Sentencia Penal Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 13/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-16/008383 /// NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0008383

Rollo penal abreviado 13/2018

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1523/2016

Contra /Noren aurka: Agustín

Procurador: JUAN USATORRE IGLESIAS /// Abogado: ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO

CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ /// Procuradora: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dña. Ana Jesús Zulueta Álvarez y Dña. Sara Mallén Basterra, Magistrados, ha dictado el día 12 de julio de 2018 la siguiente

S E N T E N C I A Nº 240/18

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1523/16 Rollo de Sala nº 13/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito continuado de abuso sexual contra Agustín, con nacionalidad española, con D.N.I. NUM001, nacido el día NUM002/1965, natural de Cabecao (Portugal), hijo de Constancio y de Blanca, declarada insolvente por el Juzgado instructor, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Alejandro Toribio Fernández de Pinedo y representado por el procurador Juan Usatorre Iglesias; siendo acusación particular el Consejo del Menor de Álava, defendido por el letrado Raimundo Arribas Gómez y representado por la procuradora Mª Concepción Mendoza Abajo; con la intervención del Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Jesús Zulueta Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d), en relación con el artículo 74.1 del Código Penal. Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado, al haber realizado los hechos por sí solo ( artículos 27 y 28 del Código Penal). No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitando la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISION,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo prevenido en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por un período de DIEZ AÑOS,y de conformidad con los prevenido en el artículo 192.3 del Código Penal la privación de la patria potestad de su hija durante SEIS AÑOSy costas procésales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, se impondrá al procesado la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓNa Estela, a una distancia inferior a 500 metros, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓNcon la misma por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 48.3 del Código Penal, por un plazo de CINCOAÑOS, a contar desde la finalización del cumplimiento de la pena de prisión, así como durante los permisos carcelarios que pudiera disfrutar.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la menor Estela con la suma de 5.000 EUROSpor el daño moral sufrido, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-Por su parte, la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales mostró su conformidad con el correlativo de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, con el delito imputado, con la autoría sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y conforme con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil solicitaba para la menor Estela la cantidad de 5.000 euros por el daño moral sufrido.

TERCERO.- La defensa del encausado mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por las acusaciones así como con las penas solicitadas, tipificación y autoría.

CUARTO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 20 de junio de 2018 con la asistencia del encausado y demás partes procesales.

QUINTO.-Llegado el día señalado, abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de las acusaciones y sus defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, diversa testifical y pericial, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

PRIMERO.- El acusado, con domicilio en la CALLE000 Paseo, NUM003 ¿ NUM004 de la localidad de Vitoria ¿ Gasteiz, desde principios del año 2015 hasta el 31 de agosto de 2016, de modo reiterado, en diversas ocasiones, aprovechándose de su condicion parental respecto a su hija se acercaba a Estela que entonces contaba con catorce años por haber nacido el día NUM005 de 2.001.En estas ocasiones, el acusado solía iniciar juegos con la menor, haciéndole cosquillas, invitándole a dormir con él y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le quitaba la camiseta , tocándole los pechos así como la vagina por encima de la ropa. En una ocasión la menor se encontraba en el baño donde entró su padre desnudo, mientras que ella estaba en ropa interior porque se acababan de duchar. Después fueron a su cuarto, ella seguía en braga y sujetador ,él seguía desnudo, solo con el albornoz, jugando con ella, pudiendo observar que a él le salió semen, que manchó un poco su cama.

El acusado cometía los hechos en el domicilio en que vivía con su pareja sentimental, Olga, junto con su hija, Estela. El acusado solía cometer los hechos aprovechando la ausencia de Olga, por motivos laborales.

SEGUNDO.-El acusado ha ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 5000 euros, en concepto de responsabilidad civil, con anterioridad a la celebración del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones Previas y Proposición de Prueba

De conformidad con el art. 786-2 de la Lecr se dio traslado a las partes para el planteamiento de cuestiones previas. El Ministerio Fiscal no suscitó ninguna.

El letrado de la defensa solicitó la aportación como documental determinadas transcripciones de mensajes de WhatsApp entre la menor y el acusado que se admitió y se incorporó a las actuaciones.

Se solicitó, por otro lado, la nulidad de la grabación aportada por Olga en la comisaría de la policía local y de su propia declaración ante los agentes. Respecto a la grabación se alegó su nulidad por entender que afecta al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad, dado que se colocó una grabadora en la propia vivienda que compartía Olga con la mentor y el acusado a fin de grabar las conversaciones o situaciones que pudieran producirse entre Estela y Agustín cuando ella estaba ausente.

El Ministerio Fiscal y el letrado del Consejo del Menor se opusieron a la solicitud de nulidad, al admitir la validez de las grabaciones que se efectuaron por Olga en el propio domicilio en el que ella convivía.

Respecto a esta cuestión debe señalarse, en primer lugar, que la grabación de sonido aportada por Olga no cosntituye una prueba esencial en este procedimiento que sea determinante para el enjuiciamiento de los hechos. En este caso Olga , según ha manifestado en su declaración en el acto del juicio, al tener sospechas respecto a la conducta de su pareja, Agustín en relación a su hija , decidió colocar una grabadora en casa, cuando ella no estaba presente. Al escuchar el contenido de ésta se puso en contacto telefónico con agentes de la policía local. para asesorarse, a quienes contó lo escuchado. Ante estos hechos y dado que Olga era reacia a proporcionar datos del presunto autor se concertó finalmente una cita con el servicio de intervención familiar donde facilitó la grabación si bien no se oía muy bien. En estos momentos en cuando Olga contó los agentes de policía las sospechas que tenía respecto al comportamiento de Agustín con respecto a su propia hija Estela . A raíz de la declaración Olga en comisaria se inició una coordinación con el servicio de infancia del Ayuntamiento, que a su vez se puso en contacto con el centro escolar al que acudía la menor

A partir de estos hechos, tal y como consta en el atestado ,los agentes actuantes efectuaron gestiones para averiguar la identidad del acusado y de Estela y remitieron la grabación a los servicios de la Ertzaintza a fin de proceder a eliminar el ruido de fondo y transcribir la conversación . Una vez efectuado se remitió el atestado al Juzgado de Instrucción correspondiente. Por ello se entiende que la grabación aportada por Olga no resulta relevante para la instrucción y enjuiciamiento del acusado ,en cuanto que fue la propia Olga , quien mediante la llamada a la policía local contó los hechos que había presenciado en su domicilio y escuchado en la grabación, estos es, puso en conocimiento de los agentes la ' notitia criminis' que dio lugar al inicio de las actuaciones policiales y después judiciales. Es decir no nos encontramos ante la colocación de un dispositivo de grabación por agentes policiales que no estuviera autorizado judicialmente y el análisis de su influencia en el proceso judicial posterior, sino ante la actitud de una persona que ante las sospechas de que se pudiera estar cometiendo un delito de naturaleza sexual utiliza un medio externo para verificarlo. El fin perseguido por Olga es la investigación de un posible delito y no atentar contra la intimidad de la menor ni del acusado. En este sentido nuestra jurisprudencia menor ha resuelto casos similares dando validez a grabaciones producidas en supuestos parecidos. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona ,sección penal tercera, del 29 de enero de 2018 señala en un caso en el que se inicia una investigación con la aportación de unos dispositivos de almacenamiento de memoria encontrados de forma casual, que ' un fin legítimo como es la persecución de delitos puede justificar una inmisión judicial en el derecho a la intimidad de terceras personas. Por todo ello concluye que la prueba consistente en dos lápices de memoria 'pen drive' debe ser considerada lícita y suficiente para acordar el procesamiento del investigado por un delito continuado contra la intimidad de menores, pornografía y revelación de secretos'.

También la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona , sección 1, del 01 de abril de 2015 en un supuesto en el que se cuestionaba la validez de las grabaciones efectuadas por unas cámaras instaladas en un aula escolar para la investigación de un presunto delito de maltrato ,establece que en ese caso se plantea un ' supuesto conflicto de bienes jurídicos legítimos entre el derecho a la intimidad reconocido constitucionalmente como un derecho fundamental en el art. 18 de la CE -y- el derecho a la seguridad e integridad física de los menores de edad, en este caso, de un año de edad, consagrados en la misma condición fundamental en los art 15 y 17 de la misma Carta Magna y merecedores por ello de una máxima protección. '¿'Aclaradas dichas cuestiones, debe resaltarse que la instalación de dichas cámaras se llevó a cabo con el fin de descubrir no sólo la posible comisión de hechos delictivos sino también la identificación de sus autoras, de conformidad con los arts 13 , 311 y 777 de la LECrim , hechos delictivos que presuntamente se estaban cometiendo sobre la integridad física de unos menores de edad cuyo derecho a la vida, seguridad, e, integridad física como derechos fundamentales y constitucionalmente reconocidos en los art. 15 y 17 CE 27-12-78, colisionaban supuestamente con la intimidad de las acusadas'¿ 'Dicha supuesta colisión debe resolverse sin duda alguna en beneficio de la vida, e, integridad física de los menores de edad, que no olvidemos constituye en opinión del propio TC sentencia 957/07 'el derecho más fundamental de todos los derechos', ya que la instalación de la cámara evidenció una conducta ilícita por parte de las acusadas, educadoras del centro, cuya posición de garantes sobre los menores les imponía un obrar diligente de custodia en aplicación del cual se les exigía una limitación y restricción de la esfera jurídica de sus propios derechos para la defensa '.

Aplicando lo anterior al supuesto de autos debe señalarse que en este caso ,el derecho a la intimidad del acusado y Estela colisionaba con el derecho a la integridad e indemnidad sexual de la menor, debiendo primar éste por ser un derecho de mayor prevalencia de acuerdo con la doctrina constitucional. Por ello, no ha lugar a declarar la nulidad de la grabación aportada en el atestado ni el resto de las diligencias que de ella se deriven.

En segundo lugar y respecto a la nulidad de la declaración de Olga en la comisaría, se alega por el letrado de la defensa que fue inducida por los agentes actuantes, dado que ella en un primer momento no quería denunciar sino simplemente informarse sobre la situación que se estaba viviendo en su domicilio y fueron los agentes los que a través de sus bases de datos policiales identificaron a Estela y Agustín e iniciaron la investigación. Esta alegación debe igualmente decaer, dado que , como ya se ha señalado anteriormente las manifestaciones de Olga,aunque no constituyan una denuncia en sentido propio, son manifestaciones que permiten a los agentes actuantes el inicio de una investigación de un delito público , que afecta a la indemnidad sexual de una menor. A mayor abundamiento aun cuando se declarara la nulidad de la grabación, no afecta al resto de las pruebas puesto que la Sra. Olga había aportdo la noticia de un posible delito y a partir de ahí las investigaciones policiales y judiciales habrían llevado idéntico curso que sin la grabación.

SEGUNDO.-. Valoración de Prueba

Con carácter previo es necesario recordar lo establecido por el Tribunal Supremo entre otras en SSTS 381/2014 de 21 mayo , 758/2015 de 24 octubre , 517/2016 de 14 junio , 17/2017 de 20 enero , 305/2017 de 27 de abril , 323/2017 de 4 de mayo ,'que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.'

En el presente caso valorada la prueba practicada en su conjunto y de conformidad con lo establecido en el art. 741 de la LECRIM han quedado acreditados los hechos probados.

En este caso el acusado en su declaración ha negado haber tenido ningún tipo de relación o contacto sexual con su hija Estela . A preguntas de su letrado ha declarado que se quedó viudo cuando Estela tenía dos años y que ha tenido que ejercer como padre y como madre, ya que al principio la cuidó solo. Ha manifestado que comenzó una relación con Olga , en la que ella aportaba dos hijos más mayores pero que acordaron que cada uno cuidaría a sus propios hijos. Según su testimonio la menor estaba diagnosticada de hiperactividad y tenía una tendencia a inventarse historias para poder salir de los problemas que le surgían. A tal efecto ha señalado que en una ocasión la menor les dijo que en el colegio le acosaban y cree que fue una invención suya , lo mismo que en otras ocasiones que les dijo que le imponían castigos en el centro escolar.

Ahora bien, el testimonio de Agustín queda completamente desvirtuado por el resto de las pruebas practicadas en el plenario.

Es relevante, en primer lugar la declaración de la menor. La misma se ha practicado por reproducción de la prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción, con inmediación y con contradicción, en cuanto fue interrogada por la Instructora, por el Ministerio Fiscal y la defensa y que se ha visionado y escuchado en el acto del juicio.

En esta declaración ha señalado, claramente, que su padre le pegaba en muchas ocasiones, que era muy controlador y que prácticamente no le dejaba salir con sus amigos y amigas y que incluso conocía su ubicación con el gps del teléfono móvil Ha señalado que su relación con Olga era distante, empeorando sobre todo desde que descubrió que no era su madre biológica. Cuenta que su padre solía jugar con ella y que en muchas ocasiones empezaba haciéndole cosquillas y posteriormente acaba tocándole los pechos y le quitaba la camiseta. Ha manifestado que estos hechos ella los entendía de carácter sexual, no como parte de un juego y solían ocurrir cuando Olga no estaba en la casa, especialmente desde principios del año 2015 y durante el 2016. Ha declarado que en alguna ocasión ha dormido con su padre, pero sólo se lo permitía si era con pijama y ,en estas ocasiones, éste ha tratado de tocarle la vagina, si bien ella se lo ha impedido y solo lo ha hecho por encima de la ropa. Concretamente y respecto al día 29 de agoto de 2016, fecha de la grabación aportada por Olga , ha señalado que, estaba a solas con su padre en la casa, que ella estaba aburrida sacándose fotos y su padre se despertó se le acercó y le empezó a tocar los pechos. Ella de repente vio que le salía semen de sus partes y le dijo e le iba a manchar la cama, pero su padre le dijo que no era semen. Ha señalado que en estos momentos él estaba desnudo y ella en ropa interior porque se acaban de duchar cada uno en un baño y que sólo ha visto el semen en esta ocasión. En cuanto a la frecuencia con la que se producían los tocamientos en el pecho refiere que dependía de si ella estaba enfadada o no, dado que muchas veces estaba enfadada con su padre, pero que si no lo estaba ocurrían hasta cuatro días por semana. Ha declarado además que su padre no le trató bien hasta que la relación con Olga empezó a ir mal entre ellos, discutan mucho y por eso cree que empezó a portarse mejor con ella. Ha declarado también que si bien cuando era pequeña le gustaba que su padre le hiciera cosquillas a partir de los trece años dejó de gustarle. A preguntas del letrado de la defensa refirió que a partir de un momento su padre le empezó a decir que tuviera cuidado con lo que decía porque podía estar grabándoles. La menor ha señalado que no sabía que Olga conocía lo que pasaba con su padre, pero que si notaba que tenía celos de ella.

En esta declaración se ha podido observar como la menor relata los hechos de manera espontánea, con firmeza, de forma persistente y coherente manteniendo en todo momento un relato uniforme.

Procede valorar el testimonio de Olga . Ella era la pareja de Agustín en el momento de los hechos , y persona que puso en conocimiento de la policía local las sospechas que tenía ,dado que como ha declarado en el acto del juicio tenía dudas sobre lo que estaba pasando en su casa y concretamente en la relación que tenía Agustín con su hija menor. En cuanto a la relación actual con Agustín manifiesta que a raíz de los hechos denunciados abandonó la vivienda y dejó la relación con el acusado si bien posteriormente y poco a poco la han retomado. Ha señalado que ella era prima de la madre de Estela y cuando aquella falleció tuvo interés por conocer a Agustín y a su hija Estela e iniciaron una relación a la que ella aportó dos hijos que tenia de una pareja anterior. Ante esta situación se produjeron problemas de convivencia dado que al principio era ella que ocupaba del cuidado de Estela , que además era una niña difícil tanto en casa como en el colegio. Ha declarado que Agustín no solía hacer mucho caso a su hija hasta que ésta alcanzó la pubertad que fue cuando se acercó más a ella y empezó a estar más pendiente. Pero ella empezó a ver algo raro en la relación, en algún ocasión observó como al jugar con ella le tocaba los pechos, por lo que decidió poner la grabadora. En la grabación no estaba segura de lo que oía pero sí algo similar a 'no me manches la cama con semen' por lo que decidió llamar a la policía local para asesorarse. A preguntas formuladas respecto al carácter de Estela, entiende que es muy peliculera, que se inventa cosas y que aquella expresión ha podido inventársela. A este respecto y en contestación al abogado de la defensa ha señalado que Estela se ha inventado varias historias, algunas que ha contado a los familiares de Barcelona ( hermano y cuñada, respectivamente, de la madre fallecida) y que había que controlarla dado que no tenía sentido del peligro o conocimiento de los límites.

Esta declaración debe valorarse con cautela, dada la relación sentimental que tenía en el momento de los hechos con el acusado y que en la actualidad ha retomado. Por ello, a pesar de que, antes de que prestara declaración se le informó de la dispensa del art. 416 de la LECRIM y de su obligación de decir verdad, en el caso de que decidiera contestar a las preguntas formuladas, se pude apreciar en su testimonio coincidencias con el acusado, que no se profieren espontáneamente sino que van dirigidas a desvirtuar la credibilidad del testimonio de la menor. A este respecto ambos han querido poner de relieve que la menor era muy fantasiosa, lo que le llevaba a inventar historias, en las que proporcionaba todo tipo de detalles, queriendo hacer ver, de modo indirecto, que los tocamientos referidos pueden ser una invención de la menor.

Ahora bien, lo cierto es que los informes y declaraciones de todos los peritos- testigos que han declarado en el acto del juicio no evidencian que la menor tenga carácter imaginativo . Antes al contrario, las declaraciones han puesto de relieve que se trataba de una menor muy tímida, que le costaba mucho abrirse y en la que no se aprecia una capacidad de fabulación fuera de lo normal, teniendo en cuenta su edad y demás circunstancias personales y familiares. Así, las trabadoras de DIRECCION000( Agueda y Alejandra) , han declarado que, en las pocas sesiones que tuvieron contacto con ella, observaron en la menor un gran malestar emocional y con tendencia a la somatización. Angustia y Apolonia, terapeuta y educadora social respectivamente, encargadas del Taller de emociones, han declarado que trabajaron con ella durante un año y que era una menor retraída y tímida con el resto de sus compañeros, pero que posteriormente fue cogiendo más confianza. Ahora bien han señalado que en ningún caso observaron que efectuara llamadas de atención más allá de lo normal para una persona de su edad,en plena adolescencia. Han declarado que en ningún caso , tenía un comportamiento seductor, tal y como se pretendía hacer ver por la defensa y se intuía de la declaración de Olga . Han puesto de relieve además que su padre era muy controlador y que por ello la menor trataba de que no tuviera mucho conocimiento de las personas con las que estaba ni lo que hacía , dado en caso contrario, sabía que no le iba a dejar asistir. Las testigos se han referido a casos concretos como una salida a la piscina o al conocimiento sobre quienes eran sus compañeros de clase.

Las empleadas del Servicio de Atención a la Infancia del Ayuntamiento de Vitoria ( Aurelia y Bárbara ) han señalado que se entrevistaron con Olga ,quien les contó que había sido víctima de violencia de género por su anterior pareja.A ellas las derivaron del centro escolar y observaron que Estela era una niña triste, frágil, vulnerable .Refieren que Olga les comentó que Estela era fabuladora pero en el colegio no lo notaron, también les dijo que la menor veía cosas en su padre que no existían , cuando éste se limitaba a hacerle cosquillas. Consideran que el comportamiento de Olga es ambivalente. A preguntas del Ministerio Fiscal señalaron que derivaron a la menor a Diputación al observar que había indicadores altamente específicos de abuso sexual.

Las empleada de la Diputación del Área del Menor y Familia ( Serafina , Soledad y Susana ) han señalado que no creen que Estela se inventase lo sucedido ,que se alegró de salir de casa de su padre, pero que no tenía un perfil disruptivo sino todo lo contrario. Cuando le preguntaron sobre los abusos sexuales señaló que era cierto pero dado que la cuestión se había judicializado no quisieron hablar más del asunto a fin de no vicitimizarle más.

Contamos con el informe de la UVFI que han ratificado en el acto del juicio María Dolores y María Inmaculada .Ambas han ratificado las conclusiones de su informe dando plena verosimilitud al relato de la menor, Han explicado la metodología del informe para el que han tenido en cuenta las entrevistas con no solo con la menor sino con Agustín y con Olga , de tal forma que se ha efectuado una visión general y particular del núcleo familiar.

La defensa ha aportado en el acto del juicio las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el acusado y la menor en el mes de mayo de este año. Estos mensajes se han producido al haberse reiniciado las comunicaciones padre ¿hija a petición de ésta tal y como consta en el informe remitido por la coordinadora de este caso del Área de Infancia y Familia de la Diputación Foral de Álava. No obstante, estos mensajes y el informe remitido, no restan verosimilitud a la declaración de la menor, sino que ponen de manifiesto la intención del padre de acercarse a la menor, y concederle ciertos caprichos.

Por todo ello, valorando en conjunto el anterior material probatorio la conclusión no puede ser otra que el entender acreditados los hechos probados. Resulta fundamental el testimonio de la menor que ha reconocido haber sufrido tocamientos por parte de su padre,en los pechos, en muchas ocasiones desde principios del año 2015 hasta agosto de 2016 y también en la vagina , por encima de la ropa , en alguna ocasión.

Para la valoración de esta prueba resulta ilustrador los establecido en el auto del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2015 al señalar que ' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994 , de 28 de febreroy195/2.002, de 28 de octubre ), comoesta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).'

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.'

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio .La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este caso la víctima es una menor que contaba con casi dieciséis años de edad, en el momento de la exploración y catorce en el momento en que empezaron los hechos y que pese a las manifestaciones del acusado y de Olga no se ha constatado que padezca ningún tipo de minusvalía, ni déficit cognitivo y que ha expuesto con meridana claridad los hechos acecidos. Consta únicamente, en el informe de la UVFI , como la menor comenzó seguimiento en el año 2009 en el servicio de Neuropediatría por sospechas de TDAH ( trastorno de déficit atención por hiperactividad ) y durante un tiempo le fue pautada medicación , si bien hace aproximadamente cinco años el padre decidió que dejara de tomarla. A tenor de esos datos no puede concluirse que la menor sufra ningún tipo de enfermedad que pueda restar credibilidad a su testimonio.

Ahora bien también se exige para valorar la credibilidad de la víctima conforme a lo antes expuesto que no actúa por motivos espurios. En este caso la noticia criminis se puso en conocimiento de los agentes de la policía local por la pareja del padre de la menor y persona que había estado conviviendo con ella desde que tenía dos años, antes las sospechas que tenía de los hechos. Una vez iniciado así el procedimiento Estela se ha limitado a contar lo sucedido con su padre.

La menor ha declarado en un única ocasión , como prueba preconstituida ante el Juzgado de Instrucción por lo que no puede valorarse el tercer requisito para dar verosimilitud a su declaración , esto es, la persistencia en la incriminación .

Ahora bien podemos concluir que los hechos probados han quedado suficientemente acreditados en base a la verosimilitud de la declaración de la víctima, que se ve reforzada periféricamente por el resto de los testimonios vertidos en juicio, tal y como se han analizado anteriormente.

TERCERO.- Calificación del delito

Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito consumado de abuso sexual del art. 183 -1 y 4 d) del CP. El apartado 1 define el tipo básico al castigar 'al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'¿ ' como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'

En cuanto al concepto de indemnidad sexual como ya expuso esta Sala en la sentencia 30/2018 de 24 de enero 'El concepto de indemnidad sexual no viene definido en el Código de modo que la doctrina jurisprudencial, en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS núm. 490/2015, de15 de mayo ).

En una congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015 igualmente castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual, si bien, se eleva el límite de edad a 16 años que se matiza a su vez con la exclusión de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

En definitiva, en la redacción vigente, el tipo viene referido a acciones sexuales con muy diversa pluralidad de manifestaciones donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir en supuestos de simples tocamientos, pues si bien es cierto que nuestro Código Penal no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista del bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad. Así, la jurisprudencia en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes (cifr. STS 832/2007, de 5 de octubre ). En su consecuencia, los actosde inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art.183.1 CP ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).Por lo demás, la doctrina de la misma Sala Segunda (Sentencia de 22 de junio de 2016 ) ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción.En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre , al decir que 'La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º C. Penal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general,respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa.'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'.

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor'.¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual? La Exposición de Motivos de la L.O.5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años (ahora 16) generen un injusto de especial intensidad.'

Por ello, atendiendo a los hechos probados, se ha acreditado que el acusado atentó contra indemnidad sexual conociendo, obviamente, la minoría de edad de la víctima, ya que era su hija y en el momento de iniciarse los hechos tenía catorce años. El abuso sexual consistió únicamente en tocamientos en el pecho y en la vagina, por encima de la ropa por lo que resulta aplicable el precepto citado.

Resulta así mismo aplicable los dispuesto en el art. 184- 1.d) que impone la pena en su mitad superior cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. En este caso procede la aplicación de este supuesto dado que el acusado se ha prevalido de la relación de parentesco que le une a la menor al ser su padre. No cabe duda que los tocamientos impúdicos realizados por el acusado a la menor, se realizaron abusando de forma manifiesta de una situación de superioridad derivada de la relación parternofilial que mantenía con la menor. Máxime atendiendo a las circunstancias especiales que se dan en este caso, en el que la menor se encuentra en una situación de alta vulnerabilidad ya que perdió a su madre con dos años y pasó a convivir con su padre, su nueva pareja y los dos hijos de ésta produciéndose en la convivencia una relación de conflicto y de competición como ha destacado el informe de la UVFI y se deprende de la propia declaración de la menor y de Olga . En este sentido Olga ha declarado que el acusado no se preocupaba por su hija hasta que ésta alcanzó la pubertad, momento a partir del cual se acercó más a ella. También la menor ha señalado que los tocamientos empezaron cuando su padre empezó a llevarse mal con su pareja. Además los hechos se producían en el domicilio familiar aprovechando las ausencias de la pareja del acusado. En este se señala por la Sala Segunda -STS 305/2013, de 12 de abril - que el prevalimiento 'se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual, en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal , es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual.'

Más adelante se añadirá que ' el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.'

Y en parecidos términos la STS 711/2015, de 19 de noviembre - señala que ' El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación'.

En el caso concreto, además del elemento normativo de la edad de la víctima ya citado, concurre el plus del prevalimiento, en la medida en que los hechos son ejecutados por el padre de la menor. Y es que como viene señalando la Sala Segunda -STS 380/2004, de 19 de marzo -, ' el prevalimiento contemplado como agravación en la agresión sexual, apoyado en la relación de parentesco o de superioridad, no puede entenderse orientado a obtener el consentimiento de la víctima, que siempre estaría viciado, sino que debe valorarse como el aprovechamiento de una situación más favorable para la comisión del delito como consecuencia de aquella relación, lo que determina mayor antijuridicidad y culpabilidad, pudiendo influir también en la intensidad de la fuerza o intimidación necesarias para superar la inicial resistencia de la víctima.'

Esta agravación, en el caso de ser el padre el autor de los hechos se ha aplicado reiteradamente por la jurisprudencia de nuestras audiencias en sentencias tales como AP de Soria , Penal sección 1 del 24 de enero de 2018, SAP Las Palmas de Gran Canaria , sección 1 del 29 de enero de 2018 , etc.

Los hechos se han producido con carácter continuado, dado que ha que ha quedado probado que los tocamientos se produjeron desde principios del año 2015 hasta agosto del año 2016.

Señala el Tribunal Supremo ( STS 19 de diciembre de 2016 (núm. recurso 1137/2016 ) ) '(...) integra delito continuado (conforme la literalidad del art. 74), pluralidad de acciones u omisiones que 'infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza' y que se lleven a cabo 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión', lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como 'una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes'.

En STS de 22 de julio de 2016 (núm. recurso 1713/2015 ) ) afirma que '(...) la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige que 'se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo' (SSTS 1316/202 de 10 de julio; 578/2004 de 26 de abril o 998/2007 de 28 de noviembre ). Y así lo exige el texto legal tras la reforma operada en el artículo 74 por la LO 15/2003 , a partir de la cual se admitió la continuidad delictiva, como excepción al régimen general que la excluye en ofensas contra bienes eminentemente personales, en las constitutivas de infracciones que 'contra la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo'.

Hemos dejado sentado que el relato de hechos probados refiere una conducta repetida desde principios del año 2015, en diversas ocasiones, tocamientos en los pechos de la menor, ocasiones temporalmente próximas ( hasta cuatro veces a la semana, relata la menor), todas ellas se producen con identidad circunstancial ( en el domicilio familiar, aprovechando sobre todo las ausencias de Olga ) y con una mecánica similar (a través de juegos, cosquillas, etc ).

Todas estas acciones lesionan el mismo bien jurídico y afectan al mismo sujeto pasivo, por lo que concurren, en definitiva, todos y cada uno de los elementos propios de la continuidad delictiva.

CUARTO.- Personas criminalmente responsables.-

Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Agustín por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Concurre, por otro lado, la atenuante de reparación del daño del art 21-5 b dado que el acusado ha ingresado con anterioridad a la celebración del juicio la cantidad de 5000 euros fijada en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como responsabilidad civil derivada del delito.El popio Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones para admitir la concurrencia de la atenuante y el principio acusatorio obliga a apreciarla.

Se solicita por la defensa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, señalando que el procedimiento se incoó en noviembre de 2016 y que pese a su escasa instrucción , su duración se ha extendido durante dos años . Este Tribunal ha de comenzar recordando, con el ATS de 29 de enero de 2015 (ROJ ATS 757/2015), que es doctrina muy reiterada de la Sala Segunda ' que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón' ( STS 139/2012, de 2 de marzo )'. En el mismo sentido, AATS 17.1.2013 (ROJ ATS 223/2013 ), 20.02.2014 (ROJ ATS 1186/2014 ) y 11.12.2014 (ROJ ATS 10899/2014 ).

La regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ), deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS nº 692/2012, de 25 de setiembre ' (FJ 2, STS 712/2015, de 20.11 ).

Por ello son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 .

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años , plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

Cumple remitirse, asimismo, al FJ 11º de la STS 140/2017, de 6 de marzo -roj STS 846/2017 -, que, con exhaustividad y meridiana claridad, compendia la doctrina jurisprudencial en la materia, enfatizando -amén de lo ya reseñado- dos aspectos relevantes para el presente caso: de un lado, insiste en ' la carga del que pretende la atenuante, al menos, de señalar los períodos de paralización, de justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada', 'dado que el carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y no como algo subsumible en un concepto meramente normativo que implique la atenuación punitiva para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite' ; de otro lado, repara la Sala Segunda, como postulado inveterado, en que ' graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto (exige atender) al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)' .

A la vista de consideraciones anteriores, de la duración de la causa y de las alegaciones de la defensa es evidente que el motivo no puede prosperar.

En primer lugar, desde el punto de vista de su duración total, el proceso dista mucho de haber llegado a los cinco años como lapso que, de un modo prudencial -aunque siempre en función de los rasgos característicos del litigio-, permitiría hablar de un plazo no razonable susceptible de dar lugar a la aplicación de la atenuante simple o, en su caso, muy cualificada de concurrir paralizaciones excepcionales ( ATS 552/2017 , de 30 de marzo, FJ 4, roj ATS 3760/2017 ). El procedimiento se inició en octubre de 2016 y fue recepcionado a esta Audiencia en febrero de 2018, donde se han solicitado una serie de diligencias que se han practicado antes de la celebración del juicio. Por ello, esta duración del proceso inferior a dos años, en la que además no se observa ninguna paralización relevante, no integra el concepto de dilación indebida.

Pero es que, además, quien invoca la causa de atenuación no realiza el menor esfuerzo argumentativo -teniendo la carga de hacerlo- para justificar qué concretos periodos de paralización considera relevantes.

Finalmente, en sintonía con la jurisprudencia de la Sala Segunda-, hemos de destacar que tampoco se invocan, acreditan ni aprecian qué particulares perjuicios se han seguido para el acusado de la duración del procedimiento seguido contra él, y máxime cuando está en libertad provisional acordada durante la instrucción sin que se haya acordado tampoco ninguna medida cautelar restrictiva de derechos.

SEXTO.- Penalidad. ¿

El art. 183- 1 del Cp., en la redacción actual tras la reforma de a la LO 1/15, castiga los abusos sexuales a menor de dieciséis años con pena de dos seis años años de prisión. En este caso por aplicación del dispuesto en el art. 183-4 d) procede imponer la pena en su mitad superior ( esto es de 4 a 6 años)

Estamos además ante un delito continuado, que conforme al art. 74.1 implica que se haya de imponer la pena señalada a la infracción más grave en su mitad superior. Procede imponer la pena en la mitad superior de la anterior ( de 5 a 6 años) por lo que entendiendo adecuado , por la entidad de los hechos, la aplicación en su grado mínimo la pena a imponer es la de 5 años de prisión.Al ser ésta la pena mínima no resulta procedente efectuar rebaja alguna por aplicación de la atenuante de reparación del daño, que en consecuencia no tiene efectos penológicos.

De acuerdo con los arts. 56, 42 y 79, la pena de prisión anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 del CP , puede imponerse en este caso le pena de privación o inhabilitación de la patria potestad . El Ministerio Fiscal solicita la privación de la patria potestad por un plazo de seis años Atendiendo a la edad de la menor, y a fin de impedir que el acusado pueda seguir ostentando algún tipo de función tuitiva sobre la misma, de modo que por ello se considera más adecuada la privación que la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad que necesariamente habrían de estar acotados temporalmente.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de la pena de libertad vigilada por un periodo de diez años. La pena de libertad vigilada se regula en el artículo 192 del Cp que establece que ' a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.'

En el presente caso nos encontramos ante un delito grave por aplicación del art .13 del Cp en relación con el art.33 .1.b , ya que se trata de un delito castigado con pena superior a 5 años, de conformidad con el art. 183.1 y 4 del Cp. No obstante, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, y la entidad de los abusos procede imponer esta pena en su grado mínimo, esto es, 5 años.

El art. 57 del Cp establece que :' Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.'

Por ello, valorando las circunstancias del caso y especialmente, la relación entre las partes, como ya se ha reiterado en este resolución procede la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima en cualquier lugar que se encuentre, de su domicilio, centro escolar y de cualquier lugar que frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de 6 años (en total). La extensión de las prohibiciones se ha establecido al tratarse de un delito grave ( art.33.3 b) por el periodo de 1 año más que la pena de prisión por aplicación de lo dispuesto en el art.57-1 del Cp al entender que procede en su grado mínimo .

SÉPTIMO. Responsabilidad civil.-

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, se ha solicitado por la acusación la imposición de una indemnización de 5000 euros por el daño moral sufrido como consecuencia de los hechos.

En primer lugar, cumple traer a colación las siguientes reflexiones sobre la llamada 'responsabilidad ex delicto ' de la STS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 (ROJ 441/2015), cuando dice (FJ 3): ' Según se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales', precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización 'comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros'. Consiguientemente, la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim ) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos . Asimismo es igualmente cierto que el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuantitativo que en casos similares suelen otorgar los tribunales ( STS. 40/2007 de 26.1 ). Por ello el daño moral resultará de la gravedad del delito y del 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino dela significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1366/2002 de 22.7 , 1461/2003 de 4.11 ) la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la mismauna relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos . Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad. Por tanto, la cuestión suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad. '

La Sala Segunda precisa estos criterios, con remisión y asunción de cierta jurisprudencia de la Sala Primera que mitiga la necesidad de prueba del daño, y en particular del daño moral, en aplicación de la doctrina in re ipsa loquitur . En palabras de la STS, 2ª, de 10 de junio de 2014 (ROJ STS 2498/2014 ) - FJ 5 : 'La jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007 , etc.)... Por ello, esta Sala Segunda, en argumentación paralela, reseña que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado,pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniariasin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero '.

En este mismo sentido, la STS, 2ª, de 17 de febrero de 2015 (ROJ 440/2015) advierte que, en determinados casos, 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí, en la realidad, sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probadoscuando fluye de manera directa y natural del relato histórico '.Si bien, acto seguido, la Sala proclama que, entre las exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral, se halla 'la necesidad de explicitar la causa de la indemnización ' (FJ 2).

En casos como el de autos, en el que se ha acreditado la realidad de una abuso sexual continuado sobre una menor de catorce años de edad, en la fecha de los hechos, resulta evidente el daño moral producido, por lo que de conformidad con la anterior jurisprudencia citada, no necesita de más acreditación .Por otro lado la cuantía solicitada no se entiende desproporcionada ,por lo que procede su imposición.

OCTAVO.Costas Procesales.-

Según establece en el artículo 239 LECr y 123 CP , procede imponer al condenado las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las causadas a la acusación particular, como regla general al estimar que su intervención no ha resultado perturbadora, superflua o innecesaria.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

:

CONDENAMOS a Agustín como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado a menor de dieciséis años con prevalimiento de parentescoa la pena de 5 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima, de su domicilio, centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente , así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de 6 años.

Se impone así mismo a Agustín la privación de la patria potestad sobre la menor hasta que ésta cumpla la mayoría de edad.

En concepto de responsabilidad civil Agustín deberá indemnizar a Estela (en las personas de sus legales representantes ) en la cantidad de 5000 euros por los daños morales padecidos , cantidad que ya ha sido ingresada en la cuenta de consignaciones del Juzgado por lo que deberá ponerse a disposición de la menor.

Procede la condena al pago de las costas procesales.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de esta Comunidad Autónoma, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.