Sentencia Penal Nº 241/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 26/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ,

SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

S E N T E N C I A Nº 241 / 2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 26/11-C

P.ABREVIADO NÚM. 339/09

En la ciudad de Jerez de la Frontera a quince de junio de dos mil once.

Vistos por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 339/09 seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado. Son partes apelantes Melchor , COLEGIO LAUDE, S.L y MINISTERIO FISCAL, representados por los Procuradores D. JOSÉ MARÍA PALOMINO RODRÍGUEZ y D. LEONARDO MEDINA MARTÍN y asistidos de los Letrados D. JOSÉ MARÍA DOMÍNGUEZ GARÓZ y D. CARLOS MANUEL MARTÍN LÓPEZ, respectivamente. También es parte apelante el Ministerio Fiscal.

Es parte apelada D. Jesús Luis , representado por la Procuradora Sra. ANA MARÍA ZUBÍA MENDOZA y asistido del Letrado D. RODRIGO FOURNON FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 17 de noviembre de 2010 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo ABSOLVER como ABSUELVO a Melchor de la acusación que se formula contra él como autor de un delito continuado de abuso sexual y un delito de abuso sexual.

Que debo CONDENAR como CONDENO a Melchor como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual del articulo 181.1 y 3, en relación con el 192.1 y 2 , 74 y 57.2CP , concurriendo la agravante de reincidencia y atenuante por analogía de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y seis meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de la enseñanza durante seis años, prohibición de aproximarse a Isidora , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios a distancia inferior a 400 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, y costas.

Que debo CONDENAR como CONDENO a Melchor como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 en relación con el artículo 192 y 2 del CP , y 57.2 del Cp , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de Prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el ejercicio de la enseñanza durante cuatro años, prohibición de aproximarse a María Rosa , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios a distancia inferior a 400 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante siete años, y costas.

El condenado indemnizará, en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados a Isidora en la cantidad de 10.000 euros, y en el mismo concepto y por los perjuicios y daños causados a María Rosa en la cantidad de 8.000 euros. Cantidades que devengará el interés regulado en el artículo 576 LECIV desde la fecha de la presente resolución.

De dichas cantidades es responsable civil subsidiaria la Entidad "Colegios Laude S.L".".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, por la representación de Melchor , COLEGIO LAUDE S.L. y EL MINISTERIO FISCAL. Admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta parcialmente la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que damos por reproducida como parte integrante de la presente resolución en aras de la economía procesal y a la que se añade el siguiente párrafo:

"El acusado Melchor ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, en sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2004 dictada como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual a la pena de multa de 10 meses."

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Juez a quo ha sido recurrida en apelación por la defensa del acusado, por la representación procesal de Colegio Laude S.L. y por el Ministerio Fiscal. Al recurso formulado por el Ministerio Fiscal se ha adherido la representación procesal de D. Jesús Luis .

Comenzando por resolver los distintos motivos de recurso alegados por la defensa de Melchor , en primer lugar, invoca la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al haberse admitido una prueba ilícita, obtenida con menoscabo de un derecho fundamental. A juicio de dicha parte, dado que la psicóloga forense ha recogido en su informe las manifestaciones realizadas por el denunciado antes de haber sido instruido de sus derechos, la nulidad de dichas manifestaciones debe extenderse al informe pericial que las recoge, aplicando la doctrina de los frutos del árbol envenenado plasmada por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 114/1984 . Por su parte el Ministerio Fiscal ha alegado la vulneración del art. 24 de la Constitución haberse apreciado de forma incorrecta la nulidad de las manifestaciones que el denunciado realizó de forma espontánea en la Comisaría de Policía con anterioridad a haber sido informado de los derechos que le asistían.

Se impone en primer lugar resolver el motivo de recurso deducido por el Ministerio Fiscal. Sostiene que las manifestaciones de Melchor fueron realizadas de forma espontánea y voluntaria, sin haberle vulnerado derecho alguno. Por otra parte, alega que a lo largo del proceso, el denunciado ha reconocido que fue condenado con anterioridad por delito de exhibicionismo y que el colegio no lo sabía.

El Tribunal considera que la primera manifestación incriminatoria goza de plena validez aunque no vaya revestida de garantías procesales, por haberse producido de forma espontánea y extraprocesalmente.

En este sentido, la STS 156/2000, de 7 de febrero , revocó la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que había absuelto a los acusados de un delito contra la salud pública pues a juicio de la Audiencia Provincial todos los elementos de prueba del referido delito traían causa de las declaraciones prestadas por uno de los acusados - detenido-, sin haber sido informado previamente de sus derechos y sin la presencia de Letrado, declaraciones que -según la Sala de instancia- adolecían del vicio de nulidad. El Tribunal Supremo expone con carácter preliminar que en materia de infracción de la legalidad, hay que distinguir el plano de la legalidad ordinaria y el de la legalidad constitucional, en cuanto que las consecuencias previstas en el art. 11.1 de la LOPJ EDL 1985/198754 únicamente son producto de la vulneración de esta última. Prosigue el análisis reconociendo que para recibir formalmente declaración a cualquier persona detenida, es preciso haberla informado previamente de sus derechos ( art. 520.2 L.E.CRIM EDL 1882/1.), de acuerdo con lo especialmente establecido en el art. 17.3 de la Constitución EDL 1978/3879 , según el cual "toda persona detenida deber ser informada de forma inmediata .. de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar", y "se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca". Mas, en este contexto, considera que ha de ponerse de manifiesto también que ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva, sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito, sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva, por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (v. art. 21.4 ª, 5 ª y 6ª C. Penal EDL 1995/16398 ). Desde esta perspectiva, prosigue el TS, es preciso destacar que, en el presente caso, las manifestaciones hechas por el acusado a la Guardia Civil -tras haber sido detenido y antes de ser informado de sus derechos-, fueron realizadas, voluntaria y espontáneamente, junto con la aceptación de colaborar con los agentes de autoridad en la búsqueda de la patera utilizada y de la droga transportada en ella. Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico. Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del art.11.1 de la LOPJ EDL 1985/198754, sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( art. 238.3 LOPJ EDL 1985/198754), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales (v. art. 242.1 LOPJ EDL 1985/198754).

En el mismo sentido la STS de 03 de abril del 2001 analiza la validez de la conversación que el detenido mantuvo con miembros de la Guardia Civil que le habían detenido, considerando que dichas manifestaciones no son declaraciones propiamente dichas, sino efectuadas voluntariamente a persona que después depone como testigo de referencia. Añade el TS que una declaración espontánea no supone vulneración de derechos fundamentales pues ninguna ley prohíbe, como dicen las sentencias de esta Sala de 7 de febrero y 27 marzo de 2000 , que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria o espontánea, determinadas manifestaciones a la Autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos. Desde esta perspectiva, pues, las posibles manifestaciones que hubiera podido efectuar el recurrente, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico, y por tanto, las mismas no pueden afectar a la posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas, con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales. En su consecuencia y sin perjuicio de la eficacia probatoria que hayamos de asignar a las manifestaciones vertidas por el detenido y de la prueba de cargo que, en su caso, obre en la causa contra el mismo, cuestiones a las que después haremos referencia, ninguna nulidad cabe apreciar por las razones expuestas por las defensas de los procesados, ni afecta a las restantes diligencias de prueba obrantes en las actuaciones, la circunstancia de que aquella primera manifestación fuera realizada por el detenido, rectius, por el imputado toda vez que por esta causa formalmente aún no estaba detenido, sin asistencia de letrado ni de intérprete.

Con base al criterio jurisprudencial expuesto, hemos de concluir que las manifestaciones realizadas por el denunciado a los agentes policiales, con anterioridad a ser informado de sus derechos, de forma voluntaria y espontánea no vulneran derecho constitucional alguno, sin perjuicio de la valoración probatoria que a las mismas se les dé en el proceso de valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados y sin que las mismas puedan afectar a la posible eficacia probatoria de otras diligencias de prueba practicadas. Así, en relación al informe pericial evacuado por la psicóloga, considera el Tribunal que el hecho de que ésta haya hecho constar en el mismo las manifestaciones del denunciado anteriormente referidas no predeterminó ni influyó en las conclusiones plasmadas en el informe, hasta el punto de afirmar que el mismo se ha visto contaminado. El citado informe pericial se efectuó para valorar la verosimilitud del testimonio de la menor María Rosa , siguiendo la metodología consistente en entrevista psicológica semiestructurada, observación y registro conductual de la menor, entrevista psicológica semiestructurada con el padre de la menor, repetición de la obtención de la declaración, análisis del contenido de las distintas declaraciones, estudio clínico y de personalidad, estudio del expediente judicial y estudio de la documentación. El hecho de haber reflejado en el informe, en el apartado de "información general" que el profesor Melchor había declarado en dependencias policiales que había sido detenido en Sevilla en el año 2003 por un delito de exhibicionismo y provocación sexual lo consideramos un dato objetivo, posteriormente constatado en el proceso a través de otros medios probatorios, como la hoja histórico-penal del acusado y el propio reconocimiento efectuado por el propio denunciado en su declaración prestada ante el Juez de Instrucción, folio 57 de las actuaciones. Por tanto, puede afirmarse que se trata de un dato que, en cualquier caso, iba a ser conocido por la psicóloga forense al estudiar el expediente judicial. Junto a ello, es importante tener presente todo el proceso de estudio y evaluación realizado por la psicóloga que le ha llevado a alcanzar las conclusiones plasmadas en el mismo. Resultan superfluas y carentes de consistencia las afirmaciones tendentes a poner de manifiesto que las conclusiones del informe están contaminadas e influenciadas por esa primera manifestación espontánea del denunciado, a la que la defensa está concediendo mayor relevancia de la realmente tiene.

Los razonamientos expuestos nos llevan a rechazar el motivo de recurso deducido por la defensa Melchor y a estimar el motivo de recurso deducido por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que en su día impugnó la prueba pericial propuesta por la acusación particular en su escrito de calificación provisional, al considerar que dicho medio de prueba no debió ser admitido como prueba pericial sino como prueba testifical. Su práctica le ha provocado indefensión.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 781 de la LECRIM . ningún obstáculo procesal existía para la admisión de la prueba pericial propuesta por la acusación particular, cuyo informe acompañaba al escrito de acusación presentado por dicha parte. Del mismo se dio traslado a la defensa del acusado que tuvo la oportunidad procesal real de conocer y contradecir su contenido y conclusiones en el plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción.

El motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- Alega la defensa del acusado, hoy apelante, la vulneración del art. 24 de la Constitución , por ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Considera que la juzgadora a quo se ha apartado de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo a la hora de valorar las declaraciones de las supuestas víctimas.

Como ya se ha dicho en otras ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las partes, a los testigos y a los peritos, que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, es quien está en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

También se ha reiterado que en esa función resulta muy difícil la sustitución de tal convicción por la que pueda formarse, sin presenciar prueba alguna, el Tribunal de apelación, quien solo cuenta con la reseña sucinta que se hace en el acta de lo sucedido durante el juicio y que dispone, pues, de menores elementos de juicio sobre lo que realmente dijeron los declarantes y, en especial, de cómo lo dijeron.

Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de las pruebas personales practicadas, la función del Tribunal de apelación, que no ha visto ni oído las declaraciones de las partes enfrentadas, no puede sustituir el resultado de la valoración de las pruebas realizado por el Juez de instancia ante quien se practicaron, por el suyo propio, y únicamente le cabe, por lo general, verificar el carácter incriminador de dichas pruebas y la razonabilidad de la conclusión obtenida.

En el presente caso, el Tribunal asume y comparte el proceso de valoración de la prueba seguido por el Juez a quo, en tanto que consideramos que el estado de convicción alcanzado a partir de las pruebas personales practicadas en el plenario es ajustado a la lógica y a la razonabilidad. Pretende la parte apelante sustituir o modificar el criterio objetivo e imparcial del Juez a quo por su propio criterio subjetivo y parcial. Este Tribunal que carece de la inmediación necesaria, que no ha oído de viva voz a los intervinientes en juicio, que no ha apreciado de manera directa su forma de conducirse en juicio, no puede variar o modificar el estado de convicción alcanzado por la Juez a quo, pues consideramos que el proceso de valoración de prueba seguido por el juzgador es acertado y razonable.

Consideramos que en el presente proceso se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado en este proceso penal y que está constituida por la declaración de las menores, medios de prueba que valorados en su conjunto permiten alcanzar el estado de convicción necesario para emitir un pronunciamiento de signo condenatorio. Es cierto que el acusado a lo largo del proceso ha mantenido una versión contradictoria. El juzgador a quo que ha presenciado bajo inmediación dichas declaraciones ha concedido plena credibilidad a la versión de los hechos aportada por las menores, habiendo explicado razonablemente y de forma pormenorizada la valoración probatoria realizada.

Ha considerado que el testimonio prestado por Isidora es un testimonio prestado sin incurrir en contradicciones, verosímil y convincente. Las objeciones opuestas a dicho testimonio por la parte apelante han sido contestadas convenientemente en la sentencia apelada, utilizando razonamientos que este Tribunal considera correctos y razonables. Se alega que la menor Isidora no manifestó espontáneamente nada en relación al roce con el miembro viril de Melchor hasta que fue interrogada por la policía en relación a este extremo, folio nº 32. Para el Tribunal dicha circunstancia no tiene la relevancia que se le pretende atribuir por la parte. La menor narró los hechos objeto de denuncia y respondió a las preguntas que le realizó la policía, sin que se aprecie en el contenido de las mismas que se pretendiera dirigir o encauzar en un determinado sentido el testimonio de la menor. Por otra parte, es cierto que la menor explicó que al principio tomó a broma los pesados que realizaba Melchor , si bien en una ocasión concreta y determinada a Isidora empezó a molestarle la actuación de Melchor , haciéndoselo saber a éste, que cesó en su actitud. Su testimonio ha sido valorado como un hecho real, vivido por la menor en el informe psicológico obrante a los folios nº 287 a 293.

Por lo que se refiere al testimonio prestado por María Rosa , sostiene que dicha menor quería cambiar de colegio, no estaba adaptada e integrada en el colegio El Altillo, lo que le ha llevado a apreciar la existencia de móviles espurios para formular la denuncia. La Juez a quo ha valorado como creíble y persistente en la incriminación el testimonio prestado por la menor María Rosa , explicando de forma motivada el por qué ha concedido plena credibilidad a dicho testimonio. Al Tribunal no le parece razonable ni lógico que por querer marcharse del colegio, la menor María Rosa presente denuncia por hechos tan graves contra un profesor del mismo y mantenga su incriminación contra éste a lo largo de todo el proceso penal seguido contra él. Entendemos que existen otros cauces o medios para conseguir marcharse del colegio. El informe psicológico realizado a la menor concluyó en relación a la capacidad de fabulación que parece firme la consistencia entre los distintos relatos del mismo hecho, conteniendo las declaraciones criterios propios de realidad. (folio nº 221).

Los razonamientos expuestos nos han de llevar a la desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.- Alega la parte recurrente la falta de motivación de la sentencia recurrida al aplicar el tipo penal de abusos sexuales y el concepto de delito continuado. Considera que no se razona por qué la acción de rodear a al menor con los brazos inmediatamente debajo de los hechos es una acción de tipo sexual, acción típica desde el punto de vista penal.

El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal EDL 1995/16398 está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima.

Se exige: a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, siempre que no represente un acceso carnal propio del delito de violación, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que estas se impongan a personas incapaces de consentir libremente y, c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

El artículo 181 del Código Penal EDL 1995/16398 contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre como "abuso sexual", con tres tipologías distintas:

a) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento.

b) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto; y

c) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

El motivo debe ser rechazado. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se razona el porqué la acción realizada por el acusado tiene contenido sexual. Afirmó la menor que si bien el acusado no tocaba de forma directa sus pechos, sí los rozaba de forma indirecta y que en una ocasión llegó a notar el roce con los genitales del acusado. Dicho testimonio ha sido valorado como prueba de cargo de entidad suficiente. Las acciones descritas tienen un contenido sexual evidente, a juicio del Tribunal. En primer lugar, se puede afirmar que la acción llevada a cabo por el acusado consistente en agarrar y levantar en peso a la menor carece de sentido alguno, sobre todo si se realiza de forma reiterada; tampoco puede considerarse una broma, pues no encontramos en donde reside el aspecto divertido de dicha acción. En segundo lugar, es evidente que la acción de coger a la menor por debajo del pecho entrañaba un riesgo evidente de roce con los mismos. La menor Isidora , en la primera declaración prestada en la Comisaría de Policía manifestó "que la cogía de una manera que parecía que no te cogía nada, pero te lo cogía todo." La expresividad de esta frase es evidente. En tercer lugar, ha quedado probado que el acusado realizó esta acción en repetidas ocasiones, dando lugar a que la situación de riesgo se produjera varias veces, en definitiva, dando ocasión a lograr el contacto de carácter libidinoso con determinada parte del cuerpo de la menor. De ahí la apreciación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del C. Penal .

El motivo de recurso debe ser rechazado.

QUINTO.- Alega la defensa del condenado la apreciación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia. Al propio tiempo, el Ministerio Fiscal invoca como motivo de recurso el quebrantamiento de normas esenciales del proceso, en concreto, las que regulan la redacción de las sentencias, la no hacerse constar en el relato de hechos probados las circunstancias que han determinado la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Es cierto que en el relato de hechos probados no se contiene referencia alguna a las circunstancias que han permitido la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia. Por consiguiente, el motivo de recurso esgrimido por el Ministerio Fiscal ha de ser estimado. Debemos integrar el contenido del relato de hechos probados con los antecedentes penales computables que posea el acusado. Vamos a comprobar si los antecedentes penales que le constan en la hoja histórico-penal son computables a efectos de reincidencia.

Consta que el acusado Melchor fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, en sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2004 como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual a la pena de multa de 10 meses. Según el art. 33.3 del C. Penal la pena de multa de mas de dos meses es una pena menos grave. El plazo para la cancelación de dichos antecedentes penales es de dos años de conformidad a lo dispuesto en el art. 136 del C. Penal . Dado que los hechos enjuiciados ocurrieron entre los meses de septiembre y octubre de 2006 puede afirmarse que en dicha fecha el antecedente penal anterior estaba vigente no siendo procedente su cancelación, al no haber transcurrido el plazo de dos años legalmente previsto.

Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el motivo de recurso deducido por el Ministerio fiscal en el sentido de añadir al relato de hechos probados lo siguiente:

" El acusado Melchor ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, en sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2004 como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual a la pena de multa de 10 meses."

Los mismos razonamientos jurídicos nos llevan a desestimar el motivo de recurso alegado por la defensa de Melchor .

SEXTO.- Alega la defensa de Melchor la falta de razonamiento suficiente del grado y extensión de la pena impuesta.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada está dedicado a motivar la individualización de las penas impuestas al condenado. Es cierto que no se explica por qué se ha optado por imponer la pena de prisión cuando el tipo penal previsto en el art. 181 castiga la conducta con pena de prisión o multa. Esta deficiente motivación debe quedar corregida en la presente resolución.

El Tribunal considera que, en orden a justificar la elección de la pena privativa de libertad en lugar de la pena pecuniaria, entendemos la procedencia de aquélla en razón a la relación previa existente entre acusado y víctima y a la repetición de los actos realizados. Ambas circunstancias revelan una gravedaddel hecho enjuiciado que justifica la imposición de pena de prisión.

Para llevar a cabo la concreción temporal de la pena de prisión impuesta, debe tenerse en cuenta que, de conformidad a lo dispuesto en el art. 74 y 192.2 del C. Penal , la pena de prisión ha de ser impuesta en su mitad superior. A su vez también son de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Por tanto, de conformidad a lo dispuesto en el art. 66.7 del C. Penal ambas circunstancias se compensaran racionalmente para la individualización de la pena. Dado que se mantienen dos fundamentos cualificados de agravación la pena se ha de aplicar en su mitad superior; esto es, de dos a tres años. Estimamos razonable y proporcionada la pena impuesta al condenado de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, habida cuenta la gravedad de los hechos cometidos puesta de manifiesto por la relación entre acusado y víctima y por la repetición de actos realizados.

Procede pues, el rechazo del motivo de recurso.

SÉPTIMO.- En relación a la responsabilidad civil, la defensa del acusado mantiene que Isidora no reclama nada al acusado ni al responsable civil subsidiario. Tampoco consta que al ser menor de edad sus padres hayan hecho reclamación de indemnización alguna, ni consta se la hayan reservado para su ejercicio en otro proceso. Por tanto, considera que no procede condenar al condenado al pago de indemnización alguna en favor de Isidora . Este mismo motivo es esgrimido por la representación procesal de Colegio Laude S.L.

En el presente proceso el Ministerio Fiscal ha ejercitado la acción penal y civil dimanante del delito de que ha acusado a Melchor cometido en la persona de la menor Isidora . Según el art. 108 de la LECRIM . la acción civil se entiende ejercitado por el Ministerio Fiscal juntamente con la acción penal, haya o no en el proceso acusación particular. En el presente caso, se alega por las partes recurrentes que Isidora ha renunciado a toda indemnización. Sin embargo, hemos de decir que dicha renuncia no es válida ni eficaz ya que ha sido hecho por persona menor de edad que carece de capacidad de obrar y por tanto, de disponer o renunciar a los derechos que puedan corresponderle. Dicha renuncia solo podrá surtir efectos si ha sido realizada por sus padres o tutores, art. 154 del C. Civil . Dado que no consta en el proceso la renuncia de los padres de Isidora a reclamar indemnización al acusado, es procedente su concesión en los términos en que ha sido fijada.

Procede el rechazo del motivo de recurso.

OCTAVO.- Por último la representación procesal de Colegio Laude S.L. impugna el pronunciamiento que le condena en concepto de responsable civil subsidiario. Invoca como motivo de recurso la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 120.4 del C. Penal .

La STS de fecha 6 de febrero de 2008 tiene declarado que:

"La jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en este caso, requiere de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admiten una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 EDJ 2002/42751 "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales", idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 EDJ 2000/35442 , 1561/2002 EDJ 2002/37199 y 1372/2003 EDJ 2003/127694 entre otras muchas. En efecto son muy frecuentes las resoluciones del Tribunal Supremo que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 CP EDL 1995/16398 nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa); o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa)."

La STS de fecha 23 de marzo de 2009 enjuició un caso similar en el que una Asociación de padres y madres de un colegio público había contratado al acusado para impartir clases de manualidades. Dice lo siguiente:

"En el caso presente, no hay duda que las acciones delictivas del acusado se realizaron en el ámbito estricto de su relación laboral que le imponía relacionarse con menores para dar las clases para las que había sido contratado. Cometió los delitos en el desempeño de sus actividades laborales, y prevaliéndose precisamente de la actividad contratada.

El artículo 120.4 del Código Penal EDL 1995/16398 establece clara y terminantemente que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean penalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Ante esta realidad incontestable, nos encontramos ante una culpa in eligendo o vigilando y también, desde otra perspectiva, ante la creación de un riesgo derivado de una actividad contratada por la persona jurídica de la Asociación y para unas actividades con menores que no necesariamente suponen en sí misma un riesgo, pero sí una actividad que favorece los designios delictivos de los que se aprovecha de su actividad contratada para realizarlos.

Esta extralimitación de las actividades encomendadas está dentro del riesgo potencial no vigilado por los representantes de la Asociación, que deben asumir la responsabilidad civil subsidiaria de las indemnizaciones acordadas en la parte dispositiva de la sentencia."

En el presente caso, ha quedado probado que el acusado tenía una relación laboral con el Colegio Laude S.L. para impartir clases de padel, encargado de almacén, de la fotocopiadora del centro y del control de entrada y salida de los alumnos en el comedor y autobuses. Ha quedado probado que con ocasión del desempeño de estos trabajos conoció a las menores y entabló relación docente con ellas. También ha quedado probado que los actos delictivos realizados por el acusado lo fueron en las instalaciones del colegio Laude y en el horario escolar. Es evidente que la actuación delictiva del acusado constituye una extralimitación en sus relaciones con las alumnas; no podemos olvidar que precisamente la actuación delictiva se produce con ocasión del desempeño de las funciones que tenía encomendadas, las cuales les proporciona una relación con las alumnas, una proximidad con las mismas que él aprovecha para perpetrar su acción delictiva. Apreciamos una culpa in eligendo e in vigilando por parte del Colegio Laude. Se argumenta por la parte recurrente que no es preceptivo que con carácter previo a la contratación de un profesor hayan de recabarse los antecedentes penales del mismo, pues ello su podría vulnerar derechos fundamentales. El Tribunal considera que dadas la funciones desarrolladas por el Colegio Laude consistentes en la enseñanza y la educación integral de los alumnos, estando en juego intereses protegidos de menores de edad, no nos parece irrazonable ni desproporcionado la exigencia de la hoja histórico-penal de la persona a contratar. Por otra parte, apreciamos la culpa in vigilando dado que la acción llevada a cabo por el acusado es llamativa, no pasa desapercibida y consta se realizara a escondidas. Pese a ello, no fue advertida por la dirección del colegio Laude o bien, fue permitida o consentida, al no advertir equivocadamente situación de riesgo alguno para las menores.

El motivo de recurso debe ser rechazado.

NOVENO.- Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular ejercida por Jesús Luis y a desestimar los recursos de apelación interpuestos por la defensa de Melchor y por el Colegio Laude S.L.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular ejercida por Jesús Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Fra. en el procedimiento abreviado nº 339/2009 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de incluir en el relato de hechos probados la siguiente frase:

"" El acusado Melchor ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Sevilla, en sentencia firme de fecha 1 de diciembre de 2004 como autor de un delito de exhibicionismo y provocación sexual a la pena de multa de 10 meses."

Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. Palomino Rodríguez en nombre y representación de Melchor y por el procurador Sr. Medina Martín en nombre y representación de Colegio Laude S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jerez de la Fra. en el procedimiento abreviado nº 339/2009 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.