Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/000758
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0000758
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 74/2021- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 426/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Lucio
Abogado/a / Abokatua: OSKAR DE LA FUENTE PILO
Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA
Apelado/a / Apelatua: Petra
Abogado/a / Abokatua: CECILIA SALGADO FERRO
Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los/as Iltmos./as. Sres./as. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez Magistradas, ha dictado el día 18 de octubre de 2021,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA N.º 240/2021
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 74/2021, Autos de Procedimiento Abreviado nº 426/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de lesiones promovido por D. Lucio dirigido por el letrado Sr. Oskar De La Fuente Pilo y representado por la procuradora Sra. Irune Otero Uría, frente a la Sentencia nº 187/2021 dictada el día 23 de mayo de 2021, con la intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Alfonso Poncela García.
Antecedentes
PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lucio
como autor penalmente responsable de :
A/ un delito leve de lesiones previsto en el artículo 147.2 del Código Penal a la pena de 45 dias de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago en aplicación del art. 53 CP.
B/u n delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia del artículo 22.8 del CP, a la pena de 11 meses de multa con cuota diara de 6 euros con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago en aplicación del art. 53 CP.
Deberá abonar las costas del juicio.
Lucio abonará en concepto de indemnización por responsabilidad civil los siguientes importes.
-,A Santiago el importe de 72 euros por la lesiones, el referido importe devengará en su caso el interés del art. 576LEC.
-A Petra por las lesiones causadas, el importe de 3840 euros, por los gastos 990 euros y 890 euros en concepto de lucro cesante . El referido importe devengará en su caso el interés del art. 576LEC.'
SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucio alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de 24 de junio de 2021 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; el Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 28 de junio de 2021 impugnando el recurso. Por el procurador Sr. Julián Sánchez Alamillo en nombre y representación de Dª. Petra se presentó escrito de alegaciones opiniéndose al recurso de apelación interpuesto; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 20 de julio de 2021 se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.Por providencia de 23 de septiembre de 2021 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2021.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
No se aceptan los de la resolución impugnada, que se modifican en su último párrafo, que queda redactado del siguiente modo:
'Ha resultado acreditado que Lucio se encontraba influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas'
Fundamentos
PRIMERO.- La defensa del acusado comienza su impugnación de la sentencia condenatoria reiterando la vulneración de derechos fundamentales derivada de los escritos de acusación.
Alega al respecto que se infringió el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que no se leyeron dichos escritos de acusación al inicio del juicio oral y, puesto que éstos no coinciden con el relato de hechos punibles del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, el encausado se encontró con una acusación sorpresiva. Aduce que 'no habiéndose procedido a la lectura de los escritos de acusación a mi cliente, los hechos que delimitan su acusación son los fijados en el auto de transformación, ya que de otra manera nos encontraríamos ante una acusación sorpresiva que genera indefensión a la persona que resulta condenado por unos hechos distintos a los fijados en la instrucción por el juzgador (...) Y esto es así, porque son hechos nuevos, que sólo han sido recogidos por las acusaciones en sus escritos provisionales de acusación pero que de los mismos no se hace notificación al acusado'. La consecuencia que deriva de ello y que pretende es, con carácter principal, la nulidad del juicio y de la sentencia y retroacción de actuaciones hasta ese momento inicial de la vista oral, y subsidiariamente, la absolución del acusado de esa acusación sorpresiva.
Bien, comenzaremos diciendo que la defensa nada dijo al inicio del juicio sobre la lectura de los escritos de acusación y defensa, acerca de la omisión de ese trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; no instó, como podía, la subsanación del defecto y eso tumba su pretensión de que el defecto cause una nulidad de actuaciones. Según inveterada jurisprudencia constitucional, no sufre indefensión quien no defiende sus derechos e intereses en tiempo y forma y por los cauces legales. Y sin indefensión, no hay causa de nulidad.
En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 243/2000, de 16 de octubre, '[d] e lo anterior se deduce con toda claridad que quien ahora denuncia la concurrencia de una infracción constitucional en el proceso judicial no desplegó en su momento toda la diligencia que razonablemente le es exigible en defensa del derecho fundamental para cuya preservación solicita el amparo constitucional.(...) Al respecto hemos de insistir en que no son atendibles por este Tribunal las quejas atinentes a la lesión de un derecho fundamental formuladas por quienes han contribuido con su pasividad o desacertada actuación procesal a impedir su reparación en la vía judicial previa (en parecidos términos, STC 105/1999, de 14 de junio , FJ 2)'.
Añadiremos que al acusado se le notificó personalmente el auto de apertura de juicio oral de 25 de septiembre de 2018, donde se recoge textualmente el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal; por lo tanto, conocía los términos del escrito no leído y la acusación nada tenía de sorpresiva.
Consecuentemente, no ha lugar a la nulidad pretendida con carácter principal.
La cuestión ahora planteada lo fue en la instancia en el trámite de alegaciones finales y la Magistrada le da respuesta, indicando, para empezar, que debió suscitarse como cuestión previa al inicio del juicio oral. El letrado de la defensa contesta que 'si se hubiera procedido a la lectura de los escritos de acusación, esta parte hubiera planteado como cuestión previa, que las acusaciones se habían apartado de la delimitación de hechos fijadas en el auto de transformación. Al no leerse, dichos escritos de acusación no se introducen en el plenario'. Hábil alegato, pero ineficaz.
Aunque cupiese una remota posibilidad de que el acusado no conociera los escritos de acusación, quien sí los conocía era su defensa técnica, puesto que se le notificó el auto de apertura de juicio oral, que recogía el contenido de las calificaciones provisionales de las partes acusadoras, y se le dio traslado de éstas para responderlas con su propio escrito de defensa.
La consecuencia de ello es doble. Primera, que en el auto de apertura de juicio oral 'se decide sobre la pretensión de todas o alguna de las acusaciones acerca del objeto el proceso, en lo que concierne al hecho imputado y al sujeto acusado'( S. TS. nº 995/2013, de 2 de diciembre) y, por tanto, ninguna de las partes personadas alberga duda alguna de que el enjuiciamiento va a versar sobre los términos de esa resolución judicial, con o sin lectura de los escritos de acusación. Segunda, la parte recurrente conocía esa discrepancia entre los hechos punibles fijados por la instructora y los hechos de la acusación y debió alegarla en el trámite de cuestiones previas ( art. 786.2L.E.Crim.), puesto que la jurisprudencia ha aplicado al respecto criterios relacionados con el principio de buena fe procesal, de modo que no se impida una efectiva contradicción. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo nº 541/2018, de 8 de noviembre, la cuestión, en todo caso, 'habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas'; lo que no sucede si la defensa lo hace en las alegaciones finales. Esto es, la cuestión fue extemporánea y de ahí su inadmisibilidad.
Pero trataremos también sobre el fondo del asunto.
El mencionado relato de hechos punibles del auto de 26 de julio de 2018 narra que 'cuando Petra, pareja de Santiago, intentó separarles, cayó al suelo como consecuencia del empujón que Lucio propinó a Santiago'. El Ministerio Fiscal expuso en su escrito de acusación que 'Dña. Petra se encontraba a la espalda de su pareja, D. Santiago, tratando de acabar la agresión, cuando el acusado haciendo un uso abusivo de la fuerza, lanzó un puñetazo que impactó en ella; como consecuencia, se cayó al suelo'; la acusación particular se adhirió a esa exposición de los hechos. Tal cual pasó al auto de 25 de septiembre de 2018 de apertura de juicio oral y eso es lo que la juzgadoraa quonarra en al apartado de hechos probados de la sentencia.
Aduce la defensa que 'en modo alguno se le había imputado a mi cliente un puñetazo directo en la persona de Petra...y por lo tanto no debiera ser condenado por el mismo'.
Vamos a recordar la jurisprudencia sobre la materia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 133/2018, de 20 de marzo, que, si bien referida al auto de procesamiento en un procedimiento ordinario, es aplicable al auto transformador del procedimiento abreviado, puesto que ambas resoluciones determinan el ámbito objetivo de enjuiciamiento (véanse en este sentido Ss. T.S. nº 156/2007, de 25 de enero y nº 702/2003, de 30 de mayo, entre otras)
'El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces ' una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario.(...)
Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.
Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal.(...) La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento.(...)
La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación.(...)
La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes-de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-.'
Quedémonos con esta idea: 'Esta forma de concebir el auto de procesamiento[el auto de transformación procedimental en nuestro caso]como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal'.La misma resolución citada enseña más adelante que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones'.
En nuestro caso, la diferencia entre un relato fáctico y otro es si la perjudicada se fue al suelo (y sufrió las lesiones) como consecuencia de un empujón o de un puñetazo, en cualquiera de los casos dirigidos por el acusado hacia su novio, pues por eso la Magistrada argumenta en torno a la aberratio ictus.Habida cuenta de que eso no varía la tipificación de los hechos ni la consecuente respuesta punitiva, la diferencia es secundaria, no nuclear, y, por tanto, admisible. Y no padecen los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías, ya que los hechos de la acusación han pasado al auto de apertura de juicio oral, han sido objeto de enjuiciamiento (nada sorpresivo como antes hemos argumentado) y de los mismos ha podido defenderse el acusado.
En alguna ocasión este Tribunal ha apartado del enjuiciamiento hechos que aparecían en los escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, pero no en el relato de hechos punibles del auto de transformación procedimental, pero se trataba, efectivamente, de otros hechos, hechos nuevos, no variaciones sobre el mismo hecho que carecen de consecuencias jurídicas.
Por consiguiente, procede rechazar el primer motivo de recurso.
SEGUNDO.-Seguidamente, la defensa combate el análisis de las pruebas que ha efectuado la juzgadora de instancia, centrándose en impugnar el testimonio de la Sra. Petra y destacar el contenido de las declaraciones testificales que convienen a su tesis exculpatoria.
Procede que comencemos dejando sentado un dato fáctico: la riña tumultuaria que sostiene esa tesis no ha quedado suficientemente acreditada, aún más, ha sido desacreditada por los únicos testigos completamente ajenos a una y otra parte, cuales son los agentes de policía intervinientes. En este sentido, la ponderación de todas las declaraciones testificales depuestas en la vista que expone la Magistrada aparece impecablemente razonable, pues es de toda lógica que, habiendo intervenido los ertzainas de manera inmediata y no viendo allí a nadie más que a los tres implicados, la conclusión sea que en el incidente violento no intervinieron más personas. Lo que al respecto ofrece la parte recurrente es sólo su propia y particular valoración de las pruebas de carácter personal, pretendiendo que prevalezca su criterio de credibilidad sobre cada testigo, y no una demostración palmaria de un error judicial en la ponderación del material probatorio.
Recordemos que nuestra labor 'se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena'( S. TS. nº 100/2019, de 26 de febrero). Es decir, no basta con ofrecer una valoración probatoria discrepante, de sentido exculpatorio, además hay que demostrar que el juzgador se equivocó, que su análisis de las pruebas es incompleto, erróneo o ilógico, para así revelar ante el Tribunal que el relato de hechos probados de la sentencia impugnada es más improbable que probable. La defensa lo intenta esforzadamente, pero no lo consigue.
Así las cosas, las lesiones sufridas por el Sr. Santiago sólo se las pudo infligir el acusado y, consecuentemente, procede ratificar este pronunciamiento condenatorio.
En cuanto al delito cometido sobre la persona de la Sra. Petra, la prueba del mismo es, principalmente, el testimonio de la víctima, y la defensa niega la persistencia en la incriminación indicando las contradicciones entre lo reseñado en un primer momento (en el informe de asistencia sanitaria y en la denuncia) y lo manifestado después (en sus dos declaraciones judiciales). La discrepancia se centra en qué es lo que provocó su caída al suelo.
Sobre el informe de asistencia sanitaria diremos que no hay contradicción con su testimonio, sencillamente no recoge la existencia de un puñetazo en el hombro. Es fácil suponer que si es así es porque ella no lo relató al médico, pero no podemos ignorar que ese documento no tiene por finalidad recoger los hechos que dieron lugar a las lesiones y que es redactado por una persona que escribe de referencia, por lo que su valor probatorio sobre las circunstancias del hecho delictivo no es fundamental y, a veces, resulta escaso.
Más relevante es que en la denuncia se dice que cayó como consecuencia de un empujón (en concreto, el acusado golpeó a Santiago, que se vio desplazado hacia atrás, haciendo caer a Petra), mientras que luego afirma haber recibido un puñetazo directo del encausado, que la derribó. Ese documento sí tiene por finalidad recoger los hechos acaecidos y fue firmado por la denunciante. La Magistrada salva la contradicción con explicaciones razonables, aunque a la defensa no se lo parecen.
Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2010, de 15 de julio, ' en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediacióny por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principiosde la experiencia o los conocimientos científicos'.
En este caso, en el primer nivel no podemos introducir nuestra revisión, y el segundo supera de manera positiva la revisión que nos compete. Según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 100/2019, de 26 de febrero, 'el control casacional[o en la segunda instancia, añadimos]a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 )'.Y ninguno de esos defectos apreciamos en los razonamientos judiciales.
Alega la defensa con loable esfuerzo que no hay bastante prueba de la realidad del puñetazo y que, por tanto, procede la absolución por aplicación de la regla in dubio pro reo.
El caso es que no resulta así. Dice la parte recurrente que la Instructora no plasmó en el relato de hechos punibles la existencia de un puñetazo, que las acusaciones se aquietaron a dicha narración y que el auto de transformación procedimental devino firme al no ser recurrido. Olvida que la misma resolución, señalando que la caída fue causada por un empujón sobre Santiago y no por un puñetazo sobre Petra, considera que se han cometido dos delitos de lesiones, y la defensa tampoco recurrió.
En efecto, fuera que el acusado golpeó a Santiago, desplazándolo hacia atrás, lo que hizo caer a Petra que se encontraba a su espalda (versión de la denuncia), sea que el acusado lanzó un puñetazo a Santiago, que lo esquivó, impactando en Petra y derribándola (versión del testimonio prestado en el plenario), Lucio sería igualmente responsable de un delito doloso de lesiones sobre la Sra. Petra, si no dolo directo, claramente dolo eventual, puesto que ella se encontraba delante de él, pegada a su novio y el encausado pudo prever que ella podía salir dañada, a pesar de lo cual no cejó en su agresión al Sr. Santiago, asumiendo las plurales consecuencias lesivas de sus acometimientos. Esto es, la condena no cambiaría aunque nos atuviéramos al relato de la denuncia.
Por consiguiente, procede rechazar el segundo motivo de recurso.
TERCERO.-En el tercero motivo de recurso, y de manera subsidiaria, solicita la defensa la apreciación de una circunstancia atenuante de embriaguez, que la juzgadora de instancia ha rechazado, al considerar que es un hecho admitido por las partes acusadoras. Repasemos la jurisprudencia sobre la materia.
Así, traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 348/2011, de 25 de abril:
'Esta misma doctrina jurisprudencial había sido ya establecida en las sentencias de este Tribunal 848/1996, de 4 de noviembre ; 2351/2001, de 4 de diciembre ; y 578/2008, de 30 de septiembre . En estas resoluciones se consideró que la inaplicación en sentencia de circunstancias atenuantes y/o eximentes incompletas postuladas por las acusaciones vulnera el principio acusatorio y también el derecho de defensa.
Así las cosas, la Sala de instancia tenía que aplicar imperativamente las dos eximentes incompletas que solicitaron las acusaciones en su escrito de calificación definitiva. Y ello aunque las penas estuvieran mal cuantificadas en el escrito de acusación. Por lo cual, al omitir la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez la Audiencia vulneró el principio acusatorio y también el derecho de defensa, pues se apartó de las calificaciones acusatorias en un extremo que favorecía al acusado, constituyéndose así de facto el Tribunal en acusador, y además le impidió defenderse de un aspecto concreto de la imputabilidad que le perjudicó en el fallo y que no se correspondía con la conclusión favorecedora que habían postulado las acusaciones'.
En la misma línea, la sentencia nº 289/2018, de 14 de junio, dice lo siguiente:
'Partiendo de tal premisa, y a la vista de la dinámica de hechos ya relatada en el extracto que antecede, esto es, el reconocimiento por parte del Ministerio Fiscal de la atenuante de toxicomanía en el trámite de conclusiones definitivas, con la adhesión de la Acusación Particular a tal reconocimiento, la decisión del Tribunal de no apreciar dicha circunstancia atenuante, y la exposición en sentencia del motivo que le lleva a denegar tal reconocimiento, suponen un quebranto del deber de congruencia entre la pretensión punitiva de las acusaciones y el fallo judicial ya referido, además de una suplantación de las funciones acusatorias del Ministerio Público y la Acusación Particular'.
Seguimos con la sentencia nº 251/2014, de 18 de marzo:
'En efecto, la sentencia de esta Sala 968/2009, de 21 de octubre , establece que el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación, que no pueden ser superados en perjuicio del reo, pues se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, pues resulta obligado, igualmente, la apreciación de la eximente incompleta alegada.
Esta misma doctrina jurisprudencial ha sido establecida en otras sentencias de este Tribunal, en las que se consideró que la inaplicación en sentencia de circunstancias atenuantes y/o eximentes incompletas postuladas por las acusaciones vulnera el principio acusatorio y también el derecho de defensa ( SSTS 848/1996, de 4 de noviembre ; 2351/2001, de 4 de diciembre ; 578/2008, de 30 de septiembre ; y 348/2011, de 25 de abril ).
Esto significa, tal como se expuso supra, que el Tribunal sentenciador estaba obligado a acoger los hechos formulados por el Ministerio Fiscal en los apartados que favorecían al acusado'.
En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 865/2012, de 17 de octubre, y las que en la misma se citan, entre otras.
Aquí nos encontramos con que, efectivamente, la acusación pública calificó los hechos, apreciando una circunstancia atenuante analógica de embriaguez, prevista en el artículo 21.1ª, en relación con los artículos 20.2ª y 21.7ª, todos del Código Penal. Pero no así la acusación particular. Por otro lado, parece claro que no ha sido extensa y detallada la prueba acerca de 'cuanto pudo haber bebido el acusado, ni qué, ni a lo largo de cuanto tiempo, ni cuando se produjo la última ingesta ni si esta fue acompañada de comida o si Lucio era alguien acostumbrado a beber' (fundamento jurídico cuarto de la sentencia), lo que, en aplicación de la jurisprudencia que cita, le lleva a la Magistrada a excluir la atenuación.
Ahora bien, la acusación particular, que no pidió la atenuante, tampoco se opuso, nada dijo al respecto en el juicio oral y no lo hace en la segunda instancia, donde omite toda mención a este aspecto. Esta pasividad pudo llevar a pensar razonablemente a la defensa que no era cuestión controvertida y ello no es irrelevante.
Así, el auto del Tribunal Supremo nº 860/2020, de 3 de diciembre (recurso nº 10464/2020) argumenta en los siguientes términos:
'Recuerda la STS nº 795/2015, de 10 de diciembre , que 'en nuestra STS 362/2008, 13 de junio , nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987 , 7 de mayo , son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso'. Y concluye que 'resulta evidente que se genera indefensión cuando el Tribunal sentenciador prescinde de una atenuante que ha sido solicitada por la acusación. La estrategia defensiva del investigado ha de contar anticipadamente con la seguridad que proporciona el hecho de que el propio Fiscal reconozca la existencia, como sucede en el presente caso, de una alteración de la imputabilidad por concurrencia de la atenuante de drogadicción ( art. 21.2 CP ). El desafío probatorio de la defensa no es el mismo, desde luego, cuando el relato de hechos sobre los que se construye la acusación del Fiscal ya incluye una disminución de la culpabilidad. Y esa relajación de la defensa para la aportación de elementos de descargo sobre tal aspecto, no puede ser inesperadamente resuelta con el rechazo por el Tribunal de la atenuante que el propio Fiscal admite en sus conclusiones definitivas. Así lo ha entendido también la jurisprudencia más clásica, representada entre otras muchas, por las SSTS 1321/2001 , 42334/1993, 23 de octubre , STS 1175/1999, 18 febrero '.
Esto es, la ausencia de la prueba precisa para la apreciación de la atenuante pudo deberse a que no hubo debate planteado sobre el estado psico-físico del acusado, estado de embriaguez que reconoció la propia víctima Sr. Santiago y algún otro testigo.
En estas condiciones, y aunque el razonamiento de la Magistrada sobre la circunstancia de atenuación resulta impecable, la jurisprudencia citada y el principio de buena fe procesal impulsan a estimar su concurrencia, pues parece que las tres partes la dieron por asumida.
La anterior conclusión lleva a modificar la individualización de la pena, no del delito leve contra Santiago, que ya se sitúa en la mitad inferior del margen legal, sino la del delito menos grave sobre Petra, que se encuentra en la mitad superior por apreciación únicamente de una circunstancia agravante.
Habiendo una atenuante y una agravante, se compensan entre sí ( art. 66.1.7ª Cp.) y podemos recorrer toda la horquilla penológica como si no concurriera ninguna (art. 66.1.6ª). Valorando los caracteres del hecho delictivo, ciframos la sanción en ocho meses de multa (dentro, por tanto, de la mitad inferior de la pena), con la misma cuota de seis euros diarios. Si no imponemos la pena mínima es porque la reincidencia del acusado revela una tendencia a la agresividad que no la merece.
CUARTO.-Finalmente, impugna también el acusado el pronunciamiento sobre responsabilidad civil, pero el fundamento de sus argumentos al respecto son hechos que no han sido suficientemente acreditados (riña mutuamente aceptada entre él y Santiago, riña tumultuaria entre unas diez personas), de modo que, sin variación del relato de hechos probados en tales extremos, decaen dichos argumentos.
Añade también una petición de moderación indemnizatoria por concurrencia de culpas, puesto que 'la propia víctima, colaboró a su resultado al meterse en medio de una discusión que al parecer no iba con ella'. Pero no era una discusión, sino una agresión física a su pareja y ninguna culpa hay en quien trata de evitar que golpeen a la persona a la que quiere. Es tan claro que huelgan mayores razonamientos.
De modo que nada que corregir sobre la responsabilidad civil.
QUINTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Otero, en nombre y representación de Lucio, contra la sentencia nº 187, de 23 de mayo de 2021, dictada en el procedimiento abreviado nº 426/2018 del Juzgado de lo Penal nº 1, y, en consecuencia, revocamos la resolución impugnada en el sentido de estimar concurrente en el acusado una atenuante analógica de embriaguez, prevista en el artículo 21.1ª, en relación con los artículos 20.2ª y 21.7ª, todos del Código Penal, y, por consiguiente, modificamos el pronunciamiento de condena en relación al delito de lesiones infligidas a Dª. Petra, por el que le imponemos una pena de ocho meses de multa, con la misma cuota de seis euros diarios y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago. Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.
Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.
