Sentencia Penal Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 507/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC ATP
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0104897
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 507/2019 RAA
Origen : Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 165/2016
Apelante: D./Dña. Porfirio y D./Dña. Rafael
Procurador D./Dña. MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON y Procurador D./Dña. NOEL
ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Letrado D./Dña. Porfirio , D./Dña.IGNACIO GORDILLO ALVAREZ-VALDES
Apelado: D./Dña. Saturnino , D./Dña. Gema , D./Dña. Gema , D./Dña. Teodosio y D./Dña.
Juana y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ
Letrado D./Dña. ILDEFONSO GOIZUETA ADAME
Rollo de Apelación nº RAA 507/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 165/2016
Juzgado de lo Penal 11 de Madrid
SENTENCIA Nº 240/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 16ª
Ilmo. /as. Sr. /as:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. DAVID CUBERO FLORES
Dª. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
En Madrid, a once de abril de dos mil diecinueve

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del
Procedimiento Abreviado 165/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, seguidas por delito de
desobediencia y por delito de usurpación de funciones públicas, venidas al conocimiento de esta Sección en
virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto
en tiempo y forma por el procurador don Noel Alain de Dorremochea Guiot, en representación de don Rafael
, y por la procuradora doña Margarita Contreras Herradón, en representación de don Porfirio , contra la
sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, con fecha
28-9-2018 , aclarada por autos de fechas 24-10-2018 y 30-1-2019; habiendo sido partes en la sustanciación
de los recursos dichos apelantes y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, y la procuradora doña María del
Mar Pinto Ruiz, en representación de doña Gema , Juana , Teodosio , y don Saturnino ; siendo Ponente
el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Rafael y Blas como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de: Un delito de desobediencia , ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de treinta y dos euros (32 €), con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el tiempo de dos años.

Un delito de usurpación de funciones públicas, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y Al pago de las costas procesales, incluidas la mitad de las costas de la acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, los condenados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Teodosio , Juana , Gema y Saturnino en la cantidad de un euro a cada uno de ellos, con los intereses legales correspondientes.' Tal sentencia fue objeto de aclaración por auto de 24-10-2018, indicando que 'donde dice Rafael ', debe decir ' Rafael ', y donde dice 'Don Elias ', debe decir 'Don Ezequias '.

Igualmente tal sentencia fue objeto de aclaración por auto de 30-1-2019, respecto de la condena de Porfirio por delito de desobediencia a la pena accesoria de inhabilitación especial, concretando que la inhabilitación especial para cargo y/o empleo público 'era como asesor jurídico por el tiempo de dos años en su calidad de contratado por el Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares'.



SEGUNDO. - Contra la anterior resolución por el procurador don Noel Alain de Dorremochea Guiot, en representación de don Rafael , y por la procuradora doña Margarita Contreras Herradón, en representación de don Porfirio , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia, si bien en lo que resulten coincidentes con los siguientes: Tras las elecciones locales de 27 de mayo de 2007, resultó victoriosos el Partido Popular en la localidad de Hoyo de Manzanares con cuatro concejales. Como consecuencia de ese resultado y pactos con otros partidos, en fecha 16 de junio de 2007, se proclamó alcalde del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares a Teodosio .

En fecha 28 de enero de 2008, en el referido Ayuntamiento se procedió a la celebración y debate de la moción de censura presentada por los concejales del Partido Independiente de Hoyo de Manzanares, del Partido Socialista y de Izquierda Unida contra la actuación del referido alcalde de dicha corporación municipal, Teodosio , perteneciente al Partido Popular. Proponiéndose como candidato alternativo a la Alcaldía al acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciente al Partido Independiente de Hoyo de Manzanares.

En el curso de la votación la concejala del Partido Independiente de Hoyo de Manzanares Eufrasia , según se hizo constar en el acta voto 'no', pidiendo acto seguido perdón, diciendo de forma reiterada 'sí, sí'.

Al terminar la votación, se computó el voto de la concejala Eufrasia como negativo, siendo que los votos a favor de la moción de censura comportaban seis a favor y cinco en contra, por lo que no se había obtenido la mayoría absoluta de siete votos que se exigía para que prosperase aquella. Ello, pese a que la citada concejala insistió en que había cometido un error y que su intención era votar a favor de dicha moción de censura, si bien el alcalde presidente y el secretario del Ayuntamiento manifestaron que no se podía votar otra vez y que no se rectificaba el referido resultado.

Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2008, Rafael interpuso recurso de reposición contra el acuerdo del Pleno de moción de censura de 28 de enero de 2008 por el que no fue aprobada la moción de censura, interesando la rectificación del error material producido, la anulación de dicho acuerdo y, en su caso, se convalide el acto anulado y se reconozca el derecho del recurrente a ser proclamado alcalde de la Corporación Municipal de Hoyo de Manzanares (folios 1416 a 1419) Posteriormente, en concreto el 9 de febrero de 2008, se presentó en el referido ayuntamiento escrito suscrito por siete concejales, tres pertenecientes al Partido Independiente de Hoyo de manzanares, dos del Partido Socialista y dos de Izquierda Unida, solicitando la celebración de sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento para debatir si procede la admisión del recurso potestativo de reposición interpuesto por el concejal Rafael contra el acuerdo del Pleno de moción de censura de 28 de enero de 2008 por el que no prosperó la moción de censura, así como para debatir sobre la resolución de tal recurso de reposición (folios 1420 a 1422).

El Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares se celebró, por ministerio de la ley, el 10 de marzo de 2008 y en él se admitió a trámite el recurso de reposición planteado por el concejal Rafael y, tras su debate, se estimó el mismo y, entendiendo que el voto de la concejala Eufrasia había sido a favor de la moción de censura de 28 de enero de 2008 y, en consecuencia, que la misma había prosperado, por la mayoría absoluta de siete votos, nombró nuevo alcalde al señor Rafael y cesó como tal a Teodosio (folio 176) No obstante lo expresado, el 28 de marzo de 2008 los concejales Luisa y Pascual , pertenecientes al Partido Socialista, promovieron demanda contencioso administrativa para la protección de los derechos fundamentales contra el resultado proclamado de la votación celebrada por el Pleno de la moción de censura de 28 de enero de 2008. Dando lugar al Procedimiento de tal clase 1/08 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid, el cual dictó el 29 de enero de 2009 sentencia en virtud de la cual, con estimación del recurso interpuesto, considerando que se había producido un error, un lapsus linguae, por parte de la concejala Eufrasia en el momento de emitir su voto, anulaba el cómputo de su voto como negativo y la proclamación del resultado de dicha votación. Declarando que el sentido del voto fue a favor de la moción de censura (folios 819 a 825).

Tras vencer las maniobras obstativas del alcalde Teodosio , se celebró por ministerio de la ley el Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares de 13 de mayo de 2009, el cual dio cumplimiento a la sentencia de 29 de enero de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid y determinó que había quedado proclamado alcalde Rafael (folios 858 a 865).

La representación procesal del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares y bajo la dirección letrada de Valentín , mediante escrito presentado el 8 de junio de 2009, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid en su Procedimiento 1/08. Demanda que fue turnada a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual, con fecha 28 de octubre de 2009, dictó sentencia estimando el recurso de apelación y revocando la sentencia de instancia, confirmando el resultado de la votación proclamado por el secretario del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares en relación a la moción de censura debatida y votada en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 28 de enero de 2008, por considerar no infringía derecho fundamental, confirmando su plena validez y eficacia (folios 874 a 880).

La referida sentencia de apelación fue notificada al Ayuntamiento el 5 de noviembre de 2009 y quien entonces ejercía las funciones de alcalde, el coacusado Rafael , procedió a su lectura en el Pleno extraordinario de la Corporación que se reunió tal día. No adoptando acuerdo alguno al respecto tal Corporación Municipal.

El acusado Rafael , asesorado por el coacusado Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, letrado externo de la Corporación municipal, en la creencia y convicción jurídica de que no podía darse cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en orden a cesar como alcalde al primero al devenir su nombramiento como alcalde del Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares de fecha 10 de marzo de 2008, cuyo acuerdo de nombramiento por mayoría absoluta no fue impugnado, continuó en el ejercicio de su cargo de alcalde. Ello, al tiempo que, bajo la dirección letrada del coacusado Blas , promueve incidente de nulidad de la sentencia de fecha 28-10-2009 ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia que la había dictado y que inadmite a trámite. Promoviendo recurso de revisión contra tal sentencia ante la Sala Tercera, Sección Primera, del Tribunal Supremo, a quien interesa cautelarmente la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida, siéndole denegada tal suspensión pro providencia de 5 de febrero de 2010 (folio 923).

Teodosio , junto con otros tres concejales del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, instan del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid la ejecución forzosa de la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Siéndole denegada por auto de 15 de febrero de 2010 por considera que siendo tal sentencia desestimatoria y, en consecuencia, confirma la validez del acto administrativo, es a la Administración, en uso de sus propias potestades, la que podrá ejecutor el acto mediante actuaciones netamente administrativas, ajenas al proceso jurisdiccional. Añadiendo que la ejecución que procede es la del acto, y no la de la sentencia, la cual, a efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva.

No cabiendo 'ejecución forzosa' de tal sentencia desestimatoria, sería al Ayuntamiento al que le corresponde utilizar los mecanismos de ejecución de los actos administrativos.

El alcalde depuesto, Teodosio , compareció ante el secretario del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares el 8 de febrero de 2010 para pedir que se requiriera al alcalde y coacusado Rafael para que diera cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y permitiera que el solicitante fuera repuesto como alcalde. En base a tal escrito el secretario, Juan Alberto , instó al acusado Rafael en los términos que había solicitado Alvaro , lo que, al parecer, se produjo en una situación de enfrentamiento con el alcalde por estimar tal secretario que seguía ejerciendo funciones de alcalde de forma contraria a derecho.

Desde cuyo momento el referido secretario consignaba en todas las resoluciones del alcalde una 'nota de salvedad' en los Plenos y comisiones en orden a que pendía de ejecución sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia que afectaba a que el alcalde continuase en el ejercicio de sus funciones.

Ante tal situación enfrentada del secretario municipal que implicaba un hostigamiento al acusado Rafael para que cesara como alcalde, éste el 11 de febrero de 2010, con base el informe del letrado y coacusado Porfirio , dictó el decreto 167/2010 por el que acuerda el inicio de expediente disciplinario al secretario municipal Juan Alberto , suspendiéndole provisionalmente en funciones.

Contra tal orden de incoación de expediente disciplinario, el secretario interpuso, con fecha 15-4-2010, recurso contencioso administrativo, para la protección de derechos fundamentales, del que conoció el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Madrid en mérito a su Procedimiento de tal clase 2/2010, en el cual se dictó sentencia desestimatoria del recurso planteado con fecha 27-7-2010 . Apreciando tal órgano judicial que el demandante tenía una situación enfrentada con el alcalde por tener reparos legales de que continuara ejerciendo sus funciones como tal. Considerando que la publicidad que daba tal secretario, consignado en todas las copias de actos y decisiones administrativas las dudas de legalidad que tenía tal secretario, mermaban la imagen pública del Ayuntamiento y dificultaban gravemente la prestación de los servicios públicos municipales por tal publicidad.

Sentencia que se hace eco que el informe jurídico en que se basa el Decreto de incoación de expediente disciplinario contiene una motivación suficiente que explica los hechos sucedidos y cómo dificultan gravemente el funcionamiento de los órganos administrativos municipales.

Sentencia que también recoge que el secretario demandante no hace alegaciones sobre los hechos más completos que describe el informe jurídico y las dificultades que existen para el servicio; ni con respecto a lo que dice tal informe sobre las razones por que entiende el letrado que el alcalde no está obligado a cesar.

De nuevo, con fecha 7 y 14 de noviembre de 2010, Teodosio presente escritos exigiendo el cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. No apareciendo que él, como el resto de los concejales de su grupo político ( Juana , Gema , y Saturnino ) promoviesen la celebración de un Pleno extraordinario para debatir el cese del alcalde Rafael y la proclamación del primero como nuevo alcalde con base a la sentencia del Tribunal superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2010 .

Conforme al auto de denegación de ejecución forzosa de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid, la ejecución que procedía era del acto (acuerdo-acta de recuento de votos de la moción de censura de 28 de enero de 2008) y no la de la sentencia, la cual, a efectos de ejecución, ya se dijo, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva.

Corresponde, pues, la ejecución de tal acto al Pleno del Ayuntamiento que la había dictado y éste no se reunió al respecto. Ello, a consecuencia de que en el seno de tal Corporación Municipal se produjo una situación divergente entre aquellos que, como los cuatro concejales citados, el secretario Juan Alberto y la vicesecretaria e interventora de tal Ayuntamiento, Felicidad , entendían que el alcalde-coacusado debía cesar, y aquellos otros, como el alcalde y los seis concejales restantes y el letrado Porfirio , que estimaban que no debía cesar el alcalde, pues su nombramiento devenía del Pleno extraordinario de 10 de marzo de 2010.

En tal tesitura, de discrepancia jurídica, el alcalde-coacusado continuó en el ejercicio de sus funciones hasta las elecciones de 11 de mayo de 2011, ganándolas el Partido Popular por el que se presentaba como cabeza de lista. Continuando siendo acalde el mismo y Porfirio asesor jurídico externo.

Fundamentos

PRIMERO.- 'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles ( TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él.

Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

La primacía de la inmediación del juzgador de instancia en orden a la valoración de las pruebas de carácter personal, no impide que el tribunal de apelación pueda hacer valoración de prueba que, como la documental, no requiere de tal inmediación. Como tampoco opera tal primacía de la inmediación cuando, se trata, como en el caso presente, de revocar la valoración jurídica que hace aquel juzgador de los hechos que declara probados, en concreto del juicio de relevancia penal que efectúa de los mismos.

Siendo tal juicio de revisión de la relevancia penal de la conductas enjuiciadas la que ha determinado que en esta alzada, aceptándose los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, se han formulado de nuevo para que, de un lado, se recojan de la forma cronológica más detallada posible para que pueda ser entendido el iter con que se han producido tales hechos, incorporando datos documentados que permitan igualmente facilitar el juicio de relevancia penal de los mismos.



SEGUNDO.- Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, procede hacer una breve sinopsis de los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento, de forma sintética, abreviada y esquemática a fin de no reproducir los mismos en esta fundamentación con el detalle con que se recogen en el epígrafe de hechos probados de esta sentencia de alzada.

Los hechos, insistimos, sintéticamente expuestos son los siguientes: A consecuencia del resultado de las elecciones locales de 27 de mayo 2007, con victoria del Partido Popular, resultó elegido alcalde de Hoyo de Manzanares Teodosio .

Promovida moción de censura de la actuación de tal alcalde por parte de los concejales del partido Independiente de Hoyo de Manzanares, del Partido Socialista y de Izquierda Unida que eran siete, se celebra un Pleno extraordinario de 28 de enero de 2008 y, tras su debate, se procede a la votación de tal moción de censura, en cuyo momento la concejal Eufrasia , una de los promoventes de tal moción de censura, vota 'No', por error, que rectifica a continuación, diciendo 'Sí, Sí' y pidiendo perdón por su equivocación..

Tal voto es consignado por el secretario del Ayuntamiento como negativo, respaldado por el alcalde Teodosio . Siendo consecuencia de tal consignación negativa del voto de la referida concejal por lo que, al no alcanzarse la mayoría de siete votos, se da por rechazada la moción de censura frente al alcalde, el cual mantiene su cargo.

Rafael , otro de los proponentes de la moción de censura y propuesto como candidato alternativo de la Alcaldía, plantea recurso de reposición contra el resultado proclamado de votos de la moción de censura.

Simultáneamente el grupo de los siete concejales proponentes de la moción de censura, interesan la celebración de un Pleno extraordinario para resolver si se admite tal recurso de apelación y, en tal caso, resolver el mismo.

El Pleno extraordinario se celebró, por ministerio de la ley, el 10 de marzo de 2008 y en él se admite a trámite el recurso de reposición y se estima el mismo. Entendiendo que el voto de la concejala Eufrasia fue a favor de la moción de censura y que prosperó la moción de censura. Nombrando nuevo alcalde al coacusado Rafael y cesado al anterior.

Pese a la estimación del recurso de reposición referenciado y al acuerdo alcanzado en el Pleno extraordinario de 10 de marzo de 2008, dos concejales del Partido Socialista, promueven, tal vez para asegurarse de que el recuento de votos hecho en el Pleno de 28 de enero de 2008 no tuviese virtualidad alguna, recurso contencioso administrativo que fue estimado en la instancia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid, el cual, en sentencia de fecha 29 de enero de 2009 , anula el cómputo como negativo del voto de Eufrasia , lo considera positivo y, en su consecuencia, anula la proclamación del resultado de tal votación que pasa a considerarse favorable a la moción de censura.

Tras vencer resistencias en el seno del Ayuntamiento, se celebra Pleno extraordinario el 13 de mayo de 2009, el cual dio cumplimiento a la sentencia estimatoria de 29 de enero de tal año y determinó que había quedado proclamado alcalde Rafael .

No obstante ello, el letrado del Ayuntamiento Valentín , afín al Partido Popular y sin solicitar autorización del Pleno, cuya mayoría había sido a favor de la moción de censura, interpone, en nombre de tal corporación Municipal, recurso de apelación contra la sentencia de 29 de enero de 2009 , el cual es estimado por sentencia de 28 de octubre de 2009 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Se revoca así la sentencia de instancia y se confirma el recuento de votos y proclamación de resultado de la moción de censura que se consignó en el Pleno de 28 de enero de 2008 .

Tal sentencia de apelación sorprende al alcalde coacusado, al letrado coacusado y al resto de concejales pro moción de censura. Motivando que de inmediato se aparte al letrado promovente del recurso de apelación del procedimiento contencioso-administrativo de referencia y se le sustituye por el letrado-acusado el cual promueve, en nombre del Ayuntamiento, es decir, por la propia Corporación que recurrió en apelación, incidente de nulidad que no es admitido a trámite por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,. Planteado a continuación recurso de revisión ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, a quien pide cautelarmente la suspensión de la ejecución de la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia. Siéndole denegada tal suspensión por providencia de 5 de febrero de 2010.

El alcalde depuesto, Teodosio , junto con los otros tres concejales de su grupo político (Partido Popular) instan del Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid la ejecución forzosa de la sentencia de 28 de octubre de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Siéndole denegado por auto de 15 de febrero de 2010 , por considerar que, al ser desestimatoria tal sentencia y confirmar la validez del auto administrativo (recuento de votos y proclamación de resultado de la moción de censura), era la Administración (el Pleno del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares) a la que le correspondía ejercitar tal acto. Siendo la ejecución procedente, no la de la sentencia, sino del acto o acuerdo administrativo referenciado.

El alcalde depuesto, Teodosio , tanto antes como después de que se rechace la ejecución forzosa de la sentencia de apelación, compareció ante el secretario del Ayuntamiento, primero, y luego presenta escritos, pidiendo se requiera al coacusado alcalde cese en sus funciones en cumplimiento de tal sentencia, insistimos, cuya ejecución forzosa rechazó la jurisdicción contencioso administrativa.

El secretario del Ayuntamiento ( Juan Alberto primero, y luego la vicesecretaria e interventora del mismo Felicidad ) piden, en una situación de enfrentamiento, al alcalde-coacusado que cese en sus funciones y cumpla la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El alcalde-coacusado, asesorado por el letrado-coacusado, se mantiene en su cargo de alcalde, con la aquiescencia de los siete concejales del grupo pro moción de censura, por considerar que el nombramiento del primero dimanaba del acuerdo adoptado en el pleno extraordinario de 10 de marzo de 2008.

No se promovió, ni se celebró Pleno extraordinario para debatir la ejecución del acuerdo de recuento de votos y proclamación del resultado de la votación de moción de censura de fecha 28 de enero de 2008.

Siendo el mismo, como ya expondremos, el competente para su ejecución, si procedía.



TERCERO.- Hechas las precisiones que anteceden, se ha de abordar la valoración jurídica de los hechos y determinar si los mismos tienen relevancia penal.

El delito de desobediencia, previsto y penado en el artículo 401 del Código Penal , conforme a reiteradísima jurisprudencia de la excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: La existencia de un mandato, expreso, concreto y terminante de hacer, o no hacer, una específica conducta, emanada de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias.

Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que ésta haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido.

La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigencia concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde.

Contemplando el número 1 del artículo 401 del Código Penal un supuesto específico de desobediencia que cometen las autoridades o funcionarios públicos que se negasen abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales.

El juzgador de instancia estima la concurrencia de tal delito de desobediencia por estimar que se produjo 'un desobedecimiento de su mandato judicial ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 28 de octubre de 2009 , dice por error del día 22), que es concreto y expreso, notificado correctamente y, de forma fundamental, firme y ejecutivo' (folio 3703, página 34 de la sentencia de instancia), así como que concurrió 'la conducta finalística consistente en desoír el mandato judicial para perpetuarse en el ejercicio del cargo público de Alcalde sobre el que el coacusado Rafael no tenía legitimidad, cooperando el otro coacusado Porfirio , con sus informe jurídicos y asesoramientos, en tal conducta de perpetuación en el cargo' (folio 3704, folios 35 de tal sentencia).

Valoración jurídica y juicio de relevancia penal que, respecto de tal delito de desobediencia, no comparte esta Audiencia Provincial, por las consideraciones que se exponen a continuación.

La sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2009 , obrante a los folios 874 a 880, no contiene mandato alguno, limitándose, pura y simplemente, a revocar la sentencia de instancia y desestimar el recurso contencioso administrativo que dio lugar a la misma por considerar que la moción de censura debatida y votada en el Pleno de 28 de enero de 2008 no infringía el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.1 de la Constitución .

Confirmando su plena validez y eficacia.

Afirmación que antecede, en orden a que la sentencia referenciada, no contiene mandato alguno de ejecución, que es la que efectúa la propia jurisdicción contencioso administrativa, única competente, en el auto denegatorio de ejecución forzosa dictado por el Juzgado de lo contencioso-Administrativo 14 de Madrid con fecha 15-2-2010 , obrante a los folios 925 a 929, el cual transcribimos.

'En términos generales, no precisan procedimiento de ejecución forzosa las sentencias desestimatorias de las pretensiones de los recurrentes. Dichas sentencias se limitan a declarar la conformidad con el ordenamiento jurídico de los actos o disposiciones administrativos impugnados y, en consecuencia, a confirmar la validez y eficacia de los mismos. Una vez desestimado el recurso contencioso administrativo, la Administración, en uso de sus propias potestades, podrá ejecutar el acto mediante actuaciones netamente administrativas, ajenas al proceso jurisdiccional.

Según se dispone el artículo 521 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas, de modo que con mayor razón no cabrá promover, en términos generales, un incidente de ejecución de una sentencia desestimatoria.

El artículo 104.2 de la Ley Jurisdiccional dispone, como contenido de una ejecución de sentencia, practicar lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en una sentencia desestimatoria, como la que aquí nos ocupa, no existe diligencia de ejecución que llevar a cabo.

Siendo la sentencia desestimatoria, es decir, confirmatoria del acto administrativo impugnado, la ejecución que procede es la del acto y no la de la sentencia, la cual, a efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir a su propia fuerza ejecutiva.

Es por ello que, siendo la ejecución del acto y no de la sentencia desestimatoria, su práctica corresponde al Ayuntamiento y no al Tribunal de Justicia, pues una sentencia desestimatoria confirma el acto administrativo impugnado, lo deja como fue dictado por la Administración demandada y el Tribunal de Justicia no puede decir, ni aconsejar ni ordenar a aquélla como tiene que ejecutarlo; un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza ejecutiva especial, sino que tiene la misma que cualquier otro acto no impugnado, y todo ello sin perjuicio de que si la ejecución administrativa se desvía del acto, pueda ello originar un proceso nuevo, que de ninguna manera habrá de ventilarse como apéndice del anterior, del que quedaría completamente desvinculado, como señala reiterada jurisprudencia, entre otra la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 1999 .

Siendo una sentencia desestimatoria no tiene el Tribunal nada que hacer ejecutar. La Administración recupera su potestad de autotutela. No concurre por tanto el supuesto del artículo 103.2 de la Ley Jurisdiccional . Es la Administración la que, según el esquema del artículo 104 de la Ley Jurisdiccional , una vez recaída la sentencia desestimatoria, está facultada para producir un nuevo acto administrativo, disponiendo, en su caso y en los términos que procedan en derecho, la ejecución del acto correspondiente.

El pronunciamiento de la Sala no fue estimatorio (ni declarativo, ni constitutivo, ni de condena), sino desestimatorio, quedando firme el acto administrativo, y correspondiendo su ejecución a la Administración, en el ejercicio de su potestad de autotutela. En definitiva, la sentencia no añadió ningún pronunciamiento que debiera ser ejecutado en vía judicial. El pronunciamiento desestimatorio de la pretensión impugnatoria mantiene el acto administrativo y su ejecución queda en el ámbito de la propia potestad de ejecución de la Administración.

Por definición, como hemos indicado, al haberse dictado una sentencia desestimatoria, no cabe ejecución forzosa de sentencia, y, sería al Ayuntamiento al que le corresponde utilizar los mecanismos de ejecución de los actos administrativos'.

Lo transcrito, insistimos, dimanante de la jurisdicción contenciosa correspondiente y única competente, refleja de manera meridiana que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no contiene mandado de ejecución alguno. Razón por la que rechazó el incidente de ejecución forzosa promovido y no practicó requerimiento alguno de ejecución.

Lo expresado sería ya suficiente para rechazar la relevancia penal de los hechos enjuiciados, ahora bien, con objeto de dispensar, siempre y en todo caso, una tutela judicial efectiva, se ha de profundizar aún más.

Las peticiones de cese se efectúan al alcalde coacusado por parte del alcalde depuesto, Teodosio , por el secretario del Ayuntamiento, Juan Alberto , por la vicesecretaria e interventora, Felicidad , y por el letrado Valentín , no tienen la relevancia y alcance que el juzgador de instancia le atribuye, atribuyéndoles la condición de técnicos de Derecho Administrativo, expertos en la materia, pues son partes implicadas en el propio desarrollo de los hechos acontecidos y que se mostraban favorables desde un principio, al menos en el caso de los dos primera y del último, a las tesis o posiciones contra moción de censura, en cuanto que aquellos son actores directos de cómo se plasmó el resultado de la votación de tal moción de censura; y el último el que, revocado tal acto administrativo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid, interpuso el recurso de apelación sin autorización del Pleno, en contra de la mayoría que defendía la moción de censura y del alcalde coacusado.

Las personas citadas son parte, pues, de la fracción del Ayuntamiento que, junto con los otros tres concejales del Partido Popular estaban interesados en que recobrase el cargo de alcalde Teodosio . Ello, en contraposición del resto de los concejales promoventes de la moción de censura, incluido el alcalde coacusado, y del letrado asesor del Ayuntamiento coacusado en la presente causa, el cual elabora un informe técnico que justifica las razones por las que, desde un punto jurídico, no procedía el cese del alcalde Rafael por entender, entre otras consideraciones, que su nombramiento y legitimidad derivaba del acuerdo adoptado por el Pleno extraordinario de 10 de marzo de 2008.

Razones jurídicas recogidas en tal informe que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Madrid entendió, en su sentencia de fecha 27 de Julio de 2010 , dictada en el procedimiento 2/2010, promovido por el secretario del Ayuntamiento Juan Alberto contra el Decreto que acordaba incoarse expediente disciplinario y suspenderle provisionalmente de funciones, que no eran rebatidas por el demandante indicado.

Sentencia que es instrumentalizada por el coacusado -apelante Porfirio para invocar que produce efectos de cosa juzgada material respecto de los hechos enjuiciados. Alegación, efectuada en su legítimo derecho de defensa, que no puede tener acogida, pues tal sentencia solo extiende sus efectos al hecho de que estimó que aparecía, en principio, justificado el Decreto ordenando la incoación del expediente disciplinario al secretario municipal; ello, por supuesto, sin perjuicio, de la resolución que pudiera recaer en el mismo.

Recogía, pues, las alegaciones del secretario demandante, las alegaciones contenidas en el Decreto referenciado y, en particular, las expuestas en el dictamen jurídico del letrado coacusado, entendiendo éstas más completas, en contraposición con las del demandante, y explicativas de los hechos y razones que motivaban la decisión de incoar expediente disciplinario, así como expresivas de las razones jurídicas por las que tal letrado, el coacusado Blas , entendía que el alcalde no estaba obligado a cesar. Todo ello, por supuesto, sin entrar el Juzgado referenciado a dilucidar más allá de lo que era el objeto de su pronunciamiento, esto es, única y exclusivamente si estable justificado, en principio, el acuerdo de apertura de expediente disciplinario al secretario- demandante.

Llegado a este punto expositivo, se ha de explicitar que el órgano de la Administración al que correspondía dar, en su caso, ejecución al recuento de votos de la moción de censura de 28 de enero de 2008 y la proclamación del resultado de la misma, confirmado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de octubre de 2009 , era el Pleno del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares del que provenía tal acto administrativo.

Pleno que tuvo conocimiento de tal sentencia, por lectura que de la misma hizo el propio alcalde coacusado en su reunión de 5 de noviembre de 2009 , sin que se adoptara resolución alguna al respecto del citado acto administrativo confirmado. Como tampoco después se convocó al Pleno para que debatiese la ejecución de lo plasmado en el acta del Pleno de 28 de enero de 2008. Ello, sin duda porque la mayoría absoluta de concejales fueron los promoventes de la moción de censura y porque, en reunión del Pleno de 10 de marzo de 2008 fue el que estimó el recurso de reposición de Rafael , modificó el recuento de votos consignado en el Pleno de 28 de enero de 2008 y, estimando que la moción de censura prosperó, procedió al nombramiento como alcalde de Rafael .

Si, en tales circunstancias, los favorables a que la moción de censura no prosperó y veían que no se ejecutaba lo recogido en la acta del Pleno de 28 de enero de 2008, debían haber operado en la forma que ya el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de Madrid recogía en su auto de 5 de febrero de 2010 , en donde literalmente se decía: ' Por último respecto de las alegaciones de que el actual alcalde y los concejales que con él conforman la actual Junta de Gobierno proclaman su voluntad de rebeldía frente a la sentencia dictada, y hacen caso omiso a las indicaciones judiciales y la pretensiones de quienes finalmente han obtenido el pronunciamiento favorable del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, éste es un tema propio de una nueva actuación administrativa derivada del incumplimiento y así deberá instarse por los interesados en caso de rebeldía municipal'.

Lejos de promover esa nueva actuación administrativa y acudir los interesados al ejercicio de las acciones judiciales que tuviesen por oportunas ante la jurisdicción contencioso administrativa, acuden a esta jurisdicción criminal y promover la acción penal que ha dado lugar al presente procedimiento.

No se puede olvidad que el debate sobre la no ejecución del resultado de la votación de la moción de censura, considerando que no prosperó, recogido en el acta del Pleno de 28 de enero de 2008, hubiera a su vez provocado el debate sobre el acuerdo del Pleno de 10 de marzo de tal año, en virtud del cual se estimó el recurso de reposición de Rafael , se modificó el recuento de votos de la moción de censura y se estimó que ésta había prosperado, nombrando nuevo alcalde al citado coacusado. Dilucidándose, en tal supuesto, la virtualidad de los acuerdos de 10 de marzo de 2008, los cuales no fueron impugnados.

No pudiéndose compartir que el juzgador de instancia, sin duda con el buen propósito de pronunciarse sobre todas las alegaciones exculpatorias de los acusados, invada competencias propias de la jurisdicción contenciosa administrativa y efectúe un pronunciamiento respecto a la virtualidad del Acuerdo del Pleno de 10 de marzo de 2018 en las páginas 35 y 36 de su sentencia (folios 3704 y 3705), negando la misma.

Pronunciamiento que, por prudencia y por escrupuloso respeto a las competencias atribuidas a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ha de tenerse por no hecho y sin eficacia de clase alguna.

En base a cuanto se deja expuesto en este fundamento los hechos no son constitutivos del delito de desobediencia por el que fueron condenados en la sentencia de instancia.



CUARTO.- En orden al delito de usurpación de funciones públicas apreciado en la sentencia impugnada, esta Audiencia estima que tal condena no es objeto del detalle que el juzgador de instancia dedica, por el contrario, al delito de desobediencia, sin duda porque concatena aquel a la comisión de éste, en cuanto al preestablece que la desobediencia a lo acordado en sentencia del Tribunal Superior de Justicia tenía por fin perpetuarse el coacusado Rafael , con la colaboración del también coacusado Porfirio , en el ejercicio del cargo público de alcalde, considerando que sin legitimidad para ello (página 35 de la sentencia de instancia, folio 3704).

Concatenación de uno y otro delito que, aparte de los problemas de subsunción que de ambos tipos penales pudieran producirse, lleva a que, a sensu contrario, no dándose el delito de desobediencia, en cuanto que este Tribunal no aprecia la relevancia penal de las conductas enjuiciadas, no cabe apreciar tampoco el delito de usurpación de funciones públicas.

La ejecución del recuento de votos y apreciación de que la moción de censura, debatida en el Pleno de 28 de enero de 2008, no había prosperado, corresponde, ya se ha explicado, al propio Pleno del Ayuntamiento que tomó tales pronunciamientos y, en su consecuencia, si tal Pleno, confirmados por sentencia de 28 de octubre de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , no ha sido convocado al respecto de tal tema y, por ello, no lo ha debatido, no puede afirmarse que, en tanto no se pronuncie al respecto, no cabe decir que el alcalde coacusado usurpe las funciones de tal cargo, en tanto no sea cesado por el Pleno.

Cese en el cargo de alcalde que, como ya se ha explicitado, guarda relación con la virtualidad del nombramiento que tal órgano municipal efectuó a favor de Rafael en su Pleno de 10 de marzo de 2008, el cual no ha sido impugnado en su momento y tampoco con posterioridad, provocando que el planteamiento de la no ejecución del acto administrativa de 28 de enero de 2008 (recuento de votos de la moción de censura y declaración de que no prosperó) pueda resolverse por la jurisdicción contenciosa administrativa en un nuevo proceso, con valoración de la incidencia que en tal inejecución tengan los acuerdos del pleno de 10 de marzo de ese mismo año.

No dándose, pues, tampoco el delito de usurpación de funciones públicas.



QUINTO.- Por todo lo expresado, con estimación de los recursos de apelación interpuestos, procede la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución de los acusados-apelantes. Declarando de oficio todas las costas.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con estimación de los recursos de apelación planteados por la procuradora doña Margarita Contreras Herradón, en representación de don Porfirio , y por el procurador don Noel Dorremochea Guiot, en representación de don Rafael , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 11 de Madrid, con fecha 28 de septiembre de dos mil dieciocho , en su Procedimiento Abreviado 165/2016, aclarada por autos de 24 de octubre de tal año y de 30 de enero de dos mil diecinueve. Absolviendo como absolvemos libremente a don Porfirio y a don Rafael de los delitos de desobediencia y de usurpación de funciones públicas por el que fueron condenados en aquella sentencia. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de los mismos y declarando de oficio el pago de todas las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a los procuradores apelantes don Noel Alain de Dorremochea Guiot, en representación de don Rafael , a la procuradora doña Margarita Contreras Herradón, en representación de don Porfirio , así como al Ministerio Fiscal, y a la procuradora doña María del Mar Pinto Ruiz, en representación de doña Gema , Juana , Teodosio y Saturnino .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.