras la celebración de la primera sesión del juicio oral, en modo alguno contribuyen a reparar a la víctima, y ello por la gravedad de los daños físicos y morales ocasionados a Carlos Ramón , como lo son la perdida de un ojo, con deformidad, y de todo un proyecto de futuro, daño que es absolutamente irreparable. Así, los 150 euros consignados por Carlos Francisco , o los 1.000 consignados por Claudio , si se atiende a los elevados importes que se solicitaban en concepto de responsabilidad civil en los escritos de las acusaciones, resulta tan mínima o insignificante que no refleja en modo alguno una actitud de reconocimiento del orden jurídico vulnerado ni tampoco una reparación moral indicativa del esfuerzo para expresar el retorno al orden jurídico, sino que, en definitiva, única y exclusivamente obedecen a una estrategia defensiva sin voluntad reparadora alguna, por lo que consideramos que no procede su aplicación.

QUINTO.- Respecto a la pena a imponer, el delito de lesiones dolosas del artículo 149.1º contempla un marco penológico que va de seis a doce años de prisión. La apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , conlleva la imposición de la pena en su mitad superior de conformidad a lo establecido en el artículo 66.3º del Código Penal , lo que nos sitúa en un marco penológico de nueve años a doce años de prisión, y dentro de éste, consideramos que debe imponerse, a ambos acusados, la mínima legalmente prevista, es decir, nueve años de prisión.

Procede también, al ser la pena privativa de libertad inferior a diez años, imponerles la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Asimismo, atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados y con la finalidad de proteger a la víctima, procede imponer a ambos acusados la prohibición de aproximarse a Carlos Ramón , a su domicilio o lugar de trabajo, en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de 15 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 48.2º del Código Penal .

SEXTO.- Finalmente, debe determinarse la responsabilidad civil derivada de la criminal conforme a los artículos 109 y ss del Código Penal .

Por la Acusación Particular, se solicitó la cantidad, a tanto alzado, de 10.000 euros por los días de baja sufridos y de 180.000 euros por las lesiones causadas, de índole física y moral. El Ministerio fiscal, interesó la cantidad de 9.630 euros por las lesiones sufridas y 91.495 euros por las secuelas, con los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Civil .

En el supuesto de autos, según el informe médico forense de fecha 4 de mayo de 2009, que fue debidamente ratificado en el plenario, las lesiones precisaron de un periodo de 130 días de curación impeditivos de los cuales 18 fueron de hospitalización, quedando como secuelas: pérdida de visión de un ojo, valorada en 25 puntos, perjuicio estético importante, valorado en 20 puntos y, material de osteosíntesis, valorado en 5 puntos. Asimismo, la Sala considera existente otra secuela, el lagrimeo del ojo izquierdo, que pudo ser directamente observado por el Tribunal, lagrimeo que, según explicaron los forenses, debe ser considerado como una secuela distinta a las anteriores y que tiene su explicación en la laceración completa del lagrimal izquierdo, secuela que puede valorarse de 1 a 6 puntos, considerando adecuado otorgarle 3 puntos por dicha secuela, pues no concurren circunstancias que aconsejen decantarse por el valor máximo o mínimo, optando por la puntuación media.

Así pues, sobre la valoración económica del resultado lesivo y de las secuelas debe recordarse que el sistema de valoración de perjuicios corporales introducido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , en supuestos como el presente, de delitos dolosos, no resulta vinculante para el Tribunal y ello aunque proporcione un instrumento técnico adecuado que, como mínimo, puede servir como criterio válido para establecer un cálculo de base, pues en estos casos el órgano judicial pueda tener una mayor libertad para adaptar finalmente la indemnización a los perjuicios reales. No obstante, aunque no resulte exigible la aplicación del baremo, partiremos de su utilización como criterio orientativo y el resultado que se obtenga se considerada como la cantidad mínima a establecer, pues si fueron fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser atendidas en los supuestos de lesiones dolosas.

De acuerdo con la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2.007 , los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Efectivamente, tal y como señala la STS de 12 de marzo de 2009 : "Las SSTS de 17 de abril de 2007, del Pleno de esta Sala (SSTS 429/2007 y 430/2007 ) han sentado como doctrina jurisprudencial "que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado», doctrina que ha sido aplicada posteriormente por las SSTS 9 de julio de 2008, RC n.º 1927/02, 10 de julio de 2008, RC n.º 1634/02 y 2541/03, 23 de julio de 2008, RC n.º 1793/04, 18 de septiembre de 2008, RC n.º 838/04 y 30 de octubre de 2008, RC n.º 296/04 ."

Partiendo de la doctrina referida y atendiendo a que el alta médica se produjo en 2009, debe aplicarse dicho baremo, del que resulta lo siguiente:

A) Indemnización básica: los 18 días de hospitalización ascienden a 1.178,64 euros (65,48 x 18) y los restantes 112 días impeditivos ascienden a 5.958,4 euros (53,20 x 112), por lo que la indemnización básica asciende a un total de 7.137,04 euros.

B) Secuelas: Pérdida de visión de un ojo, valorada en 25 puntos, material de osteosíntesis, valorada en 5 puntos y lagrimeo del ojo izquierdo 3 puntos. Al ser varias concurrentes, debe aplicarse la fórmula [ [(100 - M) × m] / 100 ] + M, que arroja una puntuación de 28 puntos. Debe valorarse también el perjuicio estético y los puntos por éste último concepto deben sumarse aritméticamente a los anteriores sin aplicar respecto a aquellos la indicada fórmula, por lo que constando 20 puntos por perjuicio estético y sumándolos a los anteriores se obtiene un total de 48 puntos. Así pues, teniendo en cuenta que Carlos Ramón tenía a la fecha de los hechos 25 años, se alcanza un resultado total de 84.393,12 euros, a razón de 1.758,19 euros por cada uno de los 48 puntos, cantidad que debe incrementarse en un 10% como factor de corrección por perjuicios económicos (8.439,312), lo que da un total de 92.832,432 euros.

Por tanto, la cantidad total a indemnizar por lesiones y secuelas asciende, según baremo, a la cantidad de 99.969,472 euros.

En atención a lo expuesto y teniendo en cuenta que las lesiones analizadas lo son por una agresión dolosa y no imprudente, así como los graves daños morales provocados por dicha agresión a la víctima, daños que se evidenciaron en las declaraciones prestadas por la víctima y sus familiares, se estima conveniente aumentar dicha cantidad fijando finalmente la indemnización en 120.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los artículos 123 y 240 de la L.E.Criminal , con inclusión de las de la Acusación Particular. Asimismo, el artículo 240.2º de la LECrim , establece que al condenar a los procesados al pago de las costas, se señalará "la parte proporcional de que cada uno debe responder, si fueren varios".

Corresponderá, por tanto, por el delito de lesiones, imponerles las costas causadas y, como quiera que del delito de lesiones venían siendo acusados los dos procesados, corresponderá, a cada uno de ellos, la mitad de las causadas, en las que deberán incluirse las de la Acusación Particular.

Efectivamente, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido (SSTS de 22 y 30 de septiembre de 2000 , de 25 de enero de 2001, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001, y de 10 de diciembre de 2004, entre muchas otras) que las costas del acusador particular deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia. De modo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras. Es decir, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que en el supuesto de autos no acontece, pues su actuación ha sido importante ya que su calificación jurídica, por el hecho más grave, ha sido la acogida por el Tribunal, por lo que procede su inclusión.

Al haber sido absueltos los dos acusados de las dos faltas, las costas se declaran de oficio, sin imponerlas a la acusación particular, al no apreciarse temeridad ni mala fe al mantener su acusación por dichos hechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE CONDENAMOS a Claudio Y A Carlos Francisco como autores penalmente responsables de un delito doloso de lesiones del art. 149.1º del CP concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP, imponiéndoles a cada uno de ellos una pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnicen a Carlos Ramón en la cantidad de 120.000 euros, cantidad que devengara el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil, imponiéndoles a cada uno de ellos el pago de 1/2 de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, se le impone a ambos acusados la prohibición de aproximarse Don. Carlos Ramón , a su domicilio y a su lugar de trabajo en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con éste por cualquier medio, por un periodo de quince años.

ABSOLVEMOS a los dos acusados de las dos faltas que se les imputaban por el Ministerio fiscal y la Acusación Particular, con declaración de las costas causadas por dichas infracciones penales de oficio.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.