Sentencia Penal Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 546/2016 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0069762
Procedimiento Abreviado 546/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Valdemoro
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1037/2011
SENTENCIA Nº 240/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a dos de abril de dos mil dieciocho.
Vista en Juicio Oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº
1037/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Valdemoro y seguida por el trámite de Procedimiento
Abreviado por el delito de estafa contra D. Leonardo , nacido el NUM000 de 1972 en Madrid, hijo de
Candida y de Melchor , vecino de Madrid, estando representado por la Procuradora Dña. Begoña Fernández
Pérez-Zabalgoitia y defendido por el Letrado D. Oscar Luis López Carbajo, quien comparece también como
defensa del Responsable Civil directo 'Espes Inversiones S.L.', representado este último por la Procuradora
Dña. Rosa María García Bardón.
Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y las Acusaciones Particulares ejercidas por:
D. Rodrigo , D. Sebastián , D. Vicente , Dña. Estibaliz , Dña. Gabriela y Dña. Juana representados
por la Procuradora Dña. Ana María Martín Espinosa, compareciendo en su nombre la Letrada Dña. Amparo
Sánchez Baranco,
D. Hilario , Dña. Felisa , Dña. Adriana y Dña. Virtudes , representados por la Procuradora Dña.
Susana Escudero Gómez y compareciendo en su nombre el Letrado D. Roberto García Agudo.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1 apartados 1 º y 6 º y 250.2 y art. 74 del Código Penal en redacción vigente a fecha de los hechos, anterior a la L.O. 5/2010 y L.O. 1/2015, respondiendo el acusado en concepto de autor sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer al acusado la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo así como 22 meses multa con cuota diaria de 30 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago y costas procesales.

Debiendo indemnizar el acusado con la responsabilidad civil directa de 'Espes Inversiones S.L.': A Estibaliz y a los hermanos Vicente , Sebastián y Rodrigo en proporción a su participación en la finca, en un total de 144.890 Euros A Adriana y a los herederos de Cesareo en un total de 92.000 Euros.

En proporción a su respectiva participación en la finca tres, conforme a los descrito, a Eliseo , Carina , y sus hijos Amparo , Luis Francisco , Bibiana y a los herederos de Pedro Miguel ; a Dolores y a sus hijas Gabriela y Juana ; a los cónyuges Baldomero y Isidora y a los cónyuges Cecilio y Mariana , en un total de 255.000 Euros.

A Virtudes y Humberto en un total de 305.000 Euros.

A Hilario y Adela en 82.500 Euros, sin perjuicio de lo solicitado en Otrosí I de su Escrito de Acusación.

Dichas cantidades devengarán intereses conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por D. Hilario y otros en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 en relación con el art. 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia específica que agrava la responsabilidad criminal prevista en el art .250.1 y 2 del C.P .

Considera responsable a D. Leonardo y a la mercantil 'Espes Inversiones S.L.' sin que concurran circunstancias que eximan o atenúen la responsabilidad criminal del acusado.

Subsidiariamente califica los hechos como constitutivos de un delito del art. 251.2 del C.P de estafa Solicita que se le impongan al acusado la pena de 8 años de prisión junto con la pena de multa de 24 meses a razón de 400 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Subsidiariamente solicita la imposición de una pena de 4 años de prisión y multa para la persona jurídica del doble del cuádruple de la cantidad defraudada conforme al art. 251 bis del C.P .

En el orden civil, los acusados den abonar las siguientes indemnizaciones: Para Adriana la cantidad de doscientos cuarenta mil euros que es la cantidad pendiente en la escritura.

Para Virtudes la cantidad de trescientos sesenta mil euros que es la cantidad pendiente en la escritura.

Para Hilario y Adela la cantidad de cuatrocientos veinte mil euros que es la cantidad pendiente en la escritura, mas trescientos veintisiete mil quinientos diecisiete con setenta y ocho euros.

La segunda cuantía se refiere a la cuantía que consta en el auto que se aportó a las actuaciones más los intereses correspondientes.

Para los herederos de D. Abilio la cantidad de trescientos sesenta mil euros conforme a la cuantía que está pendiente en Escritura Pública.

Así mismo, procede imponer las costas al procedimiento conforme al art. 123 del Código Penal .



TERCERO.- La acusación particular ejercida por D. Rodrigo y otros en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 250.1, 1ª 5ª y 6ª y 248 en relación con el art. 74 del Código Penal respondiendo el acusado en concepto de autor sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa.

Se adhiere a la petición subsidiaria que hace la otra Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá el acusado indemnizar a cada uno de los querellantes en la cantidad de 120.000 €, valor fijado para cada una de las viviendas que debían haberse construido, así como las costas del presente procedimiento incluidas la de su acusación.



CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con el relato de los hechos de los Escritos de Acusación del Ministerio Fiscal y de las Acusaciones Particulares así como con las penas solicitadas al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de D. Leonardo .

HECHOS PROBADOS El acusado Leonardo , era administrador único de 'Espes Inversiones S. L.', empresa dedicada a la promoción de viviendas, y en nombre y representación de ésta, y con la finalidad de agruparlos en una sola finca adquirió los siguientes inmuebles sitos en la localidad de Ciempozuelos: i) mediante escritura de permuta de fecha 22 de mayo de 2007 adquirió la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 n° NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Valdemoro con una extensión de 156 m2, la cual era propiedad de Estibaliz (a quien pertenecía el 50'75% de la finca) y de los hermanos Vicente , Sebastián y Rodrigo (a quienes pertenecía el 49'25% restante por partes iguales), constituyendo dicha vivienda la residencia habitual de Estibaliz , Rodrigo y Vicente , y que tenía un valor de 174.890 Euros. El precio fijado en escritura fue de 390.000 euros, de los cuales el acusado pagó a los propietarios un total de 30.000 Euros a la firma de la escritura, comprometiéndose a entregar como resto del precio tres viviendas con plaza de garaje y trastero por cada una de ellas, que estarían ubicadas en el edificio que dicha sociedad proyectaba construir a su costa en el solar del otorgamiento de la escritura, u otras tres viviendas de similares características en el edificio proyectado por otra empresa del mismo grupo en la Calle Estrellas de Ciempozuelos.

ii) por escritura pública de permuta de fecha 24 de mayo de 2007, el acusado adquirió el solar sito en la TRAVESIA000 n° NUM003 (duplicado), que corresponde con la finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Valdemoro, con una extensión de 152 m2, y que pertenecía en régimen de gananciales a Cesareo y Adriana , finca que tenía un valor de 152.000 Euros en la fecha de la escritura. El precio fijado en la misma fue de 300.000 Euros, de los que el acusado entregó a la firma 60.000 Euros, siendo el resto pagadero mediante la entrega de dos viviendas con plaza de garaje y trastero anejos a cada una de ellas en el edificio que dicha sociedad tenía proyectado construir a su costa en el solar del otorgamiento de la escritura, u otras dos viviendas de similares características en el edificio proyectado por otra empresa del mismo grupo en la calle Estrellas de Ciempozuelos.

iii) mediante escritura de permuta de fecha 24 de mayo de 2007, el acusado adquirió la vivienda unifamiliar sita en la TRAVESIA000 NUM005 , finca registral NUM006 , del Registro de la Propiedad de Valdemoro, con una extensión de 219 m2, propiedad de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por Abilio y Begoña , la cual era su residencia habitual, y que tenía un valor de 200.100 Euros. El precio fijado en escritura fue de 660.000 Euros, de los que el acusado pagó 300.000 Euros a la firma de la misma, con obligación de entregar por el resto del precio, tres viviendas con plaza de garaje y trastero anejas por cada una de ellas, en el edificio que dicha sociedad proyectaba construir a su costa en el solar del otorgamiento de la escritura, u otras tres viviendas de similares características en el edificio proyectado por otra empresa del mismo grupo en la calle Estrellas de Ciempozuelos.

iv) mediante escritura de permuta de fecha 7 de junio de 2007, adquirió la finca sita en la CALLE000 n° NUM007 de Ciempozuelos (finca no inscrita en el Registro de la Propiedad), con una extensión de 511m2. Dicha finca pertenecía en el usufructo de la totalidad a Eliseo , y la nuda propiedad a los siguientes copropietarios: una cuarta parte de la misma a Carina y sus hijos Amparo , Luis Francisco , Bibiana y Pedro Miguel ; una cuarta parte a Dolores y a sus hijas Gabriela y Juana ; una cuarta parte a los cónyuges en régimen de gananciales Baldomero y Isidora y la otra cuarta parte a los cónyuges Cecilio y Mariana . La finca tenía un valor de 255.000 Euros y no constituía residencia habitual de ninguno de los vendedores. El precio fijado en la escritura fue de 600.000 Euros, para cuyo pago el acusado se comprometió a la entrega de cinco viviendas que llevarían anejas una plaza de garaje y un trastero cada una de ellas, una para Eliseo y otra por cada una de las cuartas partes de la nuda propiedad a sus respectivos titulares en el edificio que dicha sociedad tenía proyectado construir a su costa en el solar del presente otorgamiento, u otras cinco viviendas de similares características en el edificio proyectado por otra empresa del mismo grupo en la calle Estrellas de Ciempozuelos.

v) mediante escritura de permuta de fecha 24 de mayo de 2007, adquirió la vivienda del matrimonio en régimen de gananciales formado por Virtudes y Humberto , sita en la TRAVESIA000 n° NUM003 , finca registral NUM008 del Registro de la Propiedad de Valdemoro con una extensión de 252m2, la cual estaba valorada en 425.000 Euros y era la vivienda habitual del matrimonio. El precio de venta que fue fijado en escritura fue de 480.000 Euros, de los cuales el acusado entregó a la firma de la misma 120.000 Euros, comprometiéndose a abonar el resto mediante la entrega de tres viviendas, con plaza de garaje y trastero anejo y otra plaza de garaje más en el edificio que dicha sociedad tenía proyectado construir a su costa en el solar del presente otorgamiento u otras dos viviendas de similares características en el edificio proyectado por otra empresa del mismo grupo en la calle Estrellas de Ciempozuelos.

vi) en escritura de compraventa de fecha 22 de mayo de 2007, el acusado adquirió la casa propiedad con carácter ganancial del matrimonio formado por Hilario y Adela , sita en la CALLE000 n° NUM000 de Ciempozuelos, finca NUM009 del Registro de la Propiedad de Valdemoro con una extensión de 156 m2, la cual era la vivienda habitual de los vendedores y tenía un valor de mercado en dicha fecha de 142.500 Euros. En dicha escritura se fijó un precio de venta de 480.000 Euros, de los que el acusado entregó a la firma 60.000 Euros, prometiendo el resto mediante la entrega de la propiedad de una vivienda unifamiliar en Ciempozuelos y otra en Aranjuez. El acusado entregó a los propietarios dos viviendas, una en Ciempozuelos y otra en Ontígola, pero gravadas con sendas hipotecas, de las que el acusado dejó de pagar las respectivas cuotas, sin que conste la cuantía de las mismas.

vii) Una vez hubo adquirido la propiedad de las referidas fincas el acusado las agrupo en escritura pública de fecha 26 de julio de 2007, siendo inscrita en el registro de la Propiedad de Ciempozuelos con el número NUM010 del tomo NUM011 , libro NUM012 folio NUM013 viii). En escritura de 26 de julio de 2007 el acusado constituyó una hipoteca sobre esta finca a favor de la Caja de Ahorros de Vigo, Orense y Pontevedra como garantía de un préstamo de 2.200.000 €, y además se constituyó una garantía prendaria por importe de 1.000.000 €.

ix) En escritura pública de 13 de noviembre de 2009 el acusado actuando en nombre y representación de ESPES INVERSIONES SL vendió a BENJA E HIJOS SL, actuando en dicha transmisión Ángel Daniel como apoderado de ésta, la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Ciempozuelos núm. NUM010 , del tomo NUM011 , libro NUM012 folio NUM013 , finca que se encuentra gravada con la hipoteca referida en el punto anterior, además de otras tres hipotecas por importes de: a ) 280.000€ en favor de Benja e Hijos Sl; b) de 148.355 €, a favor de Nergo Sport Sl, y c) 90.000 € a favor de Benja Renta Car. En dicha escritura los intervinientes hacen constar que el precio de la operación ha sido abonado mediante trasferencia de la cuenta NUM014 a la cuenta NUM015 . En esa escritura los comparecientes declaran que la primera hipoteca se encuentra cancelada económicamente.

x) En escritura pública de 13 de noviembre de 2009 Benja e Hijos SL constituye Hipoteca sobre la finca adquirida, a favor de Caja de Ahorros de Vigo, Orense y Pontevedra como garantía de un préstamo de 2.200.000 €.

xi) La promoción de las viviendas de la Calle la Estrella también fue trasmitida a BENJA E HIJOS SL, y ni estas viviendas, ni las que el acusado programaba construir sobre los terrenos adquiridos a los compradores reseñados en los epígrafes, i), ii), iii), iv), v), y vi) de este apartado de Hechos Probados llegaron a ejecutarse.

No ha quedado acreditado que cuando el acusado suscribió con los vendedores los contratos reseñados en los epígrafes, i), ii), iii), iv), v), y vi) de este apartado de Hechos Probados no tuviera intención de ejecutar las obras que tenía programadas sobre el solar que adquiría, ni las de la calle Estrellas de la Localidad de Ciempozuelos.

El acusado Leonardo nació en Madrid el día NUM000 de 1972, es titular del DNI NUM016 , y no tiene antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de la valoración de las pruebas testificales, documentales y pericial practicadas en el Plenario. Valoración que se efectúa en los términos que establece el art. 741 de la LECR .

Los hechos objetivos que se declaran probados son admitidos por todas las partes y resultan acreditados por las numerosas testificales practicadas en el Plenario, por las documéntales que obran a los folios 627 a 813 del Tomo I de la causa, así como folios 371 a 385 en lo que se refiere a la compraventa del solar NUM010 , inscrito al tomo NUM011 , libro NUM012 folio NUM013 del Registro de la Propiedad de Ciempozuelos, formado por la reagrupación de las fincas de los vendedores.

Lo que se discute en el presente procedimiento es sí el acusado cuando adquiere los inmuebles sitos en las CALLE000 NUM007 , NUM000 y NUM001 y TRAVESIA000 NUM005 , NUM003 y NUM003 duplicado de la localidad de Ciempozuelos, no tenía otra intención más que la de engañar a los vendedores, haciéndoles creer que allí iba a construir un bloque de viviendas y les iba a pagar parte del precio en metálico y la otra mediante la entrega de viviendas en esa nueva construcción, o en otra, que también proyectaba construir el acusado en la Calle Estrellas; o sí por el contrario, tal y como sostienen las acusaciones, eso fue un mero engaño y no pensaba construir nunca y sí conseguir un beneficio económico en perjuicio de los vendedores.

Valoración de la prueba: Comenzando por la declaración del acusado Julio , éste admitió haber suscrito los contratos de permuta y compraventa con las personas que en los mismos se indica. Dice que inicia la negociación en 2006 y compra los solares para agruparlos y hacer en ellos una promoción de 60 viviendas. Explica que constituye una hipoteca con Caixa Nova por importe de 2.200.000 € de los que solo recibe 1200.00000 € y sobre el 1.000.000 restante se constituye una prenda para garantizar la devolución del préstamo, además de la garantía que representa la hipoteca del propio solar. En concreto, el acusado dice que el dinero que recibió lo destino: a pagar los solares 570.000 €; gastos de Notaría 300.000 €; otros tantos en la agrupación; 30.000€ en honorarios del arquitecto; Roman , que fue el intermediario, se llevó 100.000 €; gastos financieros 80.000 €, e intereses 240.000 €. Explica el acusado que aun cuando en la escritura se hiciera constar las cantidades antes indicadas, es lo cierto que entregó a los vendedores una cantidad superior Cuando se le pregunta por qué no se reflejaron en la escritura las cantidades que él dice fueron las realmente entregadas, no sabe contestar, diciendo tan solo que cree que fue por un tema de impuestos para los compradores. Intenta justificar esta afirmación de haber pagado otras cantidades distintas de las indicadas en las escrituras públicas, con lo que llama 'recibos' que aporta al inicio del Plenario. Esos 'documentos' se admitieron, pero este Tribunal no les otorga ningún valor probatorio; no sólo porque la mayoría de los testigos a los que les fueron exhibidos, en el Plenario, no han reconocido sus firmas, sino porque no parece procesalmente aceptable que en un procedimiento que se inicia en el año 2012 se aporten esos documentos 6 años después, en un momento procesal en el que ya no es posible hacer prueba alguna en relación con los mismos. Amén de los múltiples apuntes que en esos documentos se han hecho, suponemos que por el acusado, las firmas que se pretende atribuir a la misma persona son muy diferentes entre sí y con las que constan en las actuaciones a presencia judicial. A título de ejemplo, la firma de la declaración de Eliseo al folio 446 y la que consta en el documento 3, 3 b) de los aportados por la defensa al inicio del Plenario son absolutamente diferentes, tampoco se parecen entre si la de Baldomero folio 448 y documentó 3 a) ni la de Isidora folio 450 y documento 3, 3b), ni por último la de Cecilio folio 451 y documento 3.

El acusado explica que fracasó en esta operación al negarle el banco la financiación necesaria por la llegada de la crisis y se fue a la ruina. El banco no le dio dinero para la construcción, tan solo le proporcionó un anticipo del préstamo antes indicado, pero no el préstamo al promotor.

Dice también que el proyecto urbanístico se hizo en diciembre 2006, que después se iniciaron los trámites administrativos en el Ayuntamiento presentando un proyecto de obra mayor; se solicitó licencia para demoler en abril de 2007 y no llegó a presentar la licencia de obra porque el banco le dijo que no le iba a dar el dinero, además el Ayuntamiento varió la edificabilidad y donde tenía proyectado construir unas 60 viviendas bajó el número a 40. Añadiendo en su descargo, suponemos, que los compradores siguen usando los solares y que nunca ha tenido la posesión de los inmuebles, y también que pagó el alquiler de una vivienda a Estibaliz durante siete u ocho meses. En este punto debemos decir que no se trató de un acto de generosidad del acusado sino de una obligación personal, establecida en el contrato suscrito con esa persona y que el acusado también incumplió pasados los 9 primeros meses, teniendo Estibaliz y su hijo que volver a la vivienda vendida al acusado.

Explica que como quiera que el banco no le daba financiación la buscó en el sector privado, y dice que acudió a Ángel Daniel al que conoció del sector del automóvil quien le prestó 180.000 €, y a quien finalmente le vendió el solar en las condiciones que tenía.

En relación con este préstamo debe señalarse que esa cantidad de dinero no coincide con ninguna de las hipotecas que BENJA E HIJOS, o cualquiera otra de sus empresas, constituye sobre el solar que se forma con la reagrupación de las fincas adquiridas, como ya hemos indicado en el apartado de Hechos Probados.

Lo que tampoco dice el acusado es que antes había liquidado las dos primeras hipotecas que a favor de Benja e Hijos y otra de sus sociedades, Nergo Sport S.L., por importe de 280.000 € y de 148.355 €, gravaban, como ya hemos dicho el inmueble.

Explicando, en definitiva, el acusado qué si no terminó la Promoción de la C/ Estrellas y la de C/ La flor fue por falta de financiación, pues ni siquiera con el inversor privado pudieron salir a delante.

Contesta a las acusaciones que no hizo una cesión completa, con lo que quiere justificar que no ha incumplido la cláusula establecida a ese respecto en los contratos de permuta, sin embargo no explica en qué no es completa, dado los términos del contrato de compraventa suscrito con Benja e Hijos S.L., y reitera que si no llevó a cabo las obras fue por problemas de financiación.

Por su parte Ángel Daniel dijo que hizo un negocio con el acusado a quien ya conocía anteriormente por haberle vendido y alquilado coches. En el año 2009 y 2010 una tercera persona que sabía que él tenía dinero por haber vendido un buen local, le dijo que Leonardo necesitaba dinero y le prestó alrededor de 300000, avalándolo con un solar en Ciempozuelos.

Como puede apreciarse la declaración del testigo no coincide, en la cuantía de lo prestado, con lo indicado por acusado. Continúa diciendo que como Leonardo no pagaba el préstamo, el banco iba a ejecutar su hipoteca, por lo que él se subrogó en la deuda, comprando el solar, pero el banco le dio dinero tan sólo para pagar dos certificaciones de obra del edificio de la calle Estrellas, y no pago más por lo que no pudo terminar la obra.

Explica que él compro todo en el estado en el que se encontraba, con proyectos incluidos, añadiendo que antes de comprar hizo sus estudios y los números salían, y por eso compró. Sostiene asimismo que el acusado no le dijo nada de que tenía que entregar unos pisos a nadie El arquitecto Fulgencio dijo que el acusado y él eran amigos de trabajo, pues trabajo para él desde el año 2004 al 2008-9.

Estaba empezando su negocio cuando se conocieron, indicando que hacía para Leonardo estudios de viabilidad y si salía bien hacia el proyecto.

En la Calle Estrellas hizo un estudio de viabilidad, era un proyecto muy grande para lo que venían haciendo y luego hizo un proyecto básico, llegando a solicitar la licencia de obra y más adelante se iniciaron las obras. En la Calle Flor hizo proyecto básico no estando seguro pero cree que se solicitó licencia.

Además tenían ( Leonardo y él) otras dos promociones en Aranjuez. Cobraba por proyectos, dice que no cobro por el proyecto la Calle Flor. Niega haber recibido los 30.000€ que dice el acusado le abonó, señalando que por el edificio que se construía en la Calle Estrellas cobro el proyecto básico y de ejecución: 18.000 + 12.000. Pero de la Calle Flor no cobró nada porque el acusado ya no tenía dinero para pagar, y a su juicio el acusado hizo todo para conseguir el éxito de la operación.

Relata que la promoción de la Calle Estrellas se la vendió el acusado a Ángel Daniel porque éste le había prestado dinero.

Consta a las acusaciones que lo último que le pagó el acusado fue en el verano de 2006 y que se cayó (la operación) todo cuando dejo de fluir el dinero de los bancos.

Explica que los proyectos de viabilidad los hacía por las cartografía de la zona y luego media el perímetro en vivo en la calle y consultaba las ordenanzas municipales, reiterando que todas las actuaciones son reales, dirigidas a las ejecuciones de las obras. Con informes de viabilidad le daba al acusado los datos técnicos. Y los proyectos se ajustaban a ese informe de viabilidad.

Dice que Ángel Daniel se puso en contacto con él para decirle que era el nuevo dueño, y siguió trabajando en el proyecto de Estrellas hasta que el banco no le dio tampoco el dinero y se tuvo que dejar la construcción, contactando el Ayuntamiento con ellos por el hecho de encontrarse la obra abandonada; en ese momento él renunció a seguir dirigiendo la obra y lo último que supo de la misma es que el Ayuntamiento la iba a expropiar.

Por su parte todos los afectados por estos hechos declararon en el acto del Juicio Oral haberse sentido engañados por el acusado, pues les prometió cosas que no ha cumplido nunca, y fue por esas promesas por lo que ellos consintieron en vender sus casas.



SEGUNDO.- Los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

Así, en determinadas formas ejecutivas y cuando la estafa se encuentra ligada a negocios civiles criminalizados, el engaño puede surgir cuando el sujeto activo simula un propósito serio de contratar, siendo lo cierto que lo único que pretende es aprovecharse fraudulentamente del cumplimiento de las prestaciones a las que se obliga la otra parte en ejecución de obligaciones contractuales. De esta forma el infractor pone a su disposición los esquemas contractuales abusando de la buena fe y la confianza del luego perjudicado, todo ello al servicio de un ilícito afán de lucro que tiene su alma en una decisión previa con la que el sujeto activo ha resuelto prescindir de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones a las cuales se ha obligado en el negocio jurídico bilateral.

En el sentido anterior una Jurisprudencia constante viene a determinar que ' el ardid, argucia o treta en que consiste el engaño y el correspondiente ánimo engañoso, han de surgir inicialmente, a diferencia del dolo civil que tiene carácter subsequens, apareciendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución' [ STS 101/2009, 6-2 (Tol 1448779)]. 'Consecuentemente la modalidad de estafa que la doctrina científica denomina 'negocio jurídico criminalizado', aparece -vid STS 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo' [ STS 512/2008, 17-7 ].

El delito de estafa exige, por ello, que: haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi , realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en todo caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero; lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008 ). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir: la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SSTS de 23 de febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras).

Asimismo la Jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01, con cita de resoluciones anteriores de ese mismo Tribunal y fechas 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual, cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ); no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva: con la estafa no se pretende criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el Ordenamiento Jurídico tiene remedios apartados del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS, Sala 2ª, de 15-3).

Ahora bien, como recuerda la antes citada STS núm. 885/2008, de 16 de diciembre , el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; intención que, insistimos, es exigencia inexcusable para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas.

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial. Así lo expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006, de 20 de diciembre , en la que se declara: 'Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens ', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (Véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, así como las de 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000 , y 24 de septiembre de 2.001 ).

En el sentido anterior la STS 341/2007, de 27 de abril , afirma: 'La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' Por otro lado, es necesario un cierto contenido de las apariencias engañosas generadas por parte del autor. Así en la STS 753/2007, de 12 de abril , se indica que: 'De este modo, cuando el delito de estafa viene asociado a un negocio jurídico bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador o de ocultación, fingimiento y fraude, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo 'ab initio' de incumplimiento por parte del defraudador...'. Y en la STS 1169/2006, de 30 de noviembre , se asevera: 'Como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 )...'; o '...el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 1169/99 de 15.7 y 1083/2002 de 11.6 ), o como dice la STS 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto ' intuitu personae ', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 y 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto' ( SSTS 161/2002 de 4.2 y 2202/2002 de 21.3.2003 ).



TERCERO.- La mayoría de los compromisos adquiridos por el ahora acusado con los testigos, como bien señalaron las acusaciones particulares, fueron incumplidos.

En relación con la Sra. Adela el incumplimiento del acusado se refiere a que el mismo dejo de abonar las cuotas de las correspondientes hipotecas con las que estaban gravados los dos inmuebles, y a día de hoy la testigo se encuentra inmersa en procedimientos civiles con las entidades bancarias que gravan esos inmuebles.

Por lo que se refiere al resto de las personas a las que nos hemos referido en los Hechos Probados y en lo que importa a la contraprestación consistente en entregas de viviendas que hemos hecho constar también en ese mismo apartado, el acusado no construyo el edificio de la C/ Flor con vuelta a la C/ Violeta, ni tampoco el de la Calle Estrellas.

Ala vista de todo lo anterior, Hechos Probados y Fundamentos, este Tribunal considera que no hay prueba de cargo en la que sustentar que el acusado no ha ejecutado esas obras porque así lo tenía previsto desde el momento que suscribió los contratos por los que adquiría el solar donde proyectaba ejecutar la obra en cuestión.

En efecto, el acusado abonó por esos terrenos la no desdeñable cantidad de 570.000 € según resulta de las correspondientes escrituras pública. Una vez adquiridos esos inmuebles llevó a cabo todo lo necesario para reagrupar las fincas y proceder a su inscripción registral, lo que necesariamente conlleva unos gastos económicos. Hizo un proyecto urbanístico sobre los mismos, tal y como lo refirió en el Plenario el arquitecto que lo firmo Sr. Fulgencio , y solicitó al Ayuntamiento de Ciempozuelos licencia de obra mayor; así resulta de la documental que obra al folio 124 de la causa, consistente en certificación del Ayuntamiento de Ciempozuelos en la que se hace constar que con el número 44/2007 obra un expediente de obra mayor iniciado con motivo de la solicitud de licencia de demolición de los edificios ubicados en la CALLE000 números NUM007 , NUM000 y NUM001 y TRAVESIA000 NUM005 , instado por Promociones Inmobiliarias Pacheco Hervas SL., mediante solicitud de fecha 4 de abril de 2007. Más adelante, y con fecha 25 de abril, se solicitó ampliación del proyecto de demolición aportado que alcanza la edificación ubicada en la TRAVESIA000 NUM003 .

Asimismo el acusado subscribió con fecha 1 de noviembre de 2008 un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE001 NUM017 NUM018 NUM019 de Ciempozuelos. Así resulta no solo de la testifical de la Sra. Justa , propietaria de ese inmueble, sino también de la testifical de Rodrigo , hijo de Estibaliz . Arrendamiento que se deja de pagar en julio de 2009.

Constituyó sobre ese solar una hipoteca por importe de 2.200.000 €, de los que solo dispuso de 1.200.000 según resulta de la escritura de constitución de la hipoteca; pues bien, es evidente que ese negocio conlleva numerosos gastos no solo el pago de los intereses, mensuales, 10.000€ sino los gastos propios del mismo.

Todo estas operaciones suponen unos gastos que solo se justifican en quien piensa acometer un proyecto, pero no en quien en ninguna caso piensa ejecutar el mismo.

El acusado ha incumplido, como hemos señalado, la obligación de contraprestación a la que se comprometió con los testigos, sin embargo ese incumplimiento ha surgido en el desarrollo del contrato y sus consecuencias deben quedar extramuros del Derecho Penal.

En todo caso hay que subrayar que el incumplimiento, civil, del acusado fue más allá de lo hasta aquí dicho, pues pese a haber contraído con todos los propietarios de los terrenos, a excepción de indicados en el apartado vi) de los Hechos Probados de esta resolución, la prohibición de efectuar a cualquier persona física o jurídica cesión alguna de su posición contractual en los contratos de permuta que había suscrito, incumple la dicha obligación. Ello, podría dar lugar no a un delito de estafa sino a otra infracción penal por la que no se ha formulado acusación, pues con esa operación el acusado se desvincula del solar que pasa a otra persona y dificulta notablemente los derechos de los perjudicados, sin perjuicio de las obligaciones que él mismo tiene con todos y cada uno de los intervinientes en las escrituras públicas relacionados en el apartado de Hechos Probados.

Los hitos temporales que espléndidamente expuso la acusación particular que representa a D. Hilario y otros, no son más que indicativos de los incumplimientos contractuales del acusado, pero no de la existencia de ese engaño previo que podría dar lugar a los delitos de estafa.

Las acusaciones particulares en el Plenario introdujeron de forma subsidiaria, y para el caso de no que no prosperase su pretensión principal, la posibilidad de considerar los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal . Este precepto castiga: al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero. En esta modalidad el vendedor 'esconde' al comprador la existencia de una carga o gravamen. No es éste, sin embargo, el precepto de posible aplicación a los perjudicados por estos hechos: la ocultación del gravamen, que es en lo que consiste el engaño en esta estafa impropia, no determina tampoco el acto de disposición efectuado por los perjudicados, Por todo lo expuesto, no resultando acreditado el engaño previo ni los elementos del delito de estafa objeto de acusación, procede dictar sentencia absolutoria.



CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas procesales se declaran de oficio ( artículo 240 LECrim .).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leonardo del delito de estafa del que venía siendo acusado en este procedimiento. Declarando de oficio las costas de este Juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASI lo acordaron y firman el/las Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sala PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.