Sentencia Penal Nº 240/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 73/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCION 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 73/22

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM.149/20

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00240/2022

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

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Burgos, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, seguida por sendos delitos de hostigamiento, coacciones y amenazas en el ámbito de la violencia de género, y delito leve de injurias y vejaciones injustas, contra D. Primitivo,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el anteriormente citado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Rodríguez Bueno, y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier, y siendo partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, y Dª Rosaura, como Acusación Particular, representada por el Procurador D. José Luis Rodríguez Martín, y asistida por el Letrado D. David Pomar Requejo; habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2022, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'Probado y así se declara expresamente que:

.- Primitivo mantuvo una relación matrimonial con convivencia con Rosaura, cesada desde el año dos mil once, fruto de la cual tuvieron dos hijos, ya mayores de edad, llamados Victorino y Zulima .

.- En fecha dos de noviembre de dos mil once se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Aranda de Duero (Burgos) en la que se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la finca ubicada en el kilómetro NUM000 de la CARRETERA000, en Aranda de Duero, perteneciente a la sociedad de gananciales formada por Primitivo y Rosaura, a esta última, manteniéndose el uso compartido del resto de la finca y elementos habidos en ella.

.- En el mes de junio de dos mil diecinueve, Primitivo comenzó a frecuentar y utilizar la finca y merendero que hay en la misma, sita en kilómetro 3 de la CARRETERA000 de Aranda de Duero, y sabiendo que Rosaura residía en la vivienda sita en la referida finca, en los días cinco y seis de junio colocó estacas que emiten sonido al detectar movimientos, cerca de la vivienda y justamente en el lugar en que Rosaura aparcaba su vehículo, lo que le impedía aparcar ahí y le alteraba el ánimo asustándose con los pitidos, dejó cinco o seis perros de raza pequeña (chihuaha) sueltos por la finca, sabiendo que ladraban y se lanzaban a los tobillos de Rosaura cuando llegaba a casa o salía de la misma, dejó un pony suelto por la finca, dejó gallinas y gallos sueltos por la finca, colocó un muñeco con forma de fantasma que hace sonido y se ilumina, encima de la caja de fusibles que afectan a la vivienda y al merendero, y para asegurarse que ella acudía a esa caja de fusibles, sita en una caseta ajena a la vivienda, dejaba encendida la luz del merendero que él utiliza y cuyo pago no está separado del de la vivienda de Rosaura, con la finalidad de que ella tuviera que ir a dicha caja de fusibles, y realizaba hogueras a escasos metros de la vivienda de Rosaura, lo que le impedía a ella tender la ropa para que se secara.

.- Todos los actos anteriormente referidos los llevaba a cabo Primitivo con la finalidad de incomodar, alterar el normal desarrollo de la vida de Rosaura, perturbarla en su tranquilidad y sosiego, impedir que desarrolle su vida con libertad, privacidad y la seguridad a la que cualquier persona tiene derecho; y creó una situación de ansiedad y temor en Rosaura que motivó que su hija Zulima tuviera que ir a residir con su madre.

. - Algún día de ese mismo mes de junio de dos mil diecinueve Primitivo dejó las mangueras del agua abiertas y las luces del merendero encendidas.

. - Durante el mes de junio de dos mil diecinueve, Primitivo acudió con su pareja y amigos a comer y/o merendar en la finca referida y compartida con Rosaura.

. - El día 4 de junio de dos mil diecinueve Rosaura recriminó a Primitivo y a su pareja actual que colocaran ramas y malezas delante de la vivienda, respondiendo Primitivo a Rosaura con las expresiones: '... eres una imbécil, una mierda, asquerosa, eso es mío y voy a hacer con ellos lo que me sale de los cojones...'.

.- El día tres de julio de dos mil diecinueve entre las 17.00 y 18.00 horas, Rosaura llegó a la vivienda en vehículo acompañada de su hija Zulima, y al bajar del vehículo varios perros propiedad de Primitivo se dirigieron ladrando insistentemente hacia Rosaura y tirándosele a los tobillos, lo que fue recriminado por Rosaura a Primitivo, reaccionando este de modo que le dirigió a Rosaura las expresiones amedrentadoras y vejatorias: '...cállate la puta boca, vete de aquí de una vez, hija de puta... te vas a enterar... voy a acabar contigo de una forma o de otra...', lo que fue escuchado por su hija.

. - En fecha cuatro de julio de dos mil diecinueve, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción N.º 1 de Aranda de Duero por el que se denegaba la solicitud de medida cautelar de Orden de Protección formulada por Rosaura, si bien se acordó imponer a Primitivo como medida cautelar penal la suspensión temporal del derecho a la tenencia, porte y uso de armas y su depósito.

No ha quedado acreditado que el día tres de julio de dos mil diecinueve Primitivo, entre las 17.00 y 18.00 horas estuviera en rehabilitación en el Centro Policlínico Aranda S,L así como tampoco que el día 8 de junio alrededor de las 14:00 horas, el acusado llevara a la finca a terceras personas miraban por las ventanas de la vivienda de Rosaura, que el día 20 de junio, dejara objetos pesados en la zona por donde ella tiene que pasar impidiéndole el adecuado acceso a su vivienda; que el día 22 de junio, hasta las 03:00 horas, Primitivo, estuviera en la finca con terceras personas, cantando, gritando, con la música alta, y con los perros ladrando,...; que el día 26 de junio, alrededor de las 22:00 horas, llevara a operarios que estuvieron manipulando los fusibles en el merendero, y a los que les dijera: 'grabadla, grabadla...' ni que posteriormente, alrededor de las 23:00 horas, colocara su vehículo delante de la vivienda de ella con la música alta con intención de alterar su descanso'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

'FALLO: CONDENO A Primitivo como autor de un delito de hostigamientoen el ámbito de la violencia de género, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Rosaura, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que ésta se encuentre en un radio de 300 metros durante dos años, y prohibición de comunicar con Rosaurapor cualquier medio o procedimiento durante dos años.

CONDENO A Primitivo como autor penalmente responsable del delito leve de injurias y vejaciones injustasa la pena de quince días de localización permanente, a cumplir en domicilio distinto y separado del de la víctima.

ABSUELVO A Primitivo del delito de coacciones y del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género por los que venía siendo acusado.

Se impone al condenado la obligación de abonar la mitad de las costas procesales, declarando de oficio el resto...'.

TERCERO.-Por el citado recurrente, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que también se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO.-En el escrito de recurso, se formaliza una impugnación que desarrolla, en un motivo previo, al amparo del art. 271.2 de la Supletoria LECivil ., en el que se invoca la Sentencia 122/2022, de 8 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado 280/2021, seguido entre las mismas partes, y en la que fue absuelto el ahora recurrente del presunto delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 C.P., objeto de acusación; y en seis motivos, que aluden respectivamente, un primero, por quebrantamiento de forma y vulneración del principio acusatorio( art. 24 y 25 C.E); un segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito de hostigamiento del art. 172 ter del Código penal, objeto de condena; un tercero, con carácter subsidiario, por error en la valoración de las pruebasen relación con los presuntos hechos que la sentencia califica como constitutivos del delito de hostigamiento del art. 172 ter CP., objeto de condena; el cuarto, infracción del art. 172 ter del CP; el quinto, subsidiariamente, en el que se impugna la penalidad, con infracción del art. 172 ter 2 y 66.6º del CP; y finalmente, un sexto, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el delito leve de injurias y vejaciones injustas del art. 173.4 CP, objeto de condena.

En base a lo cual solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada, con alguno de los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad de la Sentencia apelada o, en su defecto, la revoque, anule y deje sin efecto.

2.- Se absuelva al acusado del 'delito de hostigamiento en el ámbito de la violencia de género' del artículo 172 ter C.P. por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Subsidiari amente, se deje sin efecto la pena de un año de prisión e imponga la de trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta días.

3.- Se absuelva a mi representado del delito leve de injurias y vejaciones injustas por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Algunos de los distintos motivos de recurso están, en todo caso, vinculados entre sí, de ahí que, con el fin de no ser reiterativos, los abordemos agrupadamente, y así, los motivos 2º y 6º, formalizados ambos desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE, tendrán una valoración conjunta, deslindando el resto de los motivos de forma separada, aunque por su interrelación, trataremos antes el 3º motivo que los ya señalados.

SEGUNDO. -En el motivo previose invoca el art. 271.2 de la Supletoria LECivil ., por la vinculación de la Sentencia 122/2022, de 8 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, en la que fue absuelto el ahora recurrente del presunto delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 C.P., objeto de acusación por la denunciante en la presente causa.

Se invoca dicha sentencia, ya que entiende el recurrente que en ella el Juzgador de lo Penal n.º 3, fundando la absolución, no aceptó el carácter de prueba idónea para destruir la presunción de inocencia de esas declaraciones de cargo (de Rosaura, así como en Victorino y Zulima (hijos comunes de la denunciante y el acusado),por ' las malas relaciones personales entre las partes ...'que suponen '... que no se pueda descartar ..., la existencia de móviles espurios contra Primitivo ...',por lo que, en definitiva, considera que esta Sentencia puede ser útil para resolver los dos motivos del presente recurso sobre vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Ciertamente, el Tribunal Supremo (entre otras, la sentencia de la Sala Tercera de 1 de diciembre de 2021 (rec.79445/2020), admite la presentación de sentencias sobrevenidas en el recurso de apelación al entender que la aportación documental sobrevenida al amparo del art. 271.2 LEC resulta plenamente procedente 'en cualquier recurso' y es plenamente congruente con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

La referida sentencia contiene una reflexiva y clara justificación del criterio abierto para admitir tales documentos consistentes en sentencias sobrevenidas, precisando que ' no supone la incorporación de nuevos hechos ni modificación de las pretensiones de la partes', existiendo, por tanto, un novedoso criterio jurisprudencial que, interpretando el alcance del art. 271.2 de la LECv, entiende procedente la aportación de los documentos a que se refiere el precepto en vía de recurso, pero además, tal criterio se refuerza en supuestos en los que la sentencia aportada incide en la determinación de la norma aplicable para la resolución del recurso, como es el caso de la vigencia del precepto que deba tenerse en consideración para decidir sobre la solicitud de restablecimiento de la legalidad formulada por la parte recurrente, o, como en el caso, para restablecer la vigencia de un principio constitucional.

En nuestro caso, considera el recurrente que la Sentencia 122/2022, de 8 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, sin perjuicio de su falta de firmeza, es admisible al amparo del art. 271.2 L.E.C. por dos razones:

1ª.- A nivel temporal, porque ha sido pronunciada después de la Sentencia aquí dictada, y esta norma procesal autoriza la presentación de Sentencias en segunda instancia.

2 ª.- A nivel sustantivo, porque esta Sentencia absolutoria puede ser útil, incluso condicionante, de la Sentencia que aquí haya de dictarse, ya que la Sentencia apelada ha considerado destruida la presunción de inocencia por la declaración de la acusadora particular y de sus hijos Victorino y Zulima, y en ese P.A. 280/2021, las pruebas de cargo también eran las mismas declaraciones, con lo que esta Sentencia puede ser útil para resolver los dos motivos del presente recurso sobre vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

Sin embargo, no es este el supuesto contemplado en el proceso penal en el que las normas básicas y principios aplicables impiden que lo valorado y acordado en una sentencia, incluso de fecha posterior, como es el caso, pueda condicionar lo acordado por otro juzgador y por hechos diferentes.

I.-Así, en un plano formal, no puede desconocerse que la prueba documental de carácter supletorio que se invoca en el escrito de recurso, no ha sido introducida en el procedimiento en la forma contemplada en el artículo 790 n.º 3, en relación con el artículo 791 n.º 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la petición por la parte recurrente de la práctica en segunda instancia de diligencias de prueba que: no pudo proponer en primera instancia, o pruebas propuestas e indebidamente denegadas y pruebas admitidas que, sin culpa del recurrente, no han sido practicadas, debiendo constar la reserva o protesta oportuna.

Y, en este sentido, la STC 14-6-93 ya se pronunció y ha considerado únicamente admisible en dicha fase, aquellas pruebas que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta, y de las admitidas pero no practicadas por causa no imputable al recurrente, y que debe ir acompañada en todo caso de las razones por las que la falta de práctica de la misma ha producido indefensión.

II.-En un plano material, resulta de plena vigencia y aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia n.º 354/2014, de 9 de mayo, que nos recuerda que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 del Pacto de Nueva York de Derechos Civiles y Políticos, PIDCP.

De forma reiterada, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 46/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero afirman que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada, con los límites del artículo 666.2 LECr ( STS 867/2003, de 22 de septiembre).

En la STS 232/2002 de 15 de febrero se nos dice que «los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada».

Partiendo de la doctrina del Alto Tribunal, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a.) que los testimonios o certificaciones de resoluciones judiciales ajenas al proceso acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido;

b.) que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con plena libertad de decisión y criterio puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas;

c.) que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces, pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba.

Las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho, no existiendo lo que en el ámbito civil se denomina prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente; de este modo, nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica, pues cada causa penal tiene su propio objeto y su propia prueba, sin ninguna vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y concordantes de la LECr, con los límites del artículo 10.1 LOPJ).

Ello no impide que, para marcar esa distancia respecto del contenido de la sentencia que le precedió, deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un plus de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta.

Por tanto, a la luz de tales consideraciones, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

TERCERO.-En el motivo primerose invoca la vulneración del principio acusatoriode los arts., 24 y 25 CE, por no haber excluido de enjuiciamiento, y haber declarado probados como constitutivos de delito de hostigamiento, los siguientes hechos que no tienen la condición de 'hechos justiciables' por no estar comprendidos en el Auto de Transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado:'...dejó cinco o seis perros de raza pequeña (chihuaha) sueltos por la finca, sabiendo que ladraban y se lanzaban a los tobillos de Rosaura cuando llegaba a casa o salía de la misma, dejó un pony suelto por la finca, dejó gallinas y gallos sueltos por la finca, ..., y realizaba hogueras a escasos metros de la vivienda de Rosaura, lo que le impedía a ella tender la ropa para que se secara... Algún día de ese mismo mes de junio de dos mil diecinueve Primitivo dejó las mangueras del agua abiertas y las luces del merendero encendidas. Durante el mes de junio de dos mil diecinueve, Primitivo acudió con su pareja y amigos a comer y/o merendar en la finca referida y compartida con Rosaura. El día 4 de junio de dos mil diecinueve Rosaura recriminó a Primitivo y a su pareja actual que colocaran ramas y malezas delante de la vivienda, respondiendo Primitivo a Rosaura con las expresiones: '... eres una imbécil, una mierda, asquerosa, eso es mío y voy a hacer con ellos lo que me sale de los cojones ...'.

Para valorar dicha cuestión, debe anticiparse que, como dijimos en nuestra sentencia n.º 127/2018, de fecha 22/03/18, dictada en el rollo de Sala n.º 41/17, en la que nos hacíamos eco de la reiterada jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 386/14, de 22 de mayo, al señalar que 'como hemos dicho en sentencia del Tribunal Supremo nº. 179/07 de 7 de marzo , el apartado cuarto del número primero del artículo 779 de la LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757. La nueva redacción de la LO. 38/02 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1532/00 de 9 de noviembre ) (...)

En la misma dirección las sentencias del Tribunal Supremo nº. 156/07 de 25 de enero ; 450/00 de 3 de mayo , recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva, así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 186/90 de 15 de noviembre '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( sentencia del Tribunal Supremo n.º. 702/03 de 30 de mayo ).

Ahora bien, el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional nº. 134/86 , 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada.

Y la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 94/10 de 10 de febrero , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: 'la interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

Como ejemplo de lo indicado, en la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias podemos citar a título de ejemplo la sentencia nº. 20/14, de 9 de Enero de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ávila al sostener que 'el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el auto de transformación en el procedimiento regulado en el capítulo IV del Título II del Libro IV, contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputa, de tal forma que dicha resolución vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables --aunque no en la calificación jurídica que el Juez formula-- al punto de que conforme ordena la Circular 1/03 de la Fiscalía General del Estado, el Ministerio Fiscal debe recurrir dicho auto si observa que no incluye determinados hechos o no reseña a determinadas personas como imputadas; en definitiva, la fijación expresa y específica de los hechos por los que se ordena la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado nada prejuzga, es obligada, y si no se hace así el auto incurre en causa de nulidad prevista en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en tanto se prescinde total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión al privar a las partes interesadas del conocimiento de los concretos hechos por los que continúa la causa' .

A su vez, la sentencia n.º. 140/13 de 27 de marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada señala que 'el auto de 19 de septiembre de 2.011 (ff. 191-195) que recoge un muy detallado relato fáctico, concretó el mismo en la forma y tipos que allí se recogen y, desde luego, absolutamente nada se dijo en él de un delito de daños ni la secuencia fáctica del que pudiera derivar éste aparece en modo alguno, determinación de hechos que fue consentida por todas las partes. Así las cosas, ni las acusaciones podían ya acusar por otros hechos, ni el Juez de Instrucción abrir el juicio oral por éstos, sin que el hecho de que lo abriese (f. 252) nada subsane en cuanto que frente a tal apertura el acusado carece de recurso ( artículo 783.3 de la LECr .). Al tratarse de acusaciones no ejercitadas válidamente la consecuencia jurídica no debe ser la absolución del imputado o imputados, sino la ausencia de pronunciamiento respecto de ellas, pues de otro modo podría abrirse una puerta al fraude procesal'.

En el motivo opuesto se denuncia la vulneración del principio acusatoriopor el hecho de que, el Auto de fecha 16.12.2019, de Transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado, no define hechos justiciables, ni determina hechos punibles que legitimen, respetando el principio acusatorio, la declaración de hechos probados que consignados, y así:

-. En cuanto a los perros chihuahua, pony, gallinas y gallos, el Auto no delimita hechos punibles.

-. Respecto a las hogueras que impedían tender la ropa (hechos probados), el Auto de Transformación refiere únicamente que '... en el mes de Junio de 2.019, Doña Rosaura tiene un incidente con una mujer en la finca, al dejar ramas y maleza delante de la casa con la intención de quemarlas, ...',es decir, delimita un único incidente ('un incidente'),que sitúa en general en 'junio de 2019',y que tiene como protagonista a 'una mujer',es decir, no tiene como protagonistas al acusado.

-. Respecto a las mangueras y las luces, nada imputa el Auto de Transformación.

-. En cuanto a la comida y la merienda un día con unos amigos, tampoco dice nada el Auto de Transformación.

-. Y, por último, en cuanto al día 4 de junio de 2019, el Auto de Transformación nada concreta, a diferencia de otras fechas, que sí indica.

En relación con este concreto alegato, considera el Ministerio Fiscal, en su informe de 28 de mayo de 2022 que 'este ha de ser plenamente desestimado toda vez lo ya manifestado por esta parte al inicio de juicio oral al amparo de lo establecido en el artículo 786 de la L.ECrim , la alegación formulada de que en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado no estaban incorporados todos y cada uno de los hechos por los que las acusaciones formulaban sus calificaciones, siendo que esta parte, fue desmembrando párrafo a párrafo los hechos de su escrito de conclusiones provisionales y comparándolo con los hechos contenidos en el auto de procedimiento abreviado y así acreditando que no se había formulado acusación por hechos distintos ni diferentes a los que dicha resolución ya contenía, por lo que respecto a dicho primer alegato no procede su estimación por no estar acreditado y por no ser ajustado ni conforme a derecho tal y como se recoge en la resolución impugnada'.

En efecto, en la sentencia recurrida se resolvieron con suficiencia las Cuestiones previasplanteadas por la defensa al amparo del art. 786.2 de la LECr., que aludían, en primer lugar, a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio, al entender que los hechos no se han relatado de forma clara en los escritos de acusación, que adolecen de generalidad e indeterminación. Y, en segundo lugar, a vulneración del principio acusatorio, por entender que los hechos punibles recogidos en el auto que acuerda la continuación por los trámites del procedimiento abreviado no son los que se recogen por las acusaciones en sus escritos, a las que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular que interesaron la desestimación de todas las cuestiones previas.

Así, por su relevancia para la resolución del motivo invocado, extraemos lo argumentado por la juzgadora de instancia para rechazar las cuestiones planteadas por la defensa, y así señala que:

'Respecto a la primera, la misma ha de desestimarse porque de la mera lectura de los escritos de acusación, tanto de la acusación pública como particular, se desprende que los hechos por los que se formula acusación son precisos y están debidamente concretados, señalando en todos los episodios el día, mes y año en que habrían ocurrido, y procediendo a un relato de los diversos episodios, sin que sea exigible mayor precisión en los escritos de acusación. La función de esta exigencia es que la persona acusada sepa con claridad por qué hechos concretos se le acusa, siendo inadmisibles acusaciones genéricas, farragosas, no comprensibles... pero ninguna de esas características puede predicarse de los escritos de acusación que me ocupan que, por el contrario, son claros, concretos, precisos en forma suficiente para que el acusado sepa perfectamente y sin género de dudas, de qué hechos se le acusa.

Respecto a la segunda cuestión, alega la defensa de Primitivo que se han sometido a enjuiciamiento unos hechos no recogidos en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, lo que supondría una vulneración del principio acusatorio. Esta cuestión ha sido analizada por la jurisprudencia, por ejemplo, en sentencia 211/20 del Tribunal Supremo de veinte de mayo de dos mil veinte que lo analiza detalladamente, establece que 'El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.' Y procede a explicar cómo ha de ser esa cristalización, fijando respecto del procedimiento abreviado que 'La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.'.

Y establece como presupuestos para la acusación los siguientes: a) Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. b) Que en el auto de transformación dictado conforme al art. 779.1.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos. d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral.

Y examinando estos presupuestos en el supuesto que me ocupa, el auto de transformación en procedimiento abreviado fue dictado el dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, y en el mismo se hace referencia a una situación que se habría mantenido entre los años 2015 y 2019 en que el ahora acusado habría tenido una conducta en la finca propiedad de quienes fueron matrimonio (acusado y perjudicada) con finalidad de vigilar y controlar a Rosaura, y relata diversos episodios acaecidos en los meses de junio y julio del año dos mil diecinueve, siendo estos hechos por los que se le tomó declaración al ahora acusado en fase de instrucción en calidad de investigado.

Examinados los escritos de acusación, el escrito del Ministerio Fiscal se adecua a este auto, porque si bien es cierto que refiere algún episodio concreto del mes de junio que no se recoge de manera expresa en el auto citado, como por ejemplo el de ocho de junio , veintidós de junio y treinta de junio, si bien todos ellos se consideran incluidos en el relato que refiere una situación mantenida entre esos años, y en ninguno de esos días que no están expresamente incluidos en el auto se incluye un hecho que por sí mismo pudiera integrar el tipo penal, entendiendo con ello que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, ha respetado el principio acusatorio. Respecto a la acusación particular, sin embargo, incluye episodios que habrían ocurrido en septiembre de dos mil diecisiete, en diciembre de dos mil siete, en julio de dos mil ocho, marzo de dos mil nueve, diciembre de dos mil diez, y en dos mil quince.

De conformidad con el auto de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve y la jurisprudencia existente sobre el principio acusatorio, los episodios que habrían ocurrido con anterioridad al año dos mil quince, sobre los que sí fue interrogado el acusado, tal y como se desprende de la declaración prestada por el mismo en fase de instrucción en que se le leyó la denuncia inicial en la que sí se contienen tales episodios, y se le preguntó por los mismos, han de ser excluidos porque no aparecen ni referidos de forma expresa ni mencionados en modo alguno, aun cuando pudiera ser de modo genérico o circunstancial, debiendo considerarse que someter los mismos a enjuiciamiento sí supone una vulneración del principio acusatorio, y por ello esos episodios no se someten a análisis ni valoración, quedando fuera del objeto de juicio y sentencia. Respecto al episodio de dos mil quince, es cierto que está incluido en el lapso temporal que se recoge en el auto, pero el mismo refiere un hecho que no tiene que ver con la acusación concreta por cuanto se refiere a un supuesto apoderamiento de enseres del que nada se dice en el auto de transformación, de modo que también ha de quedar excluido.

De acuerdo con ello, los hechos objeto de enjuiciamiento son los contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y los contenidos en el escrito de la acusación particular, que se sitúan en el año dos mil diecinueve'.

También denuncia el recurrente si alguien (Ministerio Fiscal o acusación particular) se proponían formular acusación por tales o cuales, hechos, no comprendidos en la determinación de hechos punibles descritos por el Auto de Transformación, debían haber interpuesto, contra éste, los oportunos recursos de reforma y/o apelación, de suerte que el aquietamiento con la determinación de hechos punibles hecha por el Auto, impide luego formular acusación por otros hechos y, ya en esta fase, impide declarar hechos probados más allá de los previamente determinados por el Auto de Transformación.

Sin embargo, si se observa el Visor Digital, puede comprobarse que, en el recurso de Apelación interpuesto por dicha parte contra el Auto de adecuación de las actuaciones por los Trámites de Procedimiento Abreviado, y en el que solicitó el sobreseimiento libre y/o provisional de las actuaciones, no hizo mención alguna a los alegatos fácticos y jurídicos ahora efectuados, hasta el punto de que en nuestro Auto n. 141/20, de 17 de febrero de 2020, dictado en el rollo de Apelación n.º 50/20, nos ceñimos a confirmar los indicios de criminalidad que habían motivado la imputación formal contra el ahora recurrente, por lo que el referido Auto devino firme y vinculante para las partes quienes, en sus escritos de calificación provisional, elevada a definitiva en el acto del Plenario, sostuvieron acusación contra el recurrente.

Por ello, coincidimos con la juzgadora de instancia cuando concluye que no existe vulneración del principio acusatorio, máxime si se tiene en cuenta que la condena lo ha sido por un delito de hostigamiento del artículo 172 ter CP, que exige una reiteración de acciones de tal naturaleza que, en el caso están suficientemente desmenuzadas en el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, tal y como consta documentado en los Acont. 57, 62 y 83 del Expediente Digital del juzgado Instructor.

Por tanto, la desestimación de este motivo de recurso es procedente desde la constatación de la adecuada y precisa imputación contra el recurrente.

CUARTO.-Para resolver el motivo tercerode recurso, debe tenerse en cuenta que, en cuanto a la valoración de la prueba,rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pues bien, las alegaciones de la defensa sobre la inexistencia de pruebas de cargo que demuestren que acusado cometió los hechos por los que se le condena -según se dice- por falta de veracidad de la versión de la denunciante, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte de la juzgadora de instancia, considerándose, en este caso, como principales pruebas incriminatorias aptas para enervar los efectos del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, tanto la declaración del acusado, testifical de la perjudicada, Rosaura, testifical de Zulima, de Victorino, de Jenaro, del agente de Policía Nacional NUM001, de Azucena, Juan, Justiniano, Héctor, Laureano, Leon, Hilario, Camino, Caridad, Carmela, y Manuel (los últimos once testigos propuestos por la defensa exclusivamente); y prueba documental incluida la aportada en la vista oral.

Pues bien, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada en la forma que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la conclusión de que existe base necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible y que se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E), considerando que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hostigamiento en el ámbito de la violencia de género del artículo 172 ter del Código Penal y de un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género del art. 173.4 CP., de los que es responsable en concepto de autor el acusado, Primitivo, a quien, no obstante, y en base a la Inferencia desgajada de la misma valoración de la prueba subjetiva practicada en el plenario, absuelve de los delitos de coacciones y de amenazas en el ámbito de la violencia de género por los que también venía siendo acusado.

Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta la declaración de la denunciante Dª Rosaura, que considera ha sido muy concreta, y ha reiterado lo que relató en sede policial y en fase de instrucción, y que fue corroborada por las declaraciones testificales por los hijos del matrimonio Zulima y Victorino, descartando el valor probatorio de la declaración negatoria de los hechos efectuada por el acusado, q ue entiende a efectos meramente exculpatorios, así como la declaración testifical de Dª Azucena, actual pareja del acusado, que considera ha incurrido en importantes contradicciones, de modo que se valora esta declaración entendiendo que pretendía apoyar a su pareja, desmenuzando con profusión las restantes testificales prestadas en el plenario, junto con reproducción de los vídeos aportados por la acusación particular, que no han sido impugnados por la defensa en los que se ve perros ladrando, incluso de noche se oyen los ladridos, se ve un muñeco colocado en los fusibles con forma de fantasma que se ilumina, se ven mangueras abiertas sin regar nada, y analizando de forma separada y con plena suficiencia los distintos episodios que ahondan en la realidad del delito de hostigamiento objeto de condena.

Frente a dicha conclusión cognoscitiva, considera el recurrente que existe ausencia de incredibilidad subjetiva en el caso de las declaraciones de la acusadora particular, de sus hijos Victorino y Zulima, y del novio de ésta, cuya denuncia dice que se se ha movido por móviles espurios; existiendo también ausencia de verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, incidiendo en cada uno de los episodios declarados probados en el factumde la sentencia recurrida, y considerando más verosímiles as explicaciones del acusado y de su pareja; entendiendo también que no hay persistencia en la incriminación cuando, además de las circunstancias singulares concurrentes al formular la denuncia, antes expuestas, luego la ya acusadora se muestra esquiva, por ejemplo en el episodio de las estacas, considerando, en definitiva, más razonable la versión del acusado.

A este respecto, y a la vista de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia y las alegaciones de las partes, prima faciedebemos señalar que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración de los preceptos legales finalmente aplicados, para lo cual debe tenerse en cuenta que el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba subjetiva efectuada por la Juzgadora 'a quo', pretendiendo sustituir el criterio de ésta, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que acreditan la comisión por el acusado de los hechos objeto del presente procedimiento, obviando que, la vigencia del principio de inmediación en la valoración de la prueba, veda cualquier posibilidad de modificar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de recurrida al basarse en la valoración de la prueba subjetiva practicada en el acto del juicio.

Por ello, coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de los hechos en ella declarados probados, como en la consideración de los preceptos legales finalmente aplicados, dado que el recurrente únicamente discute la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia, pretendiendo sustituir el criterio de la Juez de instancia, libremente formado tras la práctica de la prueba, y cumplidamente explicado en la sentencia recurrida, por el suyo propio, cuando la declaración de la víctima queda corroborada por las restantes testificales valoradas con suficiencia en la sentencia recurrida, junto las grabaciones aportadas por la víctima, que no ofrecen duda alguna sobre la comisión de los hechos por parte del acusado.

En efecto, para revocar en esta alzada la sentencia dictada en la instancia, en los términos interesados por la parte recurrente, debemos recordar que el cauce impugnatorio elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que por vía de recurso de Apelación, y con las restricciones derivadas de la vigencia del principio de inmediación en la valoración de las pruebas, pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia recurrida, de ahí que reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo haya afirmado que el recurso basado en infracción de precepto legal exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

En nuestro caso, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr., basa el juicio cognoscitivo de condena en la fuerza probatoria de la declaración de la víctima, que considera prueba suficiente para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia al cumplir con los parámetros establecidos por la jurisprudencia para ser prueba de cargo bastante, al venir corroborada por las distintas testificales desmenuzadas con profusión a lo largo de la extensa sentencia que ahora examinamos.

Es más, entendemos que, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Con esa portada básica, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora 'a quo'.Sin embargo, y pese a que el mismo parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar prevalencia a unas declaraciones frente a otras, en contra de la opción probatoria acogida en la sentencia recurrida.

Tres circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la 'juez a quo' y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Finalmente, que la vigencia del principio de inmediación impide que pueda modificarse el factumde la sentencia de instancia, dado que se ha valorado con suficiencia la prueba practicada en el acto del juicio.

Por todo ello, haciendo nuestros los argumentos expresados en la profusa y brillante sentencia recurrida, y también los contenidos en el informe del Ministerio Fiscal, de fecha 28 de mayo de 2022, a los que nos remitimos y damos por reproducido en aras a evitar reiteraciones innecesarias, consideramos que los alegatos planteados en el recurso no gozan de aptitud para contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, pues ha basado el juicio cognoscitivo de condena en pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, porque ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos compendiados en el factumde la sentencia recurrida.

En consecuencia, existiendo prueba eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, debe concluirse que no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no solo en relación con la prueba subjetiva que acredita el delito de hostigamientos, sino también el de injurias y vejaciones injustas, en este caso, con sustrato en la prueba subjetiva de la víctima, y cuyas expresiones antijurídicas constan reflejadas en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por tales razones, proceda la desestimación del motivo 3º vinculado al error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Íntimamente relacionado con lo alegado en dichos motivos, el recurrente, en los motivos cuarto y sextose invoca en su exposición argumental la presunción de inocenciadel artículo 24.2 del Texto Constitucional, que significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, al entender que dicho principio ha sido obviado por la juzgadora de instancia.

Entre otras muchas la sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13, de 25 de Abril nos dice que: '...dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que, como ahora ocurre, en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el Juicio Oral con las debidas garantías procesales; igualmente, el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional( sentencias del Tribunal Supremo n.º. 658/07 de 3 de Julio, con cita de las n.º. 185/07 y 335/07).

En el caso, la alegación basada en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser, igualmente, desestimada, ya que el único argumento que emplea el recurrente es la crítica a la sentencia y al tribunal de instancia porque se ha basado en la declaración testifical de la víctima sobre el hecho enjuiciado, a quien otorga plena credibilidad, al venir avalada por las corroboraciones periféricas tenidas en cuenta en la sentencia recurrida.

Precisamente ese argumento revela la existencia de una actividad probatoria basada en la prueba personal que el tribunal ha tenido en cuenta y sobre la que expresa su convicción sobre los hechos de la acusación toda vez que esa declaración personal aparece corroborada conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y al amparo del art 741 LECr., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, existiendo prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna.

De ahí que la desestimación de los motivos 2º y 6º del recurso es procedente desde la constatación de la precisa actividad probatoria en relación con los dos delitos objeto de condena.

QUINTO. -En el motivo cuartose denuncia infracción del art. 172 ter el Código penal , al no concurrir los elementos objetivos ni subjetivos del delito objeto de condena, al considerar el recurrente que los hechos probados no describen la acción penalmente típica, pues el 'conflicto' surge del ejercicio por el condueño de su derecho a usar la finca, con excepción de la vivienda, ni tampoco concurre elemento subjetivo del tipo penal aplicado, pues el ánimo que los preside está íntimamente vinculado con el ejercicio del derecho de uso que había sido reconocido judicialmente al acusado, sin que tampoco se describan en la Sentencia apelada 'actos de acoso' que 'se lleven a cabo de forma insistente y reiterada, y que alteren gravemente el desarrollo de la vida cotidiana', cuando, en definitiva, el delito es de resultado, hasta el punto de que significativo que la Sentencia apelada no declare probado un daño psíquico susceptible de ser descrito, individualizado e indemnizado.

Ciertamente, la nueva tipificación penal introducida por la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, precisa el medio comisivo, apunta el tipo de conducta digna de específico reproche (el acoso personal, a través de una forma comisiva concretada en que ésta se despliegue de forma insistente y reiterada), sin que obre causa de legitimación para ello o que ampare la actuación, y produciendo un efecto determinado (alterar gravemente o de forma relevante el desarrollo o despliegue de la vida cotidiana y normalizada de una persona en su ámbito de actuación).

En este caso, comparte, así mismo, este Tribunal, los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia, a la vista de la prueba y hechos acreditados, de que existió por el acusado una conducta tendente a menoscabar la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima, que va más allá del delito de coacciones por el que se absolvió al acusado, y que integra el tipo penal objeto de condena, puesto que las acciones llevadas a cabo por el acusado exceden de su derecho a usar la finca, como 'condueño', y se manifiestan cargadas de tal fuerza de convicción, que no sólo son acciones reprobables tanto socialmente como también penalmente, que no pueden presumirse en una persona como el recurrente en la plenitud de su vida personal y profesional, y en quien debe exigirse un respeto a la intimidad y seguridad personal de su excónyuge e hijos, sino que, en las circunstancias en que se produjeron los hechos, se hacía verdaderamente difícil no aceptar que nos encontramos ante graves actos reiterados con sólida apariencia de seriedad y firmeza, creídos por la víctima hasta el punto de tener que interponer la denuncia rectora de estas actuaciones, con menoscabo evidente de su libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, sin que sea óbice para ello el que la Sentencia apelada no declare probado un daño psíquico susceptible de ser descrito, individualizado e indemnizado, entre otras razones, porque no se solicitó indemnización civil alguna por la denunciante, que hubiera sido procedente, en caso de petición, al menos por vía de daño moral indemnizable.

Por tales razones, el motivo debe ser desestimado puesto que, en realidad, la interpretación que propone el recurrente supondría tanto como afirmar la atipicidad penal de conductas como la de autos, y es evidente, que ésta no es una interpretación que pueda ser admitida pues sería tanto como contravenir el sentido común y el tenor literal del artículo 172 ter del CP, lo que justifica la desestimación del motivo 4º del recurso ahora examinado.

SEXTO. -Queda por resolver sí, como señala el recurrente subsidiariamente, en relación con la penalidad, se ha producido infracción del art. 172 ter 2 y 66. 6º del CP., -según se die- al no haber impuesto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad como alternativa a la pena de prisión, ya que la propia Sentencia apelada decide la imposición de la pena de prisión 'en su entidad mínima',cuando en realidad elacusado carece de antecedentes penales, su edad es ya avanzada, y sufre padecimientos de su espalda, que dificultan su movilidad y, en todo caso, no ha generado responsabilidad civil, por lo que debe reputarse, al menos, de escasa entidad.

Para valorar dicha cuestión, debe recordarse que, es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995, que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988, 25 Feb. 1989 1989/2070, 5 Jul. 1991, 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido TS S 12 Jun. 2018.

El artículo 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'; disponiendo el artículo 66. 6º CP , que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes impondrán las penas en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a mayor o menor gravedad del hecho'.

Por otro lado,en cuanto a la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre, FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre, declara que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2); y, en segundo lugar, que la motivacióndebe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio, FJ 3).

Verificada la causa puede comprobarse que, en un examen del Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena impuesta al ahora recurrente viene justificada en atención: '...a las circunstancias de los hechos, a la proximidad temporal, a la cantidad de actos acreditados, y al clima que se creó para la perjudicada se considera oportuno imponer una pena de prisión en su entidad mínima, un año de prisión. Es cierto que por el acusado se ha solicitado se imponga pena de trabajos en beneficio de la comunidad,pero esa pena, se entiende oportuna cuando el tipo de actos, o la entidad de estos es escasa, y ello no ocurre en este supuesto'.

Pues bien, en el caso ahora examinado, y en cuanto a la pena de prisiónimpuesta, debe reiterarse que a esta Sala le está vedado modificar dicho pronunciamiento, en cuanto que no se observa ningún error en la determinación de esta, ya que la juzgadora de instancia la ha impuesto dentro de los límites legales exigibles, en este caso, en el mínimo exigible, y la motivación es suficiente conforme a los parámetros exigidos en los arts. 24 y 120 de la Constitución.

Lo mismo debe decirse en cuanto a la opciónefectuada al imponer una pena de prisión, pues si bien el artículo 172. ter 2 del Código Penal, prevé una pena de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días, lo cierto es que, en el caso, está conectada, con el artículo 173.2 del Código Penal, aplicable a quien sea o haya sido el cónyuge del autor, y también a las circunstancias concurrentes, debiéndose tener en cuenta también, por la alusiones a la edad y padecimientos del acusado, que, en todo caso, y al no contar con antecedentes penales, proceder la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta al amparo de los arts. 80 y 81 del Código penal

Por lo indicado, teniendo en cuenta la facultad soberana de la juzgadora de instancia en la fijación de las penas, y no observándose ningún error en su determinación, es lo que hace decaer este concreto motivo de recurso examinado.

Lógica consecuencia de todo ello es que, por lo indiciado, procede desestimar el recurso de Apelación ahora examinado, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Rodríguez Bueno ,en nombre y representación de Primitivo,contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Burgos, en el Procedimiento Abreviado núm. 149/20, de fecha 16 de marzo de 2022, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios de CASACION, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4 º y 847 de la LECR ., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.