Sentencia Penal Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 77/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo nº 77/16

P.A. nº 293/14

Juzg. Penal nº 19 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Carlos Mir Puig

Magistrados

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a seis de mayo de dos mil diecisies.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 77/16, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2.016 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 293/16, seguido por un delito de robo con violencia contra Casilda con n° de DNI NUM000 , y n° de NIP NUM001 , y Felisa , con n° de DNI NUM002 y n° de NIP NUM003 ; siendo parte apelante las acusadas, y parte apelada el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente . Sra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 19 de enero de 2.016 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' Que debo condenar y condeno a Da . Casilda con n° de DNI NUM000 , y n° de NIP NUM001 , y a Da. Felisa , con n° de DNI NUM002 y n° de NIP NUM003 , como autoras responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de tentativa, ya calificado, sin concurrir circunstancias, a la pena, para cada una de las acusadas, de 11 meses de prisión más accesorias legales así como a la acusada D°. Casilda autora de TRES faltas de lesiones en agresión, y sin circunstancias, a la pena, por cada una de las tres faltas, de multa de 30 días con una cuota diaria de 4 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp . en caso de impago y la acusada Da. Felisa como autora de DOS faltas de lesiones en agresión, y sin circunstancias, a la pena, por cada una de las dos faltas, de multa de 30 días con una cuota diaria de 4 € con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp . en caso de impago.

Las referidas acusadas indemnizarán conjunta y solidariamente a las perjudicadas Da. Leocadia , en la suma de 120 € y a Da . Sabina en la suma de 700 € por las lesiones causadas y, por otro lado, la acusada Da. Casilda indemnizará personalmente a la lesionada Da. Reyes en la suma de 120 € por las lesiones causadas.

Estas cantidades liquidas reconocidas devengarán desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago el interés fijado según los artículos 576 y 580 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000.

Así mismo que debo condenar como condeno a Da Casilda al pago de las cuatro octavas partes de las costas procesales causadas y a Da. Felisa , al pago de las tres octavas partes de las costas.

Que debo absolver como absuelvo a la referida acusada D' Felisa de una de las tres faltas de lesiones e agresión que eran objeto de acusación, decretando la octava par-de las costas procesales de oficio .'.

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: ' PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 12:20 horas del día 11 de julio de 2014, las acusadas Casilda , mayor de edad al haber nacido el NUM004 de 1986 en Barcelona y Felisa , mayor de edad al haber nacido el NUM005 de 1992 en Barcelona, ambas con antecedentes penales por hurto no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo y guiadas por el propósito de obtener un beneficie económico ilícito, accedieron al interior del supermercado Bon Preu sito en la calle Tamarit 30 de la ciudad de Barcelona y ocultaron bajo sus ropas diversos embutidos y productos de droguería con un precio de venta al público de 320,70 euros, y, al intentar traspasar la línea de caja fueron requeridas para que exhibieran lo que portaban por la responsable del comercio Leocadia cuando quiera que en represalia a dicha advertencia, forcejearon con la misma propinándole diversos empujones con afán de poder disponer de los productos no abonados y abandonar el establecimiento interviniendo en auxilio de la responsable tres dependientas, a saber Lourdes , Reyes y Sabina quienes sufrieron golpes diversos propinados por ambas acusadas y tuvieron que ser asistidas de las lesiones que luego se dirán. Las acusadas fueron detenidas en el interior del establecimiento y no pudieron disponer del género asido y no deteriorado que fue recuperado y entregado en calidad de depósito provisional al supermercado. Leocadia sufrió polierosiones que curarán en tres días no impeditivos.

Sabina sufrió erosiones en el cuello y una contusión en la espalda que sanarán en 15 días, siendo 5 de ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Reyes sufrió una erosión facial que curará en tres días no impeditivos.

Las lesiones relatadas precisaron de primera asistencia facultativa.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Casilda , y Felisa en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia impugnada, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La defensa de las acusadas Casilda , y Felisa , condenadas en la instancia como autoras de un delito de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de tentativa, viene en apelación para reclamar la revocación de la sentencia dictada por indebida inaplicación del artº 623 del C.P . y aplicación indebida del artº 242.1 del C.P . y subsidiariamente se denuncia la inaplicación del párrafo 4º del artº 242, por la menor entidad de la violencia ejercida, y por fin, en último lugar se denuncia la infracción de precepto constitucional por falta de motivación de la cuota de multa fijada en la suma de 4 euros, que se impone por cada una de las faltas de lesiones.

Pero las anteriores alegaciones no pueden ser estimadas, por lo que adelantamos que confirmaremos en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.-Y ello es así por cuanto el recurso que resolvemos viene a reiterar aquellos argumentos que ya expuso la parte en el acto del juicio oral y fueron oportuna y acertadamente resueltos en la sentencia de instancia, con fundamentación que no podemos sino dar por reproducida.

Por lo que la forma de producirse los hechos, y sus consecuencias lesivas debe recordarse, una vez más, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

Igualmente, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr - únicamente pueden ser desvirtuadas en esta alzada cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ). Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

Pues bien, puesto ello de manifiesto, cabe decir que es frecuente que denunciantes y denunciados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos, y que si cada uno de ellos estaba acompañado de otras personas, esos testigos corroboren la versión correspondiente; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de uno ofrezca mayor credibilidad que la del otro, no apreciándose en este caso motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en el fundamento de derecho primero de su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por Leocadia , Lourdes , Reyes y Sabina , ofreció mayor credibilidad que la de las acusadas, pues aparte de estar corroborada por el resultado lesivo sobrevenido, es persistente desde el principio de las actuaciones, y aparece avalada por la testifical de los dos agentes de los Mossos, uno que presencia parcialmente los hechos, y el otro que acude una vez acaecidos; y frente a dicha versión y pruebas se considera que las alegadas por la defensa carecen de virtualidad, pues la declaración de las apelantes, viene, en cuanto a los hechos, a reconocer parcialmente lo sucedido en cuanto que no se cuestionan ni el apoderamiento de objetos, ni la intención de salir del establecimiento.

Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio de la víctima, avalado por testigos y datos objetivos, ha de ser desestimado el alegado error en la valoración de las pruebas, pues lo contrario supondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio de las recurrentes una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación.

CUARTO.-Como motivo de impugnación se alega que la sentencia dictada incurre en error iuris al tipificar la conducta como delito de robo con violencia en las personas de los artº 237 y 242 cuando en realidad las acusadas serían autoras de una falta intentada de hurto del artº 623.1 del C.P . ya que la acción criminal de las acusadas consistió en el apoderamiento de bienes ajenos en un comercio de forma clandestina, siendo sorprendidas por los empleados por lo que no llegaron a tener disponibilidad de objeto alguno, y tratándose de dos acciones diferentes, siendo la segunda parte el resultado del intento de las acusadas de huir, y precisamente por ello, habían ya abandonado los objetos de su apoderamiento.

Pero del relato de hechos declarados probados en la resolución recurrida, resulta que las acusadas accedieron al interior del supermercado Bon Preu sito en la calle Tamarit 30 de la ciudad de Barcelona y ocultaron bajo sus ropas diversos embutidos y productos de droguería con un precio de venta al público de 320,70 euros, y, al intentar traspasar la línea de caja fueron requeridas para que exhibieran lo que portaban por la responsable del comercio Leocadia ante lo que, forcejearon con ella y con otras tres dependientas que acudieron en auxilio de la anterior, propinándoles diversos empujones con afán de poder disponer de los productos no abonados y abandonar el establecimiento. Se declara así mismo acreditado que las acusadas fueron detenidas en el interior del establecimiento y no pudieron disponer del género que fue recuperado.

En el robo con violencia, el sujeto pasivo de la violencia puede ser cualquier otra persona que se interponga activa o pasivamente en la comisión del delito o en la fuga del culpable, incluidas las que acudieran en auxilio de la víctima o las que persiguieren al delincuente ( STS 23-9-1991 ) y es continua la jurisprudencia que viene declarando que la violencia o intimidación 'sobrevenidas' transmuta en delito de robo la infracción precedente ( STS 21-10-1991 ) siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad ( STS 19-5-1998 , 8-9-2003 , 17-2- 2004), incluido el supuesto en que la violencia o intimidación se emplea para lograr la huida ( STS 5-3 y 7-5-1984 ).

En consecuencia, empleada violencia en el presente supuesto para posibilitar la salida del establecimiento comercial en que se produjo la sustracción, resulta correcta la resolución dictada por el juez de instancia, ya que la violencia se ejerció por las acusadas, cuando no habían disfrutado de disponibilidad alguna sobre el objeto de su apoderamiento, siendo cierto que una de las dos acusadas si terminó por acceder al requerimiento de las trabajadoras, tras un forcejeo seguido de insultos y amenazas, la otra se negó a ello, y solo lo efectuó a los agentes de los Mossos que acudieron al establecimiento a requerimiento de las trabajadoras..

QUINTO.-Se denuncia en último lugar, la falta de motivación respecto a la cuota de la multa impuesta, negando que correspondiese a la defensa la acreditación de la situación de indigencia, y si a la acusación.

El motivo no puede ser acogido; la resolución recurrida fija la cuota de la multa en la suma de cuatro euros diarios, y se argumenta que al no haberse acreditado los recursos económicos de las acusadas, no es dable imponer la cuota mínima al no constar una situación de penuria económica.

Es doctrina jurisprudencial consolidada que no supone infracción de la individualización de la pena el señalar una cuota diaria de seis euros o próxima a la mínima cuando se desconoce la situación económica del acusado ( sentencias de 7 de abril de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 ), y que la cuota mínima (dos euros en la actualidad ) debe reservarse para las personas que estén prácticamente en la indigencia ( sentencias de 18-4-00 , 29-11-2001 y 18-12- 2002, entre otras). La S.T.S. de 11 de julio de 2001 declara: '...la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, que tienen menos entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 ' y concluye 'ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa del CP debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1000 ptas.' Y contrariamente a lo sostenido por el apelante, la acreditación de la situación de indigencia corresponde a la defensa, sin que pueda presumirse la penuria económica y sin que, contrariamente a lo sostenido por el apelante, incumba a la acusación la carga de acreditar la situación económica del acusado. En efecto incumbe a la acusación la carga de la prueba de los hechos en que se funde la petición de condena y de la intervención en ellos de la persona contra la que se dirige la acusación lo que libera a la defensa de hacer prueba de la inocencia del acusado, pero ello no significa que tal exoneración se extienda a los hechos impeditivos o extintivos que alegue la defensa, los relativos a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, o como en el caso sucede, a la situación económica del acusado cuando se pretenda la imposición de la cuota mínima.

Estamos, por todo lo dicho, en el caso de hacer decaer el recurso interpuesto por las acusadas y en el de mantener en todas sus partes la condena seguida en su contra en la sentencia que ahora confirmamos en todas sus partes.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casilda , y Felisa contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 293/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-