Sentencia Penal Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 2/2016 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00240/2019
Rollo Núm. .............................. 2/2016
Juzg. Instruc. Núm.......... 2 de DIRECCION000
Procedimiento Sumario Núm. 1/2016
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a doce de Diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 2 de 2016, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2
de DIRECCION000 , por un delito de abuso sexual , figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra
Cosme , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Desiderio y de Mariola , nacido en Toledo, el NUM001 de 1986,
y vecino de DIRECCION000 , con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM002 , y sin antecedentes penales;
representa do por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Martínez Rubio y defendido por el Letrado Sr.
Oscar Larrazábal Carricajo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Carrión Matamoros, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 y 3 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de DIEZ AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a la menor Rosa a una distancia inferior a 300 metros, respecto de su domicilio y cualquier lugar que ella frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante QUINCE AÑOS.

En cuanto a la responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Rosa , en la cantidad de 12000 €uros, con aplicación del art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Cosme , sin antecedentes penales, conocía a Rosa (nacida el día NUM003 de 2001) porque ambos residían en la localidad de DIRECCION000 y habían mantenido conversaciones a través de Facebook.

El día 16 de noviembre de 2015, Cosme se encontró, en la vía pública de DIRECCION000 , con Rosa y, sabiendo la edad de la menor, le propuso que se fuera con él a su casa. Rosa , que sabía que la finalidad de irse con Cosme , a una casa de éste, era la de mantener relaciones sexuales, accedió a acompañarlo. Una vez en la vivienda, Cosme tiró a Rosa en un sofá de la misma, y le metió el pene en la boca, haciéndole Rosa una felación. Posteriormente, llegaron a mantener relaciones sexuales plenas con penetración vaginal y anal.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 183.1 y 3º; del Código Penal de 1995, por cuanto se realizaron actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años, con introducción de miembros corporales por vía bucal, vaginal y anal.

El acusado llevó a cabo actos que atentaban contra la libertad o indemnidad sexual de la niña, cuando ésta tenía catorce años, conducta que integra el delito de abuso, al existir un ataque a la libertad sexual de la menor en el que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no contaba sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (vid. STS 1205/2009, de 5 de noviembre). En este delito, no se exige un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal, siendo lo relevante, como aquí ocurre, que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, bastando, por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento (vid. SSTS 547/2016, de 22 de junio, 415/2017, de 8 de junio, etc.). El móvil no forma parte del tipo penal, sino sólo que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual del menor, indemnidad en la que por la jurisprudencia se fija el bien jurídico protegido y que se configura como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, y como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor concernido (vid. SSTS 301/2016, de 12 de abril, 547/2016, de 22 de junio, 147/2017, de 8 de marzo, 424/2017, de 13 de junio, etc.). En la conducta enjuiciada, no cabe duda del inequívoco contenido sexual de los tocamientos y las relaciones sexuales plenas llevadas a cabo conscientemente por el acusado sobre la niña, cuya indemnidad sexual resultó comprometida, y también, aunque ya no es exigido por el tipo, de la concurrencia del ánimo libidinoso o propósito de obtener satisfacción sexual que le llevó a ejecutar el delito.

Es de aplicación el subtipo agravado del artículo 183.3 del Código Penal, que se extiende a todos aquellos supuestos en que el abuso sexual haya consistido en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, pues aquí el acusado llegó a introducir su pene en la boca de la víctima logrando que le hiciera una felación, así como mantuvo con la misma relación sexuales plenas por vía vaginal y anal.



SEGUNDO.- Del delito de abuso sexual es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28, párrafo 1º, del Código Penal, el acusado, Cosme , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.



TERCERO.- En el plenario declaró el acusado Cosme negando lo hechos por lo que se le acusa. Admitió conocer a la niña solo de vista, del pueblo. Que fue ella la que contactó con él por Facebook, pero él no sabía cómo se apedillaba, ni nada. Preguntado por si sabía la edad de la menor, manifestó que ella en su perfil ponía que tenía 17 años. Ante ello la FISCAL puso de relieve la contradicción que existía con su declaración judicial (folio 12) donde admitía que sabía que tenía 15 o 16 años. Ante ello manifestó que en dicha declaración estaba nervioso, aunque sabía que era menor de edad, pero no sabía la edad exacta que tenía. Que dijo esa edad por lo que le dijeron los Guardias cuando le detuvieron. Sin embargo, la Fiscal incidió en el hecho de que en la indagatoria no dijo nada de eso. Igualmente, manifestó que ella no le dijo que tenía 14 años, aunque sabía que iba a catequesis. Admitió haber tenido conversaciones por Facebook con la niña y que fue ella la que le dijo que si querían quedar. Que él no le dijo 'pero no se lo digas a nadie'. 'Podemos repetir, pero no se lo digas a tus padres'. Ante ello la FISCAL volvió a hacerle ver la contradicción con su declaración judicial en la que reconoció capturas de WhatsApp (luego se transcribirán) en las que ponía mensajes de ese tipo a la niña. Ante ello manifestó que no se acordaba. Reconoció que el día de autos se encontró casualmente con la niña y con una amiga de ella. Admite, sin embargo, que había quedado con ella, pero no venía y que después se encontró casualmente con ella. Que quedó con ella para hablar, para no hacer nada, porque ella le insistía. Quedaron en el portal del piso y admite que subieron al piso para hablar. Que no pasó nada. Reitera a preguntas del FISCAL que no pasó nada, 'no, NO', si bien termina por reconocer que sí hubo tocamientos ('primero hablemos y luego nos toquemos'), pero más allá de eso, no. Niega la felación y las penetraciones. Admite que solamente se masturbó delante de ella. Igualmente niega que en el mes de marzo le mandara mensajes por Facebook a la niña. Que ella le tenía bloqueado. Que ella fue la que se puso otra vez en contacto con él, porque se lo dijo el padre, para ver lo que hacía él. Ante la lectura de los mensajes que obran en autos, el acusado admitió que eran suyos, pero que eran para quedar, para no hacer nada. Que en esa conversación faltan cachos. Cuando la FISCAL insiste en qué quería decir cuando decía 'quieres repetir' el acusado manifestó que era para hablar, y cuando se le pide explicación al decir 'si te gustó', admite que era si le había gustado que la abrazase y esas cosas. Que no se acuerda que la madre de la niña hablara con él. Su declaración no es creíble. Del propio contexto de los mensajes se deduce claramente el carácter sexual del encuentro que solicita. Solo hay que constatar su reiterada preocupación de que los padres de ella no se enteren del encuentro.

La prueba esencial para alcanzar la convicción inculpatoria arriba expresada ha sido la declaración de la menor perjudicada por el delito, existiendo, además otros elementos probatorios que vienen a corroborar lo declarado por la víctima.

La niña testificó en el plenario que ha vivido siempre en DIRECCION000 , desde su nacimiento el NUM003 de 2001. Que conocía al acusado de vista y le envió una solicitud para que le agregara en Facebook. Que por medio de mensajes le insistía mucho en que fuera con él 'vente, vente, vente' le decía en dichos mensajes y como era muy insistente acabó yendo en noviembre de 2015 al domicilio de él. Que una vez le vio antes, pero no pasó nada. Que el día de autos le dijo que le iba a dejar abierta la puerta del portal y que subiera. Que fue y estaba el acusado en el portal y subieron a su piso. Que era tan insistente que no sabe por qué lo hizo. Que (estando en el piso) se puso encima de ella y la besaba. Que la tiró al sofá y le metió (su pene) en la boca y después se la metió vaginal y analmente. Luego él le dijo que se encontraba mal, que le dolía como la tripa y entonces ella se fue a catequesis. Que todo duró cosa de 20 minutos. Que sabía la edad que tenía. Que es amigo de su vecino. Que posteriormente a los hechos le siguió escribiendo mensajes en Facebook. Que ella, en un primer momento no se lo dijo a nadie, solo a su amiga, pero no a sus padres. Que posteriormente se lo contó a la psicóloga a la que iba y ella fue quien se lo contó a su madre. Luego estuvo ingresada. Que sus padres al enterarse de lo que había pasado fueron a hablar con él y le dijeron que la dejara. Que él le siguió escribiendo y una vez se dejó sin querer la cuenta (de Facebook) abierta y sus padres vieron los nuevos mensajes, y entonces fue cuando le denunciaron. Tales mensajes constan en el atestado de autos y son del tenor siguiente: Cosme : 'entonces como se enteraron? Tus padres? Yo si se puede confiar en ti bueno puede y tu quieres repetir?? Pero dime como se enteraron x favor'. Cosme : 'Y cuando kieras dímelo pero xfavor no se lo vuelvas a decir a tus padres. Tu kieres o no??'. Cosme : 'Pero sólo si se voy a confiar en ti voy a poder o no?'.

Rosa : ' A ver. K es por k se lo dijo los padres de una k me vieron ir a tu casa. Yo no se si kiero. Tu kieres??' Cosme : ' Vale y porque se lo dijistes a tus padres tía porque no te gustó si ya no querías conmigo me lo dices tú y no pasa nada. Por ti volverías a quedar?' Rosa : 'Tio. Yo no se lo dije. Y si me gustó. Ke pasa kieres repetir' Cosme : 'Entonces como se enteraron?? Tus padres??. Yo si se puede confiar en ti bueno puede y tu quieres repetir?? Pero dime como se enteraron xfavor' Cosme : ' Y cuando kieras dímelo pero xfavor no se lo vuelvas a decir a tus padres. Tu kieres o no??'.

Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, incluso cuando se actúe como acusador particular, y de manera específica en los delitos, como los aquí enjuiciados, siempre que sean debidamente apreciadas y valoradas (vid. SSTC 258/2007, de 18 de diciembre, 126/2010, de 29 de noviembre, y SSTS 845/2012, de 10 de octubre, 323/2017, de 4 de mayo, 658/2018, de 14 de diciembre).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación (vid. SSTS 610/2013, de 15 de julio 470/2015, de 26 de marzo, 28/2016, de 28 de enero, 480/2016, de 2 de junio, etc.).

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida', sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones (vid. STS 18-6-1998). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diferentes versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso, como antes se ha expuesto, la menor describió el contexto en el que acontecieron los hechos y detalló ( aunque con la lógica vergüenza) con claridad las características de los tocamientos y demás actos de naturaleza sexual realizados por el acusado, los situó temporal y espacialmente, indicando el día y el lugar exacto en el que ocurrieron e incluso hizo referencia a detalles concretos de la situación en que se desarrollaron y a los motivos por los que no se presentó denuncia hasta meses después por sus padres, cuando se enteraron de que el acusado le proponía hacerlo otra vez.

Por otro lado, no se observan en la víctima, que ya ha cumplido dieciocho años, limitaciones físicas o psíquicas ni se adviertan móviles espurios que hagan dudar de la aptitud de la declaración para generar certidumbre (no se aprecia una motivación diferente a la realidad de los hechos, pues se desconoce qué interés podría tener la menor en dirigir una falsa imputación contra el acusado con el que no constaban enfrentamientos previos) y se ha mantenido de forma persistente la incriminación a lo largo del tiempo, en momentos y lugares diferentes (en las dependencias del Equipo de la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción y en sus manifestaciones del plenario), sin incurrir, en lo esencial, en incertidumbre ni en contradicciones relevantes.

El testimonio de la menor encuentra corroboración en el informe Psicológico Forense que obra en autos y que fue debidamente ratificado en el plenario, en el que se recoge que no es descartable que el episodio sexual del 16 de noviembre de 2016 sea verosímil y acaeciera.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia, pero sí pueden ser valorados por el tribunal para reforzar la convicción condenatoria deducida de otras pruebas, siendo un instrumento complementario de ayuda a la valoración de la prueba testifical (vid. SSTS 24-10-2013 o 381/2018, de 21 de mayo). El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del juez, aunque puede ayudar a conformarlo.

El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece, al contrastar sus declaraciones con datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad (vid.

STS 69/2014, de 3 de febrero).

El dato de que los hechos fueran denunciados en el mes de marzo tiene una lógica explicación que fue ofrecida tanto por el padre de la víctima como la psicóloga que trataba a la niña. Así, queda acreditado que es la psicóloga la que haciendo terapia con la niña se entera de lo que ha ocurrido y le dice a la niña que se lo tiene que contar a su madre. La niña en principio es reacia a contarlo, pero la misma explicó en su declaración que como la psicóloga le dijo que o bien lo contaba ella o si no sería la psicóloga, es por lo que decidió contarlo.

Por su parte, el padre explicó que decidieron en un principio no denunciar lo hechos dado el estado psíquico en el que se encontraba su hija (para no agravarlo), con dos intentos de suicidio y un ingreso psiquiátrico. Que fueron hablar con el acusado y le dijeron que dejara a su hija. Que el acusado bajó la cabeza cuando le dijo eso y no dio explicaciones. Que fue en el mes de marzo, cuando vieron los nuevos mensajes que el acusado dejó a su hija, cuando decidieron denunciarlo, ya que intentaba quedar con ella otra vez.

Por otra parte, no ofrece duda alguna que la menor Rosa contaba con una edad inferior a los dieciséis años por lo que no pudo prestar un consentimiento a la acción del acusado. La FISCAL insistió mucho (y así pudo ser apreciado también por la Sala) que incluso en el momento actual la menor tenía una cara de niña que llamaba la atención.

La regulación contenida en el actual artículo 183 del Código Penal, protege la indemnidad sexual a la que alude la rúbrica, extendiendo la presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento a los sujetos que por razón de su edad carecen por disposición legal (de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. Por tanto, se extiende la protección penal a estos sujetos a pesar de que no se demuestre su oposición a la relación sexual. El sujeto pasivo son los menores de 16 años, edad que debe interpretarse desde criterio cronológicos o biológicos, que puede acreditarse por cualquier medio, en este caso resulta indiscutido y consta documentalmente la fecha de nacimiento de la menor.

La manifestación por parte del acusado de que no sabía la edad de la menor no es creíble por varias razones.

Por una parte, porque los dos son vecinos de un pueblo pequeño como es DIRECCION000 , donde todo el mundo se conoce. El acusado sabía que la niña iba a catequesis. De hecho, aprovechan precisamente un día en el que la niña tenía que ir (un lunes, recuerda la niña) para quedar. Igualmente, ambos son casi vecinos y un amigo de ella era también conocido de él. También debe tenerse en cuenta que el padre de la niña había trabajado con el padre de él con anterioridad a estos hechos. Se conocían con anterioridad las familias.

El conjunto de la prueba practicada, pues, permite tener por acreditados con la suficiente convicción los hechos denunciados por la menor, reuniendo como se ha analizado el testimonio de la misma los presupuestos jurisprudenciales exigidos para su consideración como prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Por tanto, conferimos mayor verosimilitud a la versión de la perjudicada, que encuentra apoyo en los elementos probatorios arriba señalados, los cuales vienen a reforzar la credibilidad del testimonio incriminatorio y la convicción alcanzada sobre la culpabilidad del procesado, de manera que la prueba de cargo reviste entidad bastante para proceder a su condena.

La línea de la defensa vino a concretarse en el informe pericial aportado a los autos con el que se quería demostrar que la edad mental de su cliente era similar a la de la niña o incluso inferior. A tal efecto, la perito Clara se ratificó en el plenario en su informe en el que concluía que el acusado presentaba dificultades cognitivas e intelectivas serias que le incapacitan para ser plenamente consciente del hecho punible ni de la trascendencia o alcance de su conducta. Presenta una personalidad inmadura e infantil que le hace ser muy influenciable y con escasa capacidad para vivir conforme se espera en un hombre de su edad (nacido el NUM001 de 1996), 30 años. Siempre ha dependido de sus padres y es poco probable que exista un rol de superioridad con respecto a una adolescente de 14 años. Las dificultades cognitivas y madurativas que presenta afectan a la comprensión y a las capacidades volitivas influyendo negativamente en la libertad de elección de las decisiones que toma.

Tal informe está en contradicción con el informe PSICOLÓGICO FORENSE, pero con independencia de ello, sinceramente la Sala, por lo que apreció en el plenario, de cómo contestaba el acusado a las preguntas, cómo se defendía de las acusaciones, las expresiones que utilizaba, las contradicciones en las que incurría, la forma de conducirse en el juicio, no dio la impresión de tener tal personalidad inmadura e infantil que la perito de parte expone en sus conclusiones. Todo lo contrario, dio la impresión de saber muy bien lo que hizo y lo que se jugaba en este juicio. Por ello, la Sala se decanta por aceptar las conclusiones que fueron ratificadas por el Psicólogo Forense en el plenario en cuanto entiende que el acusado comprendería no solo la ilicitud del hecho (que la edad legal del consentimiento sexual son 16 años), sino también su alcance y la trascendencia penal de sus actos, estando por dicho motivo muy ansioso-depresivo desde entonces.

En casos como el presente el dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual, que en el supuesto del delito de abusos a menores de 16 años del artículo 183 del CP, en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, debe abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

Luego en los tipos del artículo 183 el dolo del autor, directo o eventual, debe alcanzar al conocimiento del requisito del tipo de la edad de la menor, que la reforma de 2010 limitaba a los 13 años y la reforma del 2015 ha extendido a los 16 años, so pena de incurrir el autor en un error de tipo, vencible o invencible, del artículo 14 del CP.

En el supuesto que enjuiciamos concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo agravado de abusos sexuales a menores de 16 años de edad del artículo 183-3º del Código Penal, pues queda cumplidamente acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales completas -con penetración vía bucal vaginal y anal con la menor, siendo plenamente consciente de la edad de la misma y de la antijuricidad de su acción.

La concurrencia del elemento objetivo de las relaciones sexuales completas con penetración vía bucal, vaginal y anal entre el procesado y la menor resulta incuestionable por lo expuesto anteriormente, y lo mismo hay que decir del elemento subjetivo del dolo del procesado que en este caso abarca tanto el pleno conocimiento de la edad de la menor cuando tuvieron lugar los hechos como la también plena consciencia de la antijuricidad de mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años.

Todo lo cual excluye el error, tanto de tipo como de prohibición.

Respecto al error como causa de exclusión de la responsabilidad criminal, el artículo 14-1º del Código Penal establece que 'el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.'; y, el artículo 14-3º del Código Penal establece que 'el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

En el artículo 14 se describe en el primero de los números, el llamado error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos de los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que cualifiquen o agraven (nº 2); y, en el nº 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva ( error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación ( error de prohibición indirecto) - STS 13/9/2007.

Parece obvia la dificultad de determinar la existencia del error, sea de tipo o de prohibición por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada persona - STS fecha 8/3/2006 -.

En el bien entendido que tanto el dolo como el error, en cuanto se remiten al conocimiento y consentimiento del sujeto, no son objetivables de una manera directa: no son hechos físicos, son hechos psíquicos cuya acreditación lo es por vía indirecta, son de alguna manera más aprehendidos que comprobados, dada su naturaleza interna - STS de fecha 29/10/2008 -.

Como indica la STS de fecha 23/12/1998 'cualquier clase de error que se alegue, sea de tipo, sea de prohibición, ha de efectuarse en proyección de cada caso concreto, valorando las circunstancias culturales y psicológicas del que pretenda haber obrado con error.'.

O, como destaca la STS de fecha 10/12/1998 'como criterios a valorar ha de atenderse tanto a la clase de infracción como a las condiciones psicológicas o culturales del agente, pues se trata de enjuiciar sobre la capacidad de conocimiento del sujeto agente.'.

Es pues doctrina jurisprudencial reiterada - STS de 30/12/2002 , por todas - que el error, como toda modificación de la responsabilidad criminal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien lo alega, no siendo suficiente con la simple alegación del error de tipo o de prohibición, sino que como hechos impeditivos que son, tienen que ser probados como el hecho mismo, no bastando para ello con las subjetivas, partidistas e interesadas manifestaciones del acusado, como ocurre en el caso de autos.

No se puede pues olvidar que es doctrina jurisprudencial la que considera que para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( sentencias del TS de 20.2.98 y de 22.3.2001).

El error de tipo constituye la cara opuesta del dolo, elemento esencial en todo delito doloso, que como tal ha de quedar probado, siendo la acusación quien tiene la carga de hacerlo por exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ya que su elemento fundamental es precisamente el conocimiento de que en el obrar del autor concurren todos los elementos de hecho que configuran el delito de que se trate - STS de fecha 4/10/2006 -.

Y la Jurisprudencia de la Sala 2ª recuerda que 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia' ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12, 392/2013 de 16.5 y 97/2015 de 24.02) Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, considera la Sala que no ha quedado debidamente probada, sino todo lo contrario, esa falta de consciencia del procesado que constituye premisa indeclinable para la aplicación del error - de tipo -relacionado con el conocimiento de la edad de la menor.

Por mucho que el acusado manifestara en el juicio desconocer que la menor Rosa tenía menos de 16 años, ello viene incontestablemente evidenciado de las inferencias expuestas anteriormente.

Tenemos pues, en suma, motivos fundados para afirmar, con toda seguridad, la suficiencia cognitiva del acusado respecto de la edad de la menor cuando mantuvieron relaciones sexuales - 14 años -, con lo que la ignorancia que la defensa alega en base sólo a su propio e interesado testimonio, y la inmadurez que dice tener, no puede prosperar, desestimando en definitiva la posible aplicación del error de tipo apreciando la concurrencia del dolo imputado por la Acusación Pública.



CUARTO: En la determinación de las penas a imponer, debe tenerse en cuenta la relevancia del bien jurídico contra el que atenta la conducta delictiva, la edad de la perjudicada, la entidad intrínseca de las acciones ejecutadas y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de antecedentes penales computables.

Por todo ello, de conformidad con los artículos 183.1 y 3, 66, 56, 57 y 48 del Código Penal, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición por un período de tiempo de doce años de aproximación a la persona de Rosa , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio y por igual tiempo.



QUINTO: Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización tanto de los daños morales ocasionados - ya que es evidente que el comportamiento enjuiciado ha producido un intenso impacto emocional y causado un importante perjuicio en el normal desarrollo de la menor, lo que sin duda ha influido en su proceso de maduración e integración social, que en el futuro puede verse afectado y agravar su episodio depresivo con ideación autolítica de la que ya está diagnosticada.

A la hora de cuantificar la indemnización, tratándose de daños morales, y a diferencia de cuando se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales, no existen referentes objetivos para su evaluación, por lo que ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto, su repetición en determinados casos y la repercusión en las circunstancias personales de las víctimas. Como señala el Tribunal Supremo, 'cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones' (vid. p.ej. STS 125/2018, de 15 de marzo, o ATS 720/2018, de 26 de abril). En cuanto a la secuela psíquica, su indemnización se cuantifica tomando como criterio orientador y por analogía el Baremo recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de Reforma del Sistema para la Valoración de los Daños y Perjuicios causados a las Personas en Accidentes de Circulación, a fin de favorecer el principio de seguridad jurídica y evitar apreciaciones subjetivas, si bien las indemnizaciones básicas previstas en la norma se incrementan en un porcentaje razonable para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral ocasiona una acción dolosa frente a otra meramente culposa o imprudente, como la derivada de la circulación de vehículos a motor.

De este modo, ante la gravedad de la conducta, en la que el agresor tenía una muy superior a la de la niña, la insistencia en el agresor de volver a repetir dicha conducta y la repercusión en el equilibrio psíquico de la niña (teniendo en cuenta sus antecedentes psiquiátricos antes referidos), entendemos razonable y proporcionada la indemnización de 10.000 euros por los daños morales.

La indemnización devengará los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO: Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Cosme , como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición por un período de tiempo de doce años de aproximación a la persona de Rosa , a su domicilio, lugar de estudio y cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio y por igual tiempo.

Igualmente, se le condena al pago de las costas procesales causadas, y a que indemnice a Rosa , a través de su representante legal, en la suma de 10.000 euros (10.000 €), devengando la indemnización los intereses moratorios legalmente establecidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Alfonso Carrión Matamoros, en audiencia pública. Doy fe.-