Sentencia Penal Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 165/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00240/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CGG
Modelo: N545L0
N.I.G.: 02003 43 2 2017 0009913
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000165 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000124 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Azucena
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Abelardo
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª JAVIER RODRIGUEZ LAZARO
SENTENCIA
NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmo. Sr. MAGISTRADO Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS.-
En ALBACETE a 9 de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado expresado al margen de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de
apelación número 165/19, dimanante de los autos de juicio de faltas seguidos por el Juzgado de Instrucción
nº 2 de Albacete, con el número 124/18, en que han sido partes, el/os apelante/s Azucena , siendo parte
apelada Abelardo defendido por el letrado Javier Rodríguez Lazaro, sobre apropiación indebida.

Antecedentes

PRIMERO .- En el presente Juicio por delito leve con nº se dictó Sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Azucena como autora responsable de un delito leve de estafa a la pena de SESENTA DÍAS de multa a razón de DIEZ euros diarios, así como, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas; a que como responsable civil indemnice a Abelardo en la cantidad de 200 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Por la denunciada se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, admitido a trámite se acordó remitir los Autos a este Tribunal, y recibidos se acuerda designar Ponente, quedando pendiente el recurso de resolución.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- De las pruebas practicadas en el acto del juicio, valoradas en conciencia, resulta acreditado que el día 20 de mayo de 2017 Abelardo firmó entregó a Azucena la cantidad de 200 euros en concepto de reserva de contrato de alquiler con opción de compra del piso sito en CALLE000 , número NUM000 , acordando que la formalización del contrato tendría lugar antes del día 25 de mayo y que de no celebrarse el contrato por el arrendatario éste perdería la señal, y si fuere la arrendadora la que no lo celebrase ésta devolvería la señal doblada, si bien el 31 de mayo de 2017 Azucena a través de whatsapp le dijo que ya no estaba interesada en celebrar el contrato y que ya le devolvería la señal si bien posteriormente fue dándole largas al denunciante, sin que todavía hoy le haya devuelto la señal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se esgrime por la recurrente , en síntesis, que el denunciante sabía que era una vivienda con opción de compra y dado que tenía prisa en la reserva ante las demandas de alquiler le hizo coger 200 euros sin cerrar las condiciones de la opción de compra.

También añade que le pidió que le diera las llaves para la mudanza sin firmar contrato de alquiler y le exigió que le cambiara los muebles, electrodomésticos y demás, a lo que no accedió, negándose el denunciante al alquiler con la opción a compra porque quería un alquiler normal, y se quedó con la fianza porque sus condiciones eran una opción a compra sin modificar muebles ni piso.



SEGUNDO.- No niega la denunciada la entrega del dinero por parte del denunciante y los tratos que tuvieron para el alquiler de una vivienda de su propiedad, vislumbrándose del mismo, ya que no lo dice expresamente, que discute la existencia del engaño al entender que ella tenía intención de alquilar la vivienda y no lo hizo al denunciante porque no aceptó las condiciones de contrato de alquiler con opción de compra y sin modificar muebles y piso.

Examinada la prueba y el visionado del juicio, el recurso interpuesto no puede prosperar.

En efecto, antes de examinar dicha prueba, debemos determinar los requisitos de la estafa y la diferencia con el incumplimiento civil.

Es reiterada la jurisprudencia que estudia y señala los requisitos de la estafa en relación al incumplimiento civil de un contrato, es decir, la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 21 de Marzo de 2014 : ' conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado' En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

TERCERO.- Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, el primer elemento a examinar es el requisito del engaño, al que queda circunscrito el recurso, ya que no se niega, como hemos señalado, la entrega del dinero ni que se lo haya quedado, engaño que ha de ser previo , bastante y causa del desplazamiento patrimonial.

La recurrente esgrime que no se llegó a materializar el contrato de alquiler porque el denunciante quería un contrato sin opción de compra, cuando esa era su condición, al igual que quería cambio de muebles y electrodomésticos, a lo que ella no estaba dispuesta, por lo que se quedó con la fianza, esto es, se vislumbra de su argumentación que fue el denunciante quién no quiso llevar a cabo el alquiler tal y como habían pactado en el contrato de fecha 20 de mayo, exigiendo otras condiciones. Sin embargo, de la declaración del denunciante, plenamente creíble al estar ausente de incredibilidad subjetiva, tener corroboración con el contrato y wahassap aportados, y ser persistente, y de la documentación aportada, se infiere que ello no fue así, y que la denunciante desde un primer momento no tenía intención de alquilarle ninguna vivienda, y ello solo fue la excusa para que le entregara los 200 euros, utilizando un engaño previo y bastante que fue la causa de dicho desplazamiento patrimonial.

En efecto, el engaño, como elemento subjetivo del tipo en el delito de estafa, y que se corresponde en el mismo con el dolo, pertenece a la conciencia , a lo interno o a lo arcano de las personas, por lo que solo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados. En el presente supuesto cabe inferirlo de los siguientes hechos: La denunciada formaliza con el denunciado un contrato de arras para el alquiler de una vivienda.

La denunciada previamente expone que tiene muchas ofertas de alquiler.

Posteriormente al recibir ese dinero alega razones poco creíbles para no materializar el alquiler como es que no encuentra pintores.

Es ella misma la que decide no alquilarlo porque alega que ' le estresa'.

Queda en varias ocasiones para devolverle el dinero y no lo hace, llegando incluso a comunicarle que ya se lo había ingresado en su cuenta cuando no era así.

Nunca esgrime, ni siquiera en el acto del juicio al que no acude, que no lo ha devuelto porque se lo puede quedar como fianza ni que sea el arrendatario quién no esté de acuerdo con un alquiler con opción de compra, ya que así aparece desde el primer momento en el contrato firmado de fecha 20 de mayo, ni tampoco que le exija el cambio de muebles y electrodomésticos.

Por tanto, de los hechos expuesto se infiere que la denunciada creó una apariencia de normalidad con una oferta de alquiler con opción de compra, firmando incluso un contrato de arras en virtud del cual le devolvía el doble del dinero entregado si no llegaba a materializarse el arrendamiento por causas a ella imputables, haciéndole creer que tenía un verdadero propósito de concertar el contrato de alquiler cuando no era así y desde un principio sabía que no iba a cumplir con su parte y ello solo era un ardid, un artificio o tapadera para ocultar sus verdaderas intenciones: recibir el dinero sin entregar nada a cambio. Este hecho constituye un engaño que fue previo y bastante, causa del desplazamiento patrimonial.

En consecuencia, de la prueba practicada resulta acreditado que concurren todos los requisitos del tipo penal y la presunción de inocencia, ha sido desvirtuada, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado con imposición de las costas que se hubiesen podido causar en la alzada a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO El Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Azucena , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, que en consecuencia SE CONFIRMA, con imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncia, manda y firma: DªMARÍA OTILIA MARTINEZ PALACIOS .- E/