Sentencia Penal Nº 241/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 6/2006 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA Nº 241

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Marbella

Procedimiento abreviado nº. 17/04

Rollo nº.6/06

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

Dña. Lourdes García Ortiz

MAGISTRADOS

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. José María Muñoz Caparrós

En la ciudad de Málaga a 19 de abril de 2007

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia, la causa seguida en el Juzgado de Instrucción de anterior

referencia, por el delito de estafa, contra el inculpado Felix , nacido en Sidney, Australia, el 6

de septiembre de 1.952, hijo de Donald y Denise, de nacionalidad francesa, con NIE NUM000 , con domicilio en Marina

Marbella, DIRECCION000 , NUM001 , piso NUM002 , en libertad provisional por esta causa de la que al parecer estuvo privado desde el 15 al 28

de mayo de 2.002 tras prestación de fianza, representado por el procurador Sr. Valdés Morillo, siendo parte el Ministerio Fiscal,

como acusador particular la entidad LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH Y CIA, ( antes Hentsch & Hendochz Cie.) con la

representación del procurador Sr. Vellibre Vargas, y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Muñoz Caparrós.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas nº 346/00 por supuesto delito de estafa, en las que aparecía como denunciado el ya dicho, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación.- Una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa y a la acusación particular, que también evacuaron el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 10 de abril de 2.007, la que se celebró ese día y el día 12 con asistencia del Ministerio Fiscal, del representante de la acusación particular, del acusado y de su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de delito de estafa, previsto y penado por los artículos 248 y 250-6 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a 100 euros de cuota diaria y costas, así como a indemnizar a la entidad LOMBARD ODIER DARIER HENTSCH & CIE. (que ha absorbido a HHC) en la cantidad de 23.430.000 dólares USA o su contravalor en euros al momento del dictado de la sentencia.

CUARTO.- La acusación particular estimó que los hechos integraban un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante específica del artículo 250.1.6º , considerando al acusado autor de los hechos sin la concurrencia de circunstancias genéricas que modifiquen su responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de seis años de prisión, doce meses de multa, accesorias e indemnización a la entidad HHC de la cantidad de 23.430.000 dólares USA o su contravalor en euros, con mas los intereses legales desde que dicha cantidad sea entregada y el interés moratorio procesal a partir de la sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La defensa del referido inculpado formuló en principio en sus conclusiones provisionales y como cuestiones previas, la vulneración del derecho a un proceso equitativo de los artículos 6-1 y 6-3 b) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos, (Roma 4 de noviembre de 1.950 ), y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la Tutela Judicial Efectiva y a la presunción de inocencia. Al inicio del juicio oral concretó sin embargo tales cuestiones solicitando nulidad de los autos de embargo trabado en contra del acusado "inaudita parte" y con excesiva generalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se ha dicho, la defensa planteó en sus conclusiones provisionales diversas supuestas vulneraciones de derechos constitucionales, pero en el momento del juicio oral las concretó en la nulidad de los embargos trabados sobre los bienes del acusado "inaudita parte", lo que parecía haber contribuido a su ruina y al incumplimiento de sus obligaciones. Pero es claro que tal alegación no puede ser aceptada, porque precisamente el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluso tras la reforma de la Ley 27/2.003 y los artículos 334 y siguientes del mismo cuerpo legal, se cuidan muy bien de garantizar la compensación de los perjuicios que se pudieran haber producido a los querellantes, y ello sin previos requerimientos que son solamente facultativos, sino con la mayor urgencia para impedir que el supuesto autor de los hechos pueda distraer nuevamente sus bienes. Queda por el contrario al mismo la posibilidad de levantar los embargos ofreciendo garantías suficientes, pero ello a posteriori y en cualquier caso sin que se haya producido infracción procesal alguna y menos indefensión de parte, lo que determina la imposibilidad de declarar la nulidad de los embargos, cuya efectividad internacional no resulta concretada, y todo ello a la vista de los requisitos establecidos por el artículo 368-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250-1-6º del Código Penal , pues su autor, con indudable ánimo de lucro y una magnífica "puesta en escena", como afirma el testigo Sr. Carlos Manuel en el juicio oral, consiguió el desplazamiento patrimonial ya señalado que sin duda integra especial gravedad, de forma objetiva e independiente de las demás circunstancias específicas de agravación contenidas en este precepto, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2.002 que ya había sentado que dicha especial gravedad comienza a partir del equivalente en euros a seis millones de pesetas. No es admisible la argumentación principal de la defensa de que el engaño no era bastante dada la entidad y solvencia de la entidad que sufrió el perjuicio y los conocimientos técnicos de sus empleados y gerentes, porque el ingenio humano es inagotable como señala la sentencia del Tribunal Supremo de dos de marzo de 2.000 entre otras muchas, y dado el nivel de actuación del acusado, sus numerosas relaciones financieras y participación en empresas de dudosa solvencia, buena instalación de sus oficinas en Marbella a pesar de que la empresa Capital Suisse resultó carecer de empleados en otras oficinas extrajeras, entre ellas las de las Islas Vírgenes Británicas, centro de su sede social, todo ello forma un conjunto de "puesta en escena", sobre lo que también habla la sentencia citada, que fue capaz de inducir al Sr. Carlos Manuel a realizar las inversiones y lo que le costó su dimisión como socio y gerente de Hentsch según su propia confesión en juicio.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución.- Para llegar a este convencimiento, la Sala ha examinado las actuaciones y tenido muy en cuenta y sobre todo, la prueba llevada a cabo en el juicio oral. Las primeras, en una especial extensión (trece tomos) contienen en realidad varias denuncias que comienzan por la de Yolanda y varios más, denuncias que son objeto de diversos sobreseimientos y a las que se une la de la entidad suiza que ahora se examina. Todo ello da lugar a gran cantidad de documentos aportados en lenguas extranjeras, en gran parte sin traducción auténtica ni reconocimiento de las partes de sus traducciones, con infracción del artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria de la Criminal. La instrucción contiene también numerosísimos recursos de reforma, apelación, queja e incluso súplica que han dilatado extraordinariamente el procedimiento (siete años), aparte de aportaciones extemporáneas de declaraciones sin firma ni identificación de quién las aporta, informes confusos a falta de verdaderas periciales contables o financieras. Todo ello ha obligado a la sintetización de los hechos y circunstancias que constan en todo el proceso.

Es incuestionable y reconocido por todos, incluso por el acusado, que se recibió la cantidad desembolsaba por la empresa Hentsch. El acusado, aparte de su declaración en juicio lo hace al menos en seis ocasiones (folios 124, 1.020, 1.368, 1.675, 2973 y 3.053), todas ellas en gran parte confusas e imprecisas en las que se niega casi todo pero no se afirma nada concreto con respecto a las inversiones que debieran haberse llevado a cabo con los 24 millones de dólares adquiridos. Es verdad que el principio de presunción de inocencia obliga a los acusadores a acreditar los hechos acusatorios, pero también que los negativos y aquellos en los que no han tenido intervención obligarían a dichos acusadores a investigar la totalidad de las sociedades del mundo, mientras que al acusado, por vía de descargo, le hubiera resultado muy fácil acreditar dónde invirtió el dinero recibido.- El acusado y su defensa nada explican en su favor de forma concreta, e incluso el primero se niega desde el primer momento a declarar sobre el motivo de la transferencia de fondos de Gibraltar a los Estados Unidos, postura que mantiene incluso en el juicio oral en uso de su derecho constitucional, pero es sabido que dicha conducta, ante el gran número de contradicciones e inexactitudes de sus manifestaciones, integra realmente un indicio claro de culpabilidad como han establecido las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.000 y nº 2002 del Tribunal Constitucional del mismo año, al estudiar esta especial circunstancia procesal del "silencio del acusado".

Es claro que si el motivo de aquella transferencia hubiese sido legítima, aún personal, no habría habido inconveniente en manifestarla y también probarla.

Son especialmente significativas las declaraciones de los testigos Jesús Manuel y Carlos Manuel. Comienzan en los folios 3.342 y 3.350 y coinciden esencialmente sin fisuras ni contradicción alguna con las del juicio oral, manifestaciones que la Sala apreció con la inmediación procesal de la que sólo ella disfruta y las que estimó firmes y convincentes. El primero era "manager" de la empresa perjudicada y luego socio. Describió las maquinaciones de Felix, sus oficinas en Marbella, su poder de persuasión y después las investigaciones que dicho testigo hizo personalmente sobre el acusado y sus empresas, a través de los corresponsales de Hentsch en Nueva York y Londres, de los cuales supo que aquel era totalmente desconocido en los ambientes financieros así como sus empresas, y supo también sus antecedentes penales en Ginebra, condenado a seis meses de prisión y siete años de expulsión del territorio suizo. Ante la natural alarma, intentaron primero la redención de una pequeña cantidad de lo desembolsado, un millón de dólares, pero no recibieron respuesta alguna sino al final el ofrecimiento de las acciones de Petsmarketin que no tenían valor apreciable a pesar de que habían sido supervaloradas en el mercado informático, lo cual es un delito en los Estados Unidos. Esta entidad no tenía empleados, ni sus acciones valor ni cotización en los mercados.

El informe de la C.N.M.V. (Comisión Nacional del Mercado de Valores) informa el folio 3.372 que Capital Suisse no tiene autorización para actuar en España y la Petsmarketin no está en la lista del Pinksheets en su página Web.

CUARTO.- En la realización del delito indicado no han concurrido circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal que la atenúen o agraven.-

En cuanto a la individualización de la pena, la Sala estima que dentro de la pena tipo que alcanza conforme al artículo 250 del Código Penal , de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, la misma, dada la gravedad de lo defraudado, dentro de las peticiones de las partes acusadoras, a falta de antecedentes penales del acusado, aunque sí policiales, pues en España los tiene por delito de estafa y contra la salud pública (folio 15 de las actuaciones) y por fraude según informe de INTERPOL (folio 11.869) en países como la colonia de Gibraltar, Francia, Luxemburgo, Suiza..., ha de concretarse en la mitad inferior de dicha pena tipo, pero en cuantía máxima, es decir en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de cien euros de cuota diaria, con sus accesorias y costas.

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es civilmente y viene obligado al pago de las costas procesales e indemnizaciones en la forma que se determinará.

Vistos, además de los citados, los artículos l, 10, 17,56, 58, 61, 115, l22 y l24 del Código Penal y 1412, 142, 203, 239, 240, 74l y 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Felix, como autor criminalmente responsable del delito ya definido de estafa en cuantía de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, multa de nueve meses a razón de cien euros diarios, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas que resulten impagadas, a indemnizar a la entidad perjudicada Lombard Odier Darier Hentsch & Cie. en la cantidad de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL DOLARES o su contravalor en euros, con mas los intereses legales a partir de la firmeza de esta sentencia conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por ésta causa.

Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho.

Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central.

Y así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.