Sentencia Penal Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 94/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO SALA 94/2011

P. Abreviado num. 158/2010

J. Instrucción 20 de Valencia

SENTENCIA 241/12

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SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADOS

D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Dª REGINA MARRADES GÓMEZ

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En la ciudad de Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 158/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 94/2011, por delitos de falsedad documental y estafa , contra Clemente , con D.N.I. NUM000 , nacido en Puerto Llano (Ciudad Real) en fecha 13-01-1980, hijo de Paulino y de Esperanza, con domicilio en Puerto Llano, C/ DIRECCION000 , num. NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL , representado por D. Juan José García Lloris; en calidad de acusación particular el BANCO SANTANDER, S.A ., representado por la Procuradora Dª. Isabel Domingo Boluda y dirigido por el Letrado D. Josep Gallel Boix; y el mencionado ACUSADO, representado por el Procurador D. Julio Antonio Just Vilaplana y defendido por la Letrada Dª. Teresa Collado Gómez.

Es Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 16-2-2012, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 158/2010 por el Juzgado de Instrucción número 20 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 94/2011, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6, en relación con el 74 del C. penal , en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con 390.1.2 º y 3 º y 74 del C. Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor a Clemente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de prisión de 5 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con al Banca durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 11 meses, con una cuota diaria de 20,00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas procesales.

Asimismo, interesó la condena del acusado a indemnizar, por vía de responsabilidad civil, al Banco Santander S.A. la cantidad de 85.433,61 euros por el perjuicio causado, mas el interés legal devengado por dicha suma con arreglo al articulo 576 L. E. Civil .

La acusación Particular realizo idéntica petición que al efectuada por el Ministerio Publico, si bien solicito también condena del acusado al pago de las costas devengadas por dicha acusación.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que el acusado no había llevado a efecto comportamiento merecedor de reproche penal alguno, solicitó su libre absolución.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por existir sobre la mesa de la Magistrada Ponente asuntos de preferente atención.

Hechos

El acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el periodo comprendido entre el 27- 12-2007 y el 17-12-2008, en que causó baja por despido, trabajó en la sucursal núm. 5441 del Banco Santander S.A., sita en Valencia, C/ Martínez Cubells, num. 9, desempeñando funciones de Asesor Financiero, siéndole asignado para la realización de su trabajo el número de matrícula NUM002 , que el permitía acceder a diversos procesos informáticos del banco.

El acusado, con la finalidad de poner en marcha un plan defraudatorio con el que poder obtener un beneficio patrimonial a costa de los recursos de la entidad bancaria, creó un cliente ficticio a través del cual realizaría las operaciones proyectadas, poniendo de nombre al citado cliente el de Pedro Antonio , al que anudó los siguientes datos: N.I.F. NUM003 , nacido el 28-05-1968, con domicilio en C/ DIRECCION001 , núm. NUM004 de Valencia, D.P. 46015, de profesión trabajador en el Ministerio de Educación y con domicilio la empresa en Avenida de Colon de Valencia, haciendo constar como teléfonos del cliente, entre otros, los núm. NUM005 , NUM006 .

Hechas las comprobaciones pertinentes, el NIF referenciado resultó ser titularidad de Marí Luz , nacida el 24- 10-1975, correspondiéndose el domicilio facilitado como del indicado cliente con el del acusado durante el año 2008, no existiendo Avda. Colon en Valencia, correspondiéndose los numero de teléfono indicados con teléfonos que estuvieron dados de alta a nombre de al entidad "Finalacant Centro S.L.", desde el 20-2-2008 al 29-2-2008, en que se dieron de baja por impago, en cuya empresa estuvo trabajando el acusado, quien fue usuario del primero de los teléfonos indicados.

Con el nombre del inexistente cliente y utilizando el acusado su numero de matrícula en unos casos y el de su compañera de oficina Dª. Erica ( NUM007 ) y del Director de la sucursal D. Melchor ( NUM008 ), en otros, llevó a efecto las siguientes operaciones:

1.- Aperturó en fecha 28-1-2008, sin que se firmase el previo contrato y sin que se acompañase una fotocopia del DNI del interesado como es preceptivo, una cuenta de ahorro, denominada "Super Libreta", a la que le fue asignado el número NUM009 , en cuya cuenta abonó, en fecha 26-3-2008, la cantidad de 25.000,00 euros procedentes de un préstamo a nombre de Pedro Antonio y gestionado por el acusado, por dicho importe, con la supuesta autorización del Director de al sucursal, que no le fue concedida, a cuyo préstamo le fue asignado el numero NUM010 .

Asimismo, el acusado, sin consentimiento de su titular, Dª. María Inmaculada , canceló la imposición a plazo fijo que ésta tenía de 60.000,00 euros y, tras abonar dicha suma en la cuenta núm. NUM011 titularidad de la expresada cliente, transfirió en fecha 30-7-2008 a la cuenta abierta a nombre del cliente ficticio, primero 30.000,00 euros y, seguidamente, 30.100,00 euros.

2.- Fue emitida, sin contrato firmado ni impreso de tipo alguno una tarjeta de crédito denominada "VISA ORO" ( NUM012 ), por un límite de 7400,00 euros, cuyas detracciones eran realizadas por el acusado, quien en fecha 11-2- 2008 y con cargo a dicha tarjeta, realizo un traspaso a la "Super Libreta" de 1000,00 euros, sin que dicha operación se reflejase en documento alguno; asimismo efectuó con la citada tarjeta disposiciones de forma masiva desde el portal de apuestas en Internet denominado www.bwin.com y a través de operaciones de cajero 4B, realizadas las mismas, por la mañana y en horario laboral, en la propia sucursal o en cajeros situados en las inmediaciones de ésta, C/ Colon y C/ Pascual y Genís y, si era por la tarde o festivo, en las inmediaciones de su domicilio, en la zona de Campanar de esta ciudad. Las cantidades así gastadas lo fueron a costa de los fondos de la "Super libreta".

3.-Fue emitida, igualmente sin contrato ni impreso firmado, otra tarjeta de crédito denominada "LIGHT" ( NUM013 ) con el límite de 7.600,00 euros, de cuya cantidad dispuso el acusado a costa de los fondos de la "Super Libreta".

4.- Anotó en su agenda comercial una serie de actuaciones personales y supuestamente relacionadas con operaciones comerciales, fingiendo que las había llevado a cabo con el cliente ficticio, con la finalidad de eludir los controles comerciales del Banco y a los fines del plan proyectado, tales como :

a.- El día 27-2-2008 un inexistente contacto telefónico con el cliente ficticio a través del teléfono NUM005 , fijando en la agenda como comentario del resultado de su gestión comercial " éxito de venta " como si hubiera conseguido concertar un Plan de Pensiones, reflejando en la agenda " Planes de pensiones-aport periódica contrata plan de pensiones con aportaciones periódicas de 75 euros ", procediendo el día 3-3-2008 -y también sin contrato firmado- a aperturar el Plan de Pensiones (contrato número NUM014 ), cargando en la "Super Libreta" la cantidad de 75,00 euros.

b.- El día 25-4-2008 mediante un supuesto contacto, reflejó un inexistente " Éxito de venta ", anotando " Seguros Open Market/ resto Seguros contratación seguro accidentes ", cargando en la "Super Libreta" - en fecha 28 de abril- la cantidad de 107,99 euros en concepto de la prima del indicado seguro. A la expresada Poliza se le asignó el numero de contrato 360443.

c.- En fecha 9-5-2008, como otro " Éxito de venta ", anotó " Seg. Hog/prot. Prest. Prima. Per/Comerc/Agrar Contratacion de Seguro de Hogar ", dando de alta a nombre del cliente ficticio un seguro de Hogar para la " vivienda habitual", señalando como dirección de ésta "Colón", sin más datos, que se correspondía con el domicilio facilitado por el ficticio cliente como del lugar de trabajo. La referida póliza fue registrada con numero 768742.

d.- En fecha 17-7-2008, como nuevos " éxito de venta ", anotó "Planes de pensiones- Aportación extraordinaria. El cliente no ha querido domiciliar la nómina en nuestra entidad. Dice que ya nos realiza gran movimiento en su cuenta; tras negociar con él, le he recordado comisiones "0" y que c"; y otra anotación del siguiente tenor " Cliente nuevo en el banco vinculado al banco mediante aportación de 600 euros al Plan de Pensiones ", haciendo dicha aportación con cargo a la "Super Libreta", si bien, en este caso documentó la operación, simulando el acusado la firma del inexistente cliente.

5.- Al margen de las expresadas anotaciones personales realizadas en la agenda y operaciones fingidas, también dio de alta al repetido cliente en otros dos Seguros de Hogar, uno en fecha 3-6-2008 para " vivienda secundaria " situada en " Plaza del Ayuntamiento de Silla" , sin más datos; y, el otro, en fecha 6-6-2008, igualmente para " vivienda secundaria " con emplazamiento en " Gran Vía, 1-6 Q, Alicante". A los mentados seguros se les asignó el número de póliza, respectivamente, NUM015 y NUM016

Dª. Erica se incorporó a trabajar a la oficina de autos con posterioridad a haber comenzado el acusado a realizar las operaciones fraudulentas

En fecha 29-10-2008 el Banco Santander SA satisfizo a la clienta María Inmaculada la cantidad de 60.673,20 euros en concepto de la cantidad trasferida por el acusado desde la cuenta de aquella a la "Super Libreta", más la comisión por cancelación anticipada de la IPF.

En fecha 5-11-2008, en que el Banco había comenzado a sospechar del acusado, la "Super Libreta" arrojaba un saldo de 1.139,21 euros.

El Banco Santander SA reclama en este procedimiento la cantidad de 85.433,61 euros en concepto del perjuicio sufrido con ocasión del comportamiento desplegado por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la dirección letrada de la defensa la nulidad de la documentación aportada por la acusación particular al procedimiento junto con la denuncia, en concreto los documentos unidos a los folios 9 a 65, por cuanto, entiende, se aportan sin garantías acompañando a una denuncia presentada tardíamente, en ellos aparecen interrogatorios efectuados por el Banco Santander S.A. a empleados del mismo y, entre éstos, al acusado, cuyos interrogatorios se realizaron sin asistencia de Letrado y bajo coacción, conteniendo la expresada documentación datos reservados y protegidos por la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal referidos al acusado, a la compañera de éste, Covadonga , así como a María Inmaculada y a Pedro Antonio ; asimismo y con respecto a la documentación aportada por al acusación particular al inicio de la vista oral, se opuso a su unión a las actuaciones por considerar que su aportación era extemporánea al poderse haber incorporado a la causa junto con la denuncia.

Así el planteamiento, no puede ser acogido por el Tribunal y ello por cuanto:

a.- En primer lugar, hemos de poner de relieve que la defensa no solicita la nulidad de actuaciones procesales, sino de determinados documentos, de los que, entendemos, podrán tener o no relevancia jurídica, se les podrá dar o no alcance probatorio, pero no parece que sea adecuado tildarlos de nulos. En cualquier caso y con respecto a los interrogatorios que refiere la defensa fueron realizados por los directivos del Banco al acusado sin Letrado, se desconoce el sustento legal que permite semejante afirmación pues, en definitiva, las preguntas que le fueron realizadas al acusado (vid doc. fols. 17/18), entonces empleado de la sucursal 5441 del Banco de Santander, lo eran con la única finalidad de, en el ámbito de las averiguaciones llevadas a efecto por el citado Banco con carácter previo a interponer denuncia por los hechos de autos, conocer la versión del empleado en cuestión -así como de otros de la misma oficina- y si podía facilitar algún dato relevante sobre aquello que, entonces, se intentaba averiguar. A mayor abundamiento, el propio acusado, a preguntas realizadas en el plenario por la acusación particular, afirmó que después de las preguntas que le hicieron el Director del Departamento de Recursos Humanos del Banco y del Centro Operativo, aquel escribió las respuestas de puño y letra (doc. fol. 22) y "... este documento......lo escribió cuando ellos se salieron del despacho. Estaba solo cuando lo escribió ". No consta que las contestaciones dadas por quien todavía era empleado lo fueran bajo coacción, como no fuera el temor que éste podía sentir al ser sabedor de lo que había hecho. Aquellos directivos preguntaron a más empleados; la testigo Dª. Erica explicó el devenir de la entrevista, sin que atisbara en la misma coacción de tipo alguno. También el testigo D. Pedro Enrique , Director de la Unidad Territorial de Medios del Banco, aclaró los términos de la entrevista, explicando a qué obedecía y la forma en cómo se desenvolvió la misma.

Por lo demás y lejos del planteamiento de la defensa, el comportamiento del Banco resulta razonable de todo punto si se tiene en cuenta que, con anterioridad a interponer la denuncia de autos (la que aquella refiere como tardía), se llevaron a cabo por parte de éste las gestiones oportunas para aclarar, en la medida de lo posible, qué es lo que había ocurrido y averiguar quien o quines pudieran ser el/os responsable/s de los mismos a los fines de cerciorarse previamente contra quien debían dirigir la mentada denuncia, si es que ésta procedía. El Banco actuó de forma prudente y no parece que sea adecuado poner en duda dicho comportamiento.

b.- Por lo que respecta a los datos que se dicen reservados y que, según la defensa han sido revelados por la acusación particular de forma ilícita, hemos de referir que, con respecto al cliente ficticio, Pedro Antonio , el artículo 3.1. de la L.O. 15/1999, 13-12, de Protección de Datos de carácter Personal, expresa que " A los efectos de esta Ley Orgánica se entenderán por: a) Datos de carácter personal: Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables ". Pedro Antonio , cliente creado por el acusado en aras al plan defraudatorio diseñado, era inexistente e irreales los datos anudados al mismo.

En cuanto a la información que se dice facilitada con respecto a la clienta Dª. María Inmaculada (titular de la cuenta de la que el acusado traspasó a la del cliente ficticio la suma de 60.000,00 euros), el acusado y la compañera sentimental de éste, los datos facilitados no contienen mayor información y relevancia (nombres y datos contables) que la de servir a los fines de la instrucción en su día puesta en marcha y, en este sentido el artículo 11.1 de la Ley referenciada recoge que "Los datos de carácter personal objeto del tratamiento solo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2.- El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:...d) Cuando al comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas.... "; y, en cualquier caso, con respecto a la información que se hubiere podido haber ofrecido a través de los datos de la Sra. María Inmaculada , es claro que el Banco contaba con el consentimiento tácito de ésta desde el momento en que la misma, a través de sus sobrinos, realizaron la oportuna reclamación al Banco.

Se dice también que los documentos de los folios 30 y siguientes fueron encontrados en el cajón de la mesa del acusado, dando a entender que eran documentos guardados en lugar privativo del mismo, pero el testigo D. Melchor , Director de al sucursal de autos, explicó en el plenario que los cajones de las mesas de la oficina están abiertos, como también lo estaba el de la mesa del acusado cuando se ocupo la indicada documentación, y que lo que hay en ellos esta a disposición de todos los empleados de la oficina, que ".... que no hay taquillas, ni sitios privativos, todo es de todos...". Por tanto, esa reserva apuntada por la defensa no es tal; pero, es más, se trata de documentación propiedad del Banco.

En la misma línea también se ha pretendido, con respecto al contenido de la agenda comercial que desvelo datos de relevancia en orden a las gestiones entonces llevadas a efecto y que fue examinada por la dirección del Banco, tampoco puede sostenerse que los datos obtenidos de su examen lo hubieren sido ilícitamente. Los testigos Sres. Pedro Enrique y Melchor aclararon cómo funciona la agenda comercial y especialmente minuciosa fue la explicación expuesta por el segundo testigo indicado, quien detalló que cada empleado tiene una agenda comercial, la que es gestionada individualmente por cada uno de ellos y el testigo, como responsable de la oficina y a través de unos filtros que le facilita el Banco, puede consultar la agenda y de esa manera controlar las operaciones comerciales de cada empelado; pero más allá de esa función de control, es cada empleado quien gestiona y planifica su propia agenda, necesitando cada gestor, para esa planificación y gestión, su número de matrícula y clave, de modo tal que ni el Director de la oficina puede gestionar una agenda comercial que no sea la suya, ni tampoco puede hacerlo ningún otro empleado.

La agenda comercial la tiene el Banco, a diario se hace un seguimiento y al final de la semana un resumen y estadística. Se puede ver (solo aquellos que están autorizados para ello), pero no manejarla, salvo cada uno la suya.

Por tanto, el examen que llevó a efecto el Director de la oficina de la agenda comercial del acusado, lo fue en cumplimiento de las funciones encomendadas por el Banco.

c.- Por último alude la defensa a la aportación extemporánea de la documentación aportada por la acusación particular al inicio de la vista oral por cuanto, entiende, que se trataba de documentación de la que disponía al momento de presentar la denuncia, pero tampoco puede ser acogido el alegato de aquella y ello por cuanto, si acudimos al escrito de defensa, puede apreciarse que en su Conclusión Primera refiere que el Banco Santander SA no había acreditado ni la relación laboral mantenida con el acusado, ni el tiempo que duró la misma; y, aun cuando semejante aseveración resultaba baldía desde el momento en que el acusado reconoció en fase sumarial que "... ha sido empelado del Banco Santander y que fue despedido el día 18.12.08" (fol. 182), no lo es menos que la acusación particular ante el contenido de aquella Conclusión Primera y con la finalidad de no dejar pasar la oportunidad, hizo uso de la vía ofrecida por el artículo 785.1 L. E. Crim ., el que permite aportar, hasta el mismo momento del inicio de la vista oral, "... los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan... ", no siendo, por tanto, extemporánea la aportación de la mentada documentación (contrato de trabajo, nóminas y certificación sobre la extinción de la relación laboral).

SEGUNDO .- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim ., las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, cobrando relevancia, a los fines que interesa a la presente resolución, las siguientes pruebas:

1.- En cuanto a la inexistencia del cliente Pedro Antonio , la información ofrecida por la policía, de la que se desprende que el NIF NUM003 , que aparecía como de dicho cliente en los archivos del Banco, así como en la agenda comercial del acusado y documentación intervenida en el cajón de la mesa de éste, pertenece a Dª. Marí Luz , nacida en Castellón; el domicilio que constaba de dicho cliente -Valencia, C/ DIRECCION001 , num. NUM004 - se correspondía con el del propio acusado mientras este vivió en Valencia durante 2008 y el segundo domicilio que se hizo constar como del mentado cliente, Valencia, C/ DIRECCION002 , num. NUM004 , no hay viviendas, sino que se encuentran los almacenes El Corte Inglés. El domicilio de la empresa (Ministerio de Educación) en la que, supuestamente, trabajaba el cliente, DIRECCION002 de Valencia, es inexistente al no existir en esta ciudad Avda. alguna con dicho nombre. Los teléfonos NUM005 (" particular ") y NUM006 , como teléfonos de contacto con el cliente se encontraban dados de baja desde el día 29-2-2008 (doc. fols. 94 y ss, en relación con 195), pese a que en la agenda comercial del acusado seguía apareciendo aquel como el que le había servido para contactar con el cliente en posteriores a la baja.

2.- En relación con las operaciones llevadas a efecto a nombre del ficticio cliente, resulta de interés la documentación obrante a los folios 23 y siguientes, en relación con la explicación dada sobre los mismos por los testigos D. Melchor y D. Rogelio , reflejando los documentos la operación de préstamo, las relativas a las tarjetas de crédito, los contratos de seguro concertados, el plan de pensiones, cargos realizados en al cuenta de ahorro "Super Libreta", extracciones efectuadas a través de cajeros automáticos, trasferencia de la cuenta de la clienta Sra. María Inmaculada a la abierta a nombre de Pedro Antonio , histórico de gestiones supuestamente efectuadas en relación con éste cliente y resultados de las mismas.

3.- Con respecto a la autoría, negada por el acusado, la prueba practicada en el plenario permite concluir la autoría del mismo, revelándose como elementos incriminatorios los siguientes:

a.- El primer domicilio asignado al cliente ficticio, Pedro Antonio , se corresponde con el que tenía el acusado mientras vivió en Valencia durante el año 2008, cambiando de la base de datos del Banco el domicilio del cliente tan pronto recibió aquel la tarjeta Visa y el numero secreto de la misma; que el primer domicilio asignado era el del acusado fue averiguado por los directivos del Banco accediendo a las bases de datos del Servicio de Recursos Humanos donde constan los de los empleados; asimismo, el testigo D. Pedro Enrique manifestó que otro empleado del Banco, D. Jose Luis , quien convivía entonces con el acusado, le confirmó el domicilio de ambos (quien le dijo "... que esa misma mañana habían desayunado juntos en casa "). En cualquier caso, el acusado admitió que vivió en Valencia durante el expresado año.

b.- Los datos aparecidos en la agenda comercial del acusado, cuya agenda tan solo podía ser gestionada y planificada por el propio acusado, apareciendo en la misma, ligado al gestor Clemente , el nombre de Pedro Antonio . El acusado ligó a dicho cliente y como teléfonos de contacto, los num. NUM005 y NUM006 , cuyos teléfonos (información Telecom France, fol. 195) estuvieron dados de alta en la operadora Orange desde el 20-2-2008 al 29-2-2008, en que se les dio de baja por impago, apareciendo contratados por la entidad "Finalacant Centro S.L.", en cuya empresa estuvo trabajando el acusado con anterioridad a entrar a hacerlo en el Banco, como así se revela del doc. obrante al folio 113, que se corresponde con el impreso de declaración del IRPF del acusado (ejercicio 2007,) en el que aparece como "pagador" la mencionada entidad, siendo encontrado el indicado documento en la entrada y registro practicado por la policía en fecha 18-11-2009 en el domicilio del acusado, sito en Alicante, Playa San Juan, Avda. Holanda, num. 15-B (dos. fols. 109 y siguientes), habiendo detallado en el plenario el agente con C.P. NUM017 el desarrollo de la indicada diligencia y lo encontrado en la misma.

En la agenda del acusado aparecía el teléfono NUM005 como aquel al que, supuestamente, había llamado para contactar con Pedro Antonio en relación con actuaciones comerciales llevadas a efecto los días, entre otros, 25-4-2008, 9-5-2008 y 17-7- 2008 (vid. docs fols. 47 y siguientes).

El acusado reconoció en la declaración prestada en fase de instrucción (fols. 182 y siguientes), introducida en el plenario por vía de preguntas, que el teléfono indicado era usado por el mismo cuando trabajaba en Finalacant Centro S.L.", pero ninguna explicación ha dado a las anotaciones aparecidas en la agenda comercial por él gestionada.

c.- La documentación encontrada en el cajón de la mesa de trabajo del acusado: trasferencia documentada realizada el día 30-7- 2008 desde la cuenta de la clienta Dº. María Inmaculada a la cuenta de ahorro "Super Libreta" por importe de 30.000,00 euros -doc. 30- (sin que conste documentada la segunda trasferencia, realizada el mismo día y entre las mismas cuentas de 30.100 euros -vid. extracto fol. 24-); y solicitudes de contrato de seguro de hogar para las viviendas sitas en Silla, Plaza del Ayuntamiento, del ficticio cliente y en Paterna Avda. DIRECCION003 , NUM018 , de Dª. María Inmaculada (docs. fols. 31 y 32).

Ninguna explicación ha dado el acusado a la presencia de dichos documentos en el indicado lugar; dijo no saber nada del cliente Pedro Antonio , ni de la Sra. Covadonga , a la que tampoco conocía, ni era clienta por él tutelada.

Manifiesta al defensa que, como quiera que tal y como explico el Director de la sucursal de autos en la oficina no hay taquillas ni sitios privativos, cualquiera podía haber colocado los documentos aludidos en el cajón de la mesa del acusado. Y siendo ello cierto, no puede desconocerse el resto de las pruebas de signo incriminatorio contra el acusado y, por tanto, el hallazgo de semejante documentación en el cajón de su mesa, no es un dato que deba interpretarse de forma aislada, sino en conexión con el resto de los elementos ofrecidos por la prueba practicada.

d.- El informe pericial elaborado por el Grupo de Nuevas tecnologías e Informática Forense de al B.P. Policía Científica, explicado pro el perito informante, policía con C.P. NUM019 , cuya pericia tenia por objeto el examen de lso discos duros delos equipos informáticos (una torre y dos portátiles) hallados en la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado, destacando el informe, unido a los folios 236 y siguientes, que en dos de los discos duros examinados no se hallaron datos de interés, pero sí en el disco duro de uno de los portátiles, identificado en el informe como evidencia IF3, ".... dispuesto en cuatro particiones, localizándose el Sistema Operativo (Windpws Vista Home Premiun) en la primera de ellas, constándole como fecha de instalación el 22-6-2008 , figurando como propietario "Jack Sparrow", llevándose a cabo búsquedas en toda la superficie del disco, localizándose el archivo: "History Index 2008-09" .......... apareciendo en el referido historial una cuenta de usuario en una página pornográfica de cámaras en vivo llamada : "https://secue¡re.streamray.com".

Recoge el informe que "La cuenta de usuario arriba referenciada se realiza bajo el login de usuario: "RAMONCARO" y como método de pago predefinido se localiza tarjeta Visa a nombre del Sr. Pedro Antonio , con numero......".

Asimismo se localiza en al ubicación del disco....el archivo :"LoaderBackup-(2009-06-08).ipid". Dicho archivo se corresponde con aun copia de seguridad de un teléfono móvil tipo Blackberry. De citado archivo.....se obtiene los siguientes datos...: En la agenda de teléfono se localizan los números NUM005 y NUM006 etiquetados como contactos..."Yo Amena" y "Luis Jesús" respectivamente. En la bandeja de entrada de mensajes de texto se localizan varios de ellos en los que la casa de apuestas "BWIN.com" envía confirmaciones de apuestas en el citado portal. Asimismo se localizan numerosas referencias al portal de apuestas "BWIN.com " en las que aparece una cuenta de usuario con login " RAMONCARO" y los siguientes datos personales.... DIRECCION001 , num. NUM004 , esc. NUM020 , pta NUM021 4605 valencia.....Por ultimo se localiza un archivo "Curriculum- ramon.doc" en la ubicación del disco.....en el que aparecen datos personales ....que se corresponden con los referidos en el portal de apuestas....".

Pretendió el acusado desligarse de cuanta información ofreció la evidencia IF3, aduciendo que, de los ordenadores que fueron ocupados en el domicilio, los dos portátiles los adquirió de segunda mano a un amigo suyo que era el dueño de "Finalacant Centro SL", quien vendió los equipos de la oficina cuando al empresa cerró, añadiendo, a preguntas del Ministerio Fiscal, que estuvo trabajando en dicha empresa hasta que ésta cerro, unos 6 meses antes de empezar a trabajar en el Banco. Por tanto, si los ordenadores lo compro a su amigo unos 6 meses antes (sobre el verano de 2007) de entrar a trabajar en el banco (diciembre 2007), es evidente que la fecha de instalación del sistema operativo (22-6-2008) más arriba indicado fue mucho después de haber adquirido los ordenadores, un año más tarde aproximadamente, sin que, por tanto, pueda atribuir a un tercero los datos ofrecidos a través del examen realizado por el perito actuante. Éste, a preguntas de la defensa, manifestó que "... con independencia de los usuarios que haya tenido el equipo informático, lo que se puede garantizar con pleno convencimiento es que la fecha en que aparece instalado el sistema operativo..., los archivos que se obtienen en ese disco son siempre posteriores a la fecha de instalación ..", añadiendo que, con respecto a los datos obtenidos, "... no se procedió a una recuperación de archivos o de un borrado, ni nada similar..., sino que todos los datos que se obtuvieron fueron en la superficie del disco, los datos obtenidos estaban en ese momento físicamente en el disco ...".

No cabe duda alguna al Tribunal, por tanto, que la información ofrecida por la evidencia IF3 permite vincular al acusado con la misma, así como a los hechos objeto de enjuiciamiento.

4.- En cuanto a la forma de operar del acusado, ha quedado suficientemente probado a través de los testimonios prestados en el plenario, que la mayor parte de los apuntes realizados por el acusado en el programa informático de la sucursal bancaria se hubieron llevado a efecto desde la terminal de su compañera de trabajo, Dª. Erica y utilizando su número de matrícula ( NUM007 ), el que le posibilitaba, dentro de las funciones básicas que para su nivel, la realización de operaciones ordinarias, tales como cancelaciones, traspasos, transferencias, contratación de seguros etc, aprovechando la ausencia momentánea de esta (ad. ex. para desayunar, etc) con el terminal abierto o algún permiso en el que la Sra. Erica , confiando plenamente en el acusado, le dejaba su nuero de matrícula y clave de acceso a la terminal para que le planificase la agenda. Para las operaciones de riesgo, como el préstamo de 25.000 euros o la obtención de las tarjetas de crédito a nombre del cliente ficticio, utilizó el número de matrícula NUM008 , del Director de la Oficina, D. Melchor , desde la terminal del Subdirector de la oficina (5C9ME), aprovechando que éste se encontraba de vacaciones y el Sr. Melchor hacía funciones de Subdirector, abandonando momentáneamente la terminal de éste para hacer alguna gestión propia de su cargo en su despacho, lo que era aprovechado por el acusado.

Los testimonios prestados por Dª. Erica y D. Melchor han sido claros, precisos y contundentes y, por lo demás, cuantas explicaciones han dado al respecto, han resultado coherentes de todo punto, máxime si se tiene en cuenta que se trataba de compañeros de trabajo y que, por tanto, en el desarrollo de su cometido dentro de la oficina actuaban con plena confianza.

Ha pretendido la defensa, en este punto, intentar trasladar, veladamente, la imputación a otros trabajadores de la Sucursal, pero es lo cierto que la Sra. Erica comenzó a trabajar en la sucursal de autos meses después (mayo 2008) de haber comenzado el acusado a poner en marcha su plan defraudatorio, no concurriendo en esta indicio alguno que pueda implicarle en los hechos objeto de enjuiciamiento y, otro tanto, ha de decirse en relación con el Director de la oficina, presentándose todos los indicios apuntados en el acusado.

5.- En cuanto al perjuicio causado al Banco con el comportamiento desplegado por el acusado, los docs de los folios 23 y siguientes revelan los cargos efectuados por el acusado en la cuenta de ahorro "Super Libreta" abierta a nombre del inexistente cliente, así como las cantidades de 25.000,00 euros y 60.100,00 euros de que se nutrió dicha cuenta; los folios 27 y siguientes las extracciones efectuadas en los cajeros automáticos y los folios 60 y 61 la trasferencia efectuada por el Banco a la clienta Sra. María Inmaculada por importe de 60.673,20 euros (IPF, más comisión por cancelación).

TERCERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, tipificado en los artículos 392, en relación con 390.1.2 º y 3 º y 74 C. Penal , en concurso ideal ( art. 77 CP ), como medio para cometer otro, también continuado, de estafa, contemplado en los artículos 248.1, en relación con 250.1.5 LO 5/2010 ( 250.1.6 CP LO 10/1995) y 74 C. Penal.

I.- El acusado, con el comportamiento desplegado, creando un cliente ficticio, a favor de quien aperturó una cuenta de ahorro, solicitó tarjetas de crédito y realizó operaciones con datos irreales, introduciendo éstos datos en el programa informático del Banco para ocultar su plan defraudatorio y poder evitar los controles del Banco, cometió un delito de falsedad en documento mercantil, expresando las SSTS 751/2008, 13-11 y 764/2008, 20-11 que " son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades' .", teniendo dicho carácter los documentos bancarios, refiriendo las SSTS 1752/2002, 22-10 y 145//2005, 7-2 , que "... tienen esta condición los que reflejan realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes de un banco en relación a reintegros o anotaciones en sus cuentas corrientes o libretas de ahorro, documentos todos ellos que no son notas internas del banco, sino que tiene trascendencia con terceros ", añadiendo la STS 805/2006, 26-6 , que también son mercantiles "... Los documentos relacionados con un contrato de seguro..."

Al margen de todos estos datos que, faltando a la verdad, introducía el acusado en el programa informático- contable del Banco, también firmó, haciéndose pasar por el cliente inexistente, una aportación extraordinaria al Plan de pensiones abierto al cliente en cuestión (doc. fol. 59).

II. El acusado cometió también un delito de estafa al idear todo un plan -que ejecutó- para hacer pasar por cierta una situación que no lo era, como forma de inducir a error al Banco que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispuso ilícitamente de una cantidad importante de dinero, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el Banco, estando presentes pues, en el comportamiento del acusado, los elementos característicos del delito de estafa: engaño idóneo, acto de disposición a favor del sujeto activo y en claro perjuicio del pasivo y relación en términos causa-efecto entre aquel engaño y la disposición patrimonial determinante del perjuicio ( SSTS 101/2009, 6-2 ; 139/2009, 24-2 ).

No compartimos el planteamiento de la defensa, pretendiendo imponer el " deber de autoprotección " del Banco, dando a entender que éste no actuó con la diligencia debida y que, esa negligencia, fue al que impidió que pudiera apreciar la existencia del engaño al que estaba siendo sometido por el acusado. Pero, como decimos, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, no hallamos motivos para considerar que el Banco hubiere podido vencer, con los mecanismos ordinarios de actuación en el ámbito bancario, el engaño al que fue sometido.

La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar, como ciertamente pretende la defensa, la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar -en el desarrollo de las prácticas en el ámbito laboral bancario- un principio de desconfianza que obligue a los directivos del Banco, así como a los empleados a ellos subordinados, a comprobar de forma exhaustiva, permanente y al milímetro, cada concreta actuación desempeñada por los mismos en el ejercicio de las funciones que, en el organigrama del Banco, le hubieren sido encomendadas. La diligencia exigible al Banco será, ni más ni menos, que la propia del ámbito en el que se desarrollaron los hechos según los usos habituales en el mismo y, qué duda cabe, que los empelados de la sucursal de autos, así como los de cualquier otra sucursal bancaria, actúan sobre la base de la confianza entre compañeros y la buen fe con la que éstos se mueven en el ámbito de la actividad laboral diaria, pues no debe pasarse por alto, en momento alguno, que el acusado era trabajador del Banco y que fue, precisamente, la confianza que en él depositaban los directivos y demás compañeros, lo que le permitió despegar el plan defraudatorio proyectado. El engaño utilizado por el acusado fue bastante, suficiente e idóneo.

CUARTO.- De dicho delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Clemente , con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de forma personal y directa.

La circunstancia apuntada por la defensa de que no haya testigos directos de los hechos, en modo alguno empece la prosperabilidad de la acusación vertida contra el mismo ante la batería de indicios en su contra, los que son de naturaleza inequívocamente incriminatoria, están absolutamente acreditados y de ellos fluye, mediante un sencillo razonamiento lógico, la autoría del acusado en los hechos enjuiciados, teniendo la prueba indiciaria tanta entidad para desvirtuar la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) como la prueba directa ( SSTS 288/2011, 14-4 ; ATS 16-6-2011 -Rec. 451/2011 )

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

En cuanto a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta:

a.- De un lado, que, aun cuando uno y otro delito se califiquen, por evidentes razones, como continuado ( art. 74 CP ), sin embargo, con respecto al delito de estafa, como quiera que el subtipo agravado ( art. 250.1.5 CP LO 5/2010) se ha formado mediante al suma de las diferentes cantidades defraudadas, no superando ninguna de ellas aisladamente la exigida por la agravante de especial gravedad, en la aplicación de la pena se tendrá en cuenta el art. 74.2 CP y no el 74.1 por cuanto, en este ultimo caso se estaría infringiendo el principio non bis in idem al considerar el importe total de la defraudación (la suma de las distintas cantidades) para configurar los hechos como delito continuado y, al mismo tiempo, calificarlos como estafa agravada (Acuerdo no Jurisdiccional de 30-10-2007 "...... La regla primera del articulo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración "; STSS 80/2007, 7-2; 416/2007, 23-5). Por tanto, en el delito de estafa, nos situamos entre la prisión de 1 a 6 años y, en el de falsedad documental ( art. 74.1 CP ) entre al prisión de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses (que se corresponde conal mitad superior de al establecida en el art. 392 CP : prisión de 6 meses a 1 año y multa de 6 a 12 meses).

b.- De otra parte que, como quiera que la falsedad documental llevada a efecto por el acusado tenía por finalidad engañar al Banco para, de este modo, conseguir una manera de financiarse toda una serie de gastos y tener a su disposición una suma importante de dinero, la relación entre una y otra conducta, en la medida en aquella era medio necesario para ésta, encuentra su correspondencia técnica y punitiva en la figura del concurso ideal de delitos a penar por la vía del art. 77 CP ( SSTS364/2011, 11- 5 ; 114/2009, 11-2 ).

c.- En consecuencia y sobre la base de las premisas expuestas, recoge el artículo 77.2 CP que "... 2.- En estos casos se aplicará en su ¡mitad superior la pena prevista para la infracciona mas grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penara separadamente las infracciones. 3.-Cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionarán las infracciones por separado ." Por tanto, si tenemos en cuenta que la suma de los mínimos a considerar de las penas de ambos delitos (prisión de 2 años y 9 meses) es inferior al mínimo de la pena establecida para el delito más grave -estafa- en su mitad superior (prisión de 3 años y 6 meses), estimamos en este caso que es más beneficioso para el acusado penar por separado uno y otro delito.

d.- Pasando a individualizar la pena consideramos adecuada, para el delito continuado de falsedad en documento mercantil , la pena de prisión de 2 años y multa de 10 meses, muy cerca del mínimo imponible, pero sin llegar a éste dada la deslealtad con la que actuó el acusado, quebrantando la confianza depositada en él por los directivos y demás empleados de la oficina en la que trabajaba; fijando la cuota diaria de la multa en 10,00 euros, sin que existan datos suficientes en autos para la imposición de una mayor cuota y sin que haya información que permita una inferior a la indicada (situación de penuria o similar), ya que, si bien manifestó el acusado encontrarse desempleado, sin embargo se ha valido de Letrado de designación particular. La pena de multa, en caso de impago, llevará consigo la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer ( art. 53.1 CP )

Con respecto al delito continuado de estafa , la de 2 años de prisión, situada en la mitad inferior de la pena, pero sin llegar al mínimo dada la especial gravedad de los hechos cometidos, no solo por la cantidad defraudada, la que supera con creces el mínimo considerado por el art. 250.1.5 CP , sino por esa quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de la confianza en el acusado depositada por quienes le rodeaban en el ámbito laboral y de cuya confianza se aprovechó, facilitando de este modo la comisión del delito.

Asimismo, las penas indicadas llevarán consigo la accesoria legal de inhabilitación, por el tiempo de las respectivas condenas, para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la Banca, así como para el de derecho de sufragio pasivo.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 , 113 116 del C. Penal , el acusado deberá de indemnizar al Banco Santander S.A., por vía de responsabilidad civil y en concepto del perjuicio causado, en al cantidad de 85.433,61 euros, tal y como se desprende de los documentos unidos a los folios 60, 61 y 64, en relación con el resto de la documentación acompañada por la acusación particular a las actuaciones.

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240.2 L. E. Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta. En consecuencia, el acusado deberá satisfacer las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; en este sentido, la STS 2461/2011, 14-4 , expresa que " Es doctrina de esta Sala..... que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación las deducidas por el Ministerio Fiscal o las recogidas en sentencia.............De modo que sólo es exigible la motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( STS 689/2010, de 9-7 ; 203/2009, de 11-2 ; 750/2008, de 7-5 )...."

En el caso de autos, la presente sentencia ha acogido el planteamiento de la acusación particular, coincidente, por otro lado, con el sostenido por el Ministerio Fiscal.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

CONDENAR al acusado Clemente , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en concurso ideal con otro, también continuado, de ESTAFA , a penar por separado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

1.- Por el primero de los delitos, PRISION DE DOS AÑOS , accesoria de inhabilitación especial, por el tiempo de la condena, para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la Banca, así como del derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DIEZ MESES , con una cuota diaria de 10.00 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

2.- Por el segundo delito, PRISION DE DOS AÑOS , accesoria de inhabilitación especial, por el tiempo de la condena, para el ejercicio de cualquier profesión relacionada con la Banca, así como del derecho de sufragio pasivo y a que indemnice, por vía de responsabilidad civil, al BANCO SANTANDER S.A. en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS Y SESENTA Y UNO CÉNTIMOS (85.433,61 €), mas el interés legal devengado por la expresada cantidad conforme a lo dispuesto en el art. 576.1 y 3 L.E. Civil .

Asimismo, condenamos al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.