Sentencia Penal Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 49/2015 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00241/2016

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

IMM

N.I.G.: N85850

02003 43 2 2015 0054595

Delito/falta: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000049 /2015

Denunciante/querellante: LESIONES CUALIFICADAS

Procurador/a: D/Dª Jose María , JUNTA COMUNIDADES CASTILLA LA MANCHA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE MONZON RIOBOO,

Contra:

Procurador/a: D/Dª JESUS MARTINEZ GAVILAN

Abogado/a: D/Dª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ

S E N T E N C I A Nº 241/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sr@s.

Presidenta:

Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

Magistrad@s:

D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.-

Dª OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.-

.-

En Albacete a seis de Junio de dos mil dieciséis.

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 1/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete tramitada bajo el número 49/15 por el Procedimiento Ordinario, por Delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVAy Delito de AMENAZAScontra Remigio con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Albacete el día NUM001 /1995 hijo de Sebastián y Sofía , con domicilio en Albacete, CALLE000 , NUM002 , NUM003 ; sin antecedentes penales cancelables, de desconocida solvencia y en Prisión provisional por esta causa desde el 10 de agosto de 2015, representado por el/la Procurador/a D./ª CONCEPCION VICENTE MARTINEZ y defendido por el Letrado D. MARIANO LOPEZ RUIZ. La JCCM (SESCAM) ha sido representada por ENRIQUE MONZON RIBOO y asistida por el Letrado de la Junta Don Antonino Castillo Fernández, siendo Acusación Particular Jose María , representado por el Procurador ENRIQUE MONZÓN RIBOO y asistido por el Letrado VICENTE M PRADO ALBALAT y Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr.D. FAUSTINO GARCIA GARCIA designada Ponente la Ilma. Sra . Magistrada Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23/10/15 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Ordinario las Diligencias Previas número 2281/15, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. Se dictó Auto de conclusión de sumario, en fecha 17/12/15 y se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del Juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 18 de mayo 2016 en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra grabado en soporte videográfico.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1 , 140 bis, 15 , 16 y 62 del C. Penal y un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado Remigio . No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado por el delito intentado de homicidio la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Conforme a los artículos 140 bis , 105 y 106.2 del Código Penal se impondrá al procesado la medida de libertad vigilada por un periodo no superior a 5 años. Por el delito de amenazas procede imponer la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Conforme a los artículos 57 y 48 CP . Se impondrá al procesado la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de Jose María , de su lugar de domicilio y cualquiera otro en que el mismo se encuentre o frecuente así como prohibición de comunicación en cualquiera de las formas con el mismo durante un periodo de ocho años.

El procesado indemnizará a Jose María en 930 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, en 10.280 euros por secuelas y al SESCAM en 3.243,71 euros por los gastos de asistencia del lesionado con aplicación de intereses legales.

CUARTO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1 , 140 bis, 15 , 16 , 22 y 62 del Código Penal y de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el procesado Remigio .

Concurre como circunstancia modificativa de responsabilidad criminal la de alevosía del artículo 22.2 CP .

Procede imponer al acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa con la agravante de alevosía la pena de 10 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y por el delito de amenazas procede imponer la pena de prisión de 1 año, e inhabilitación especial por el tiempo de la condena para el ejercicio del derecho a sufragio pasivo, así como las costas.

De conformidad a lo establecido en los artículos 57 y 48 CP . Se impondrá al procesado la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros de Jose María , de su lugar de domicilio y cualquiera otro en que se encuentre o frecuente así como prohibición de comunicación en cualquier de sus formas con el mismo por un periodo de 10 años.

El procesado indemnizará a Jose María en 1.250 euros por los días de hospitalización y los que tardó en curar de sus heridas y en 12.000 euros por las secuelas ocasionadas, debiendo además hacer frente de la factura de gastos sanitarios presentada por el SESCAM de 3.243,71 euros además de los intereses legales de dichas sumas.

El SESCAM reclama según factura aportada 3.243,71 euros.

QUINTO.-La defensa del procesado en el mismo trámite solicita la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, sea condenado como autor de un delito de lesiones del artículo 147 en relación con el 148.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.5 CP o como analógica de su apartado 7º a pena de DOS años de prisión y en concepto de responsabilidad civil indemnice al lesionado en 3.500 euros.

PRIMERO.- El día 10 de agosto de 2015, alrededor de las 12:30 h, se entabló una discusión entre Jose María , acompañado de su novia Felisa , y el entonces menor, Gonzalo , con quien ya había tenido otros altercados a consecuencia de una mala relación de las novias respectivas, en concreto de la del entonces menor Gonzalo y la anterior novia de Jose María .

Tras la trifulca, Gonzalo le dijo a Jose María delante de Felisa : 'Por mis muertos que van a ir a tu casa y te van a matar, tranquilo, van a ir a tu casa y te van a matar'.

SEGUNDO.- Acto seguido, Jose María y Felisa se marcharon a un supermercado donde hicieron la compra, tras lo cual sobre las 13:40 horas y al dirigirse ambos con el vehículo que conducía Jose María , a la vivienda de este, sita en una urbanización alejada del casco urbano de Albacete, vieron a lo lejos a dos individuos en la puerta de su casa y conforme se fueron acercando con su vehículo, reconocieron al menor, Gonzalo quien estaba en compañía de su tío, el procesado: Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, resultando que al bajar Jose María del vehículo y poner un pie en el suelo, escuchó inmediatamente cómo se desplegaba una navaja de grandes dimensiones, al tiempo que el procesado le dijo: 'Hijo de puta, te voy a matar', momento en que Jose María emprendió huida, echando a correr a la par que le perseguía el procesado al grito de: 'Te vamos a matar', dándole alcance y en presencia de su novia, Felisa , le clavó la navaja en el abdomen, instante en que Jose María con sus propias manos la agarró para sacársela a la vez que el procesado hacía fuerza para seguir pinchando y tirando hacia arriba, lo que pudo impedir Jose María , logrando sacarse la navaja y desasirse del procesado, separándose de él, tras lo cual Jose María se puso la mano en el vientre observando que sangraba, por lo que marchó de inmediato y en compañía de su novia al Hospital General de Albacete donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia por herida abdominal penetrante por arma blanca, mediante laparotomía media infraumbilical.

TERCERO.- Felisa , la novia de Jose María , intentó evitar que el procesado volviera a apuñalarle, a quien empujó y también agarró al menor Gonzalo , momento en que el procesado le puso la navaja en el cuello a Felisa y le dijo: 'O lo sueltas o te la clavo',y al soltarle, el procesado emprendió huida.

CUARTO.- Como consecuencia de los hechos, Jose María , de 19 años al tiempo de estos, resultó con lesiones consistentes en herida incisa de unos 4-5 centímetros de longitud a nivel infraumbilical a través de la cual se evisceró epiplón mayor.

Lesiones de las que curó a los 15 días, 4 de los cuales estuvo hospitalizado, precisando para su sanidad tratamiento quirúrgico consistente en: Laparotomía, sin lesiones a nivel visceral y hemoperitoneo en saco de Douglas, sutura por planos, antiinflamatorios, analgésicos y profilaxis antibiótica.

Como secuelas le queda una cicatriz lineal de 9x2.5 centímetros rojiza y plana entre ombligo y pubis, cicatriz lineal de 1,5 centímetros rojiza y plana a nivel de fosa ilíaca derecha y cicatriz lineal de 2,5 centímetros rojiza y plana a nivel de fosa ilíaca izquierda que le ocasionan un perjuicio estítico moderado.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorada en conciencia por el Tribunal la prueba practicada consistente en: declaración del procesado, testifical, pericial y prueba documental y de conformidad con el factum relatado, los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138.1 , 140 bis, 15 , 16 y 62 del Código Penal y de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Obviamente la cuestión nuclear radica en distinguir entre el delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de lesiones consumadas. Materia que siempre se plantea cuando se enjuician hechos como los actuales.

Nuestra Jurisprudencia es profusa y copiosa al respecto y reiteradamente viene determinando los criteriosque deben ponderarse a la hora de distinguir entre un delito y otro. Así, hemos de tener en consideración dos elementos objetivos como hechos básicos en la prueba de indicios, como datos de especial relevancia pero no de apreciación exclusiva: A/ La clase de instrumento o arma utilizada y B/ El lugar del cuerpo elegido para el ataque, que ha de ser una zona vital: cabeza o tronco, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana.

Además de otros criterios de inferencia, como:

C/ Los antecedentes de hecho y la naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento.

D/ La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión.

E/ Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente, la concurrencia-, y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocadores , palabras, insultos o amenazas.

F/ Las manifestaciones del agresor, de manera muy especial las que acompañan a la agresión, que constituyen a veces, confesión espontánea del alcance de la intención lesiva, así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Auto 1348/2015 de 24 Sep. 2015 , reseña que (la negrilla y cursiva es de esta Sala): La STS 105/2007 de 14-2 , entre otras muchas de esta Sala, considera que existe ánimo de matar en los casos en que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Otra STS de 11-1-2005, recoge los criterios de la Sala Segunda a la hora de distinguir el delito de homicidio en grado de tentativa y el delito de lesiones consumadas, en especial se centra en analizar los supuestos en dónde la agresión se ha producido con un arma blanca . Así, se sostiene lo siguiente: 'En muchas ocasiones se nos ha planteado este problema de si en un caso concreto hubo intención de matar o solo de lesionar. Con cierta frecuencia cuando se trata de agresiones por medio de arma blanca (navaja, cuchillo u otro instrumento semejante), en que hemos de aplicar al supuesto examinado la prueba de indicios, ante la ausencia de prueba directa y la precisión de determinar si existió o no tal ánimo mediante un juicio de inferencias a partir de aquellos datos objetivos previamente acreditados ( art. 286.1 LEC )....En el presente caso concurre dolo de matar; en primer lugar, el recurrente hizo uso de un cuchillo para agredir, con lo que utilizó un arma susceptible de causar graves lesiones a una persona. En segundo lugar, dirigió su ataque hacia el abdomen de la víctima , afectando a órganos vitales, con lo que el peligro de uso de arma se vio concretado en la lesión causada. En tercer lugar, de no haber mediado intervención médico-quirúrgica, la agresión hubiera producido la muerte de la víctima. Por consiguiente, concurre en los hechos dolo de matar y no de lesionar'.

Y de entre las Sentencias más recientes: STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 701/2015 de 6 Nov. 2015 , en la que se hace hincapié en la exteriorización verbal del propósito homicida, como el caso que nos ocupa. En el resuelto por nuestro Alto Tribunal, el acusado reconoció haber arrojado botellas incendiarias con gasolina contra la vivienda en que dormían las víctimas, asumió haber disparado con la escopeta y admitió que pudo haber dicho 'rumano te voy a matar '.

En la misma línea y entre las últimas: Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 250/2016 de 31 Mar. 2016 , que establece:

'SEXTO.- Por la vía casacional conocida como error iuris (art. 849.1º) se niega dolo homicida y se reclama que se reconduzcan los hechos a los delitos de lesiones consumadas.

A la vista de las lesiones producidas, el medio agresor utilizado, la reiteración de golpes que solo cesan ante la intervención policial y las manifestaciones previas realizados por el recurrente('se tomarán la justicia por su mano y a su manera'), se puede inferir razonablemente el dolo, al menos eventual, de causar la muerte que legitima la calificación efectuada en la instancia. Se revela una acción apta para causar la muerte y una indiferencia hacia ese resultado...'.

Vemos que se valora como inferencia especialmente cualificada las expresiones verbales como aconteció en el caso que nos ocupa. Analicémoslo.

TERCERO.- Aplicada la doctrina que acabamos de exponer al supuesto enjuiciado, la intención de matar o dolo homicida que distingue el homicidio en grado de tentativa de las lesiones consumadas, queda acreditada con base en los siguientes indicios:

1º/ Existía una mala relación previa entre el sobrino del procesado y la víctima (a consecuencia de una mala relación también de las novias de estos, en concreto de la del entonces menor Gonzalo y la anterior novia de la víctima).

2º/ La mañana de autos se entabló entre ellos una discusión y tras la trifulca, el menor le dijo a Jose María : 'por mis muertos que van a ir a tu casa y te van a matar, tranquilo, van a ir a tu casa y te van a matar', expresión que escuchó Felisa , la actual novia de Jose María .

3º/ Al dirigirse a su vivienda Jose María en compañía de su novia Felisa , sita en una urbanización alejada del casco urbano de Albacete, Jose María vio a dos individuos en la puerta de su casa , esperándole, que resultaron ser el menor Gonzalo y su tío, el procesado Remigio .

4º/ Nada más poner Jose María un pie en el suelo, escuchó inmediatamente cómo se desplegaba una navaja de grandes dimensiones al tiempo que el procesado Remigio , le dijo: 'Hijo de puta, te voy a matar'.

5º/ Jose María echa a correr, yendo tras él el procesado quien le perseguía al grito de: 'Te vamos a matar', dándole finalmente alcance y clavándole la navaja en el abdomen, instante en que Jose María con sus propias manos la agarró para sacársela a la vez que el procesado hacía fuerza para seguir pinchando y tirando hacia arriba, lo que pudo impedir Jose María .

6º/ Fue intervenido de urgencia, habiendo sufrido el navajazo con herida inciso punzante en la zona del intestino delgado de mucha irrigación cerca del colon, sigma y recto con salida de contenido intestinal lo que pudo haber causado un grave cuadro como peritonitis con riesgo de shock séptico y de no haber acudido al servicio hospitalario de urgencias, la herida hubiese sido mortal por la posibilidad de infección.

Y todo ello acredita ese ánimo de matar que define el delito de homicidio avalado con suficiente prueba de cargo.

CUARTO.- En efecto, existe un dato objetivo y es el navajazo en zona vital, resultando rocambolesca la versión del procesado quien admite que llevaba la navaja (que según él, utilizaba para cortar porros, -en declaraciones anteriores declaró que la utilizaba para cortar setas-) y manifiesta que: ' Solo la sacó para intimidar y si se la clavó fue 'por la inercia de echarse para atrás', que 'con la navaja en la mano le echa para atrás y le dio sin querer, que no tuvo intención'...

Es rocambolesco que una navaja de tamaña dimensión, como quedó acreditado con la declaración de la víctima corroborada por la declaración de su novia Felisa , se utilice para cortar porros, tal y como declaró en el plenario y que se la clavase a la víctima 'por inercia'.

Frente a ello, como se ha dicho, disponemos en primer lugar y como principal prueba de cargo, de la declaración de la víctima. Así, la declaración de Jose María resultó creíble, coherente y persistente. No podemos permitir que los árboles tapen el bosque como así se pretendió, porque resulta irrelevante si la carrera (cuando echa a correr la víctima) tuvo un recorrido de 200, 250 o de 30 metros, teniendo en cuenta además, que ese instante de pánico donde uno se percata de que su vida corre peligro, no resulta extraño que haya detalles que queden algo desdibujados, pero detalles a la postre irrelevantes si queda probado que previa discusión con su sobrino una hora y poco antes, quien ya le había advertido de que le iban a matar en la puerta de su casa, se presenta este con su tío, el procesado Remigio , con intención de matarle, tan es así, que manifestó Jose María que escuchó perfectamente la apertura o despliegue de una gran navaja y escuchó ' pla, pla, pla, pla', sin que resulte lógico que quien ha estado aguardando su llegada, haciéndole la espera como coloquialmente se dice, despliegue tamaña navaja solo para intimidar si además, antes su sobrino, ya le había dicho que le iban a matar y el procesado tras abrir la navaja y exhibírsela le inquiere y anuncia: 'Hijo de puta, te voy a matar', momento en que Jose María echa a correr.

La versión de Jose María es razonable y viene avalada por la testifical de Felisa , quien ve y oye todo lo sucedido y cuya versión también resultó verosímil, y añadamos que la intención de matar igualmente queda reforzada más si cabe, cuando le pincha en zona abdominal y es Jose María quien agarra la navaja para evitar que se la clave más, haciendo fuerza también para evitar que subiera, así lo declaró y la Sala le creyó y le cree. Incidamos en ese sentido en que el Médico Forense nos manifestó que de haber subido, es decir de haber conseguido seguir clavando la navaja y a la vez ir rajando hacia arriba, hubiese llegado al hígado, y nos explicó cómo las vísceras cuando se sufre una herida inciso punzante, producen lo que se conoce como 'efecto acordeón', es decir, se retraen, lo cual explica igualmente que ello unido a que la víctima evitó que le pinchase con más profundidad, supuso que no se viera afectado el intestino delgado, pero la intención es inequívoca si le clava la navaja en el abdomen y lejos de desistir, al ser el pinchazo en principio de cuatro o cinco centímetros, forcejea con la víctima para seguir pinchándole pretendiendo subir hacia arriba.

Igualmente la versión de la víctima se corrobora con la propia declaración de quien era menor en el momento de la comisión pues Gonzalo manifestó que: ' En comisaría quiso encubrir a su tío, que su tío le pinchó con una navaja de cortar setas, que su tío se lo dijo... Que no lo vio pero sí vio sacar la navaja y abrirla, que Jose María estaba enfrente y salió a correr cuando vio la navaja' y Gonzalo quiso 'justificar' al procesado cuando manifestó que Jose María es más grande que él y por eso su tío le defendía, cuando si se refería a su estatura la Sala pudo apreciar que Jose María no es alto, al menos no más que Gonzalo , y si se refirió a 'más grande' por la edad, equivalente a más mayor, tampoco es relevante, cuando Gonzalo tenía 17 años y la víctima 19 entonces.

Ello igualmente se refuerza con la declaración del Agente de Policía Nacional núm. NUM004 cuando refirió que primero el menor se confesó autor y después se desdijo y declaró que: 'Él no se comía el marrón porque había sido su tío' y en la misma línea, testifical del Policía Nacional núm. NUM005 .

Hagamos nuevamente hincapié en que quedó probado que el procesado mantuvo su empeño en seguir pinchando dirigiéndose hacia arriba, lo que evitó la propia víctima.

QUINTO.- El delito de amenazas, igualmente queda acreditado con la declaración de Jose María y Felisa , que han resultado creíbles como hemos ya razonado.

En ese sentido y como venimos reiterando, el delito de amenazas es una infracción circunstancial. Deben valorarse los elementos que rodean la acción, así como la entidad y seriedad de las palabras o actos ejecutados y el temor que infundan al sujeto pasivo. Existe la conminación de un mal futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, bastando la idoneidad de la amenaza en sí mismo -peligro abstracto-, sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente---peligro concreto-.

Por ello el delito de amenazas es de mera actividad, se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

En definitiva, son elementos constitutivos de este delito: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no solo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche e culpabilidad, sino también que la expresión del propósito sea seria y creíble, que es lo que integra el delito (distinguiéndolo de las contravenciones afines), y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad.

Elementos que se dan en el caso enjuiciado si en el desarrollo de los hechos que atañen en primer lugar a Jose María , sin solución de continuidad, el procesado le coloca una navaja a Felisa en el cuello y le dice 'suéltalo (a su sobrino) o te le clavo'.

SEXTO.- Por todo ello, el procesado Remigio es autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y otro delito de amenazas,previstos y penados respectivamente en los artículos 138.1 , 140 bis, 15 , 16 , 22 y 62 y 169.2 CP , por su participación directa, material y voluntaria en los actos de ejecución: artículo 28-1 CP .

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Confunde la acusación particular la numeración el artículo 22 del Código Penal cuando alega que se aplique como circunstancia agravante la de 'alevosía' del artículo 22.2 pues la alevosía está prevista en su número 1 (artículo 22.1), más si atendemos a la trascripción literal, se transcribe el número 2, luego se está refiriendo a la circunstancia 2.ª: 'Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente',y en ese sentido, que la vivienda del acusado estuviese en una urbanización no se traduce sin más y per se, en que dicha circunstancia se equipare a la de despoblado entendido como lugar solitario, donde no existe población ni afluencia de gente y alejado de puntos habitados que dificulta la petición de auxilio de la víctima.

Recordemos que las circunstancias deben acreditarse con tanta intensidad como los hechos y esa carga probatoria le corresponde a quien la alega e insistimos, esperar al acusado en la puerta de su chalet o vivienda sita en una urbanización no implica per se que se trate de lugar aislado para asegurar el desamparo de la víctima e imposibilidad de recibir ayuda, debiendo haber acreditado quien así la alega, las características de dicha urbanización .

Y a los meros efectos dialécticos, haber esperado a Jose María en dicho lugar se valora como un elemento más que afianza el animus necandi del procesado Remigio , no a su vez como circunstancia agravante.

Por su parte la defensa alega subsidiariamente (descartado que se haya cometido un delito de lesiones consumadas frente al homicidio intentado) que se aplique la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 que no se va a aplicar, tampoco en su modalidad de atenuante analógica cuando esta tiene que ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima, lo que no existe en el caso que nos ocupa habida cuenta la exigua cantidad consignada frente al montante de la petición indemnizatoria.

OCTAVO.- Determinación de la pena. Tentativa acabada.

El delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138.1 del Código Penal , está castigado con pena de prisión de diez a quince años y al haber sido cometido en grado de tentativa, deviene obligatorio rebajarla al menos en un grado ex artículo 62 CP , siendo facultativa o discrecional la elección de la pena inferior en dos grados.

En ese sentido, la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende solo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad ( STS de 21/06/2007 , entre otras muchas).

Por tanto, la tentativa será acabada cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor.Como sabemos, ( artículo 62 del CP ), solo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin más especificaciones. Pese a ello, la jurisprudencia viene distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada (antiguo delito frustrado) y la tentativa inacabada.

Como nos dice la STS de 15/10/2007 , se han manejado doctrinalmente dos teorías (una subjetiva y otra objetiva), pero lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el artículo 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de resultado, este es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

A tenor del artículo 62 del Código Penal , no solamente se tiene en cuenta ' el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino que también se debe atender al ' peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva, cual ocurre en el caso que nos ocupa pues entre otras causas, el coraje de la víctima evitó su probable fallecimiento.

En conclusión: en la 'inacabada' bastaría con la interrupción de la ejecución y en la 'acabada' se requeriría la realización de actos impeditivos del resultado.

Nuestro Tribunal Supremo, Sala II en Sentencia de 30 Dic. 2010 y supuesto equiparable aplica la tentativa como acabada. En ese caso, el acusado xxx sacó una navaja de 12 centímetros de hoja y, con intención de dar muerte a xxxx, le asestó a ésta un primer navajazo en el abdomen al tiempo que le decía 'si no eres para mí no vas a ser para nadie'', lo que le produjo una lesión a nivel abdominal consistente en herida incisa en flanco izquierdo con orificio externo de unos 2 cms, ocasionando en su trayectoria una fractura costal completa (probablemente la 10ª) con salida de epiplón, ocasionando desgarro de peritoneo parietal de unos 4 centímetros, quedando muy próxima a colon y bazo pero sin llegar a lesionarlos, requiriendo para su curación una intervención quirúrgica con laparotomía monoplano, a continuación intentó lanzarle otro navajazo en la zona abdominal pero xxxx puso el brazo izquierdo y recibió en el mismo el impacto de la navaja - lo que le produjo herida a nivel del brazo izquierdo...... Requiriendo para su curación sutura muscular y cierre por planos, dejando drenaje aspirativo y cierre de piel con agrafes'...

Y como hemos dicho, se aprecia la tentativa como acabada, por cuanto 'el procesado realizó todos los actos que objetivamente debieron producir el resultado de causar la muerte a xxxx , como son los dos navajazos dirigidos a esa zona, como es la abdominal en la que se asientan órganos vitales y si no consiguió su objetivo fue, en el primer navajazo, porque una costilla detuvo su trayectoria, impidiendo interesara el colon y el bazo, pero la fractura de aquella evidencia la violencia del ataque, y en el segundo navajazo, porque la propia víctima con el brazo izquierdo, paró el golpe dirigido a la misma zona, lo que implica la ausencia del desistimiento propio o arrepentimiento activo...'.

Y a los meros efectos dialécticos, como también determina la Jurisprudencia, aun pudiendo ser la tentativa inacabada porque el grado de ejecución haya sido avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, lo razonable también es reducir la pena en un solo grado.

Por todo lo expuesto, se rebaja en un grado de la pena, por lo que no concurriendo circunstancias modificativas y por mor del artículo 66.1.6ª CP en relación con el 70.1.2ª del mismo texto legal , en atención a la contumaz conducta del procesado (sigue a la víctima en la carrera, hasta que logra interceptarla y le apuñala, intentando meter más la navaja y subirla) y gravedad del hecho, resulta proporcional una pena de seis años de prisión por cuanto la horquilla abarca un mínimo de cinco y un máximo de diez.

Y en cuanto a las amenazas, abarcando la horquilla una pena de seis meses a dos años de prisión, procede imponer la de nueve meses de prisión, como más proporcional en atención a las circunstancias analizadas.

Por último, a tenor del artículo 140 BIS del Código Penal , se le impone además la medida de libertad vigilada por cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad en los términos establecidos en el artículo 106 del CP en relación con el artículo 105 del mismo texto legal por lo que antes de dos meses de la extinción de la pena privativa de libertad, se iniciará la misma consistente en la obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente ex artículo 106.2 y 1 ap.a/ CP .

Igualmente se estima proporcional la duración de penas de prohibición de aproximación y comunicación por 6 años ( no excederá de diez años si el delito fuese grave ex artículo 33.2 del CP )superiores a la pena de prisión impuesta conforme al artículo 57 CP , total: 12 años, 6 de los cuales se cumplirán simultáneamente y consecutivamente respecto de su exceso, los otros 6.

NOVENO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P .) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P .) que pudiera haberse irrogado.

En el caso que nos ocupa, y utilizando el antiguo Baremo de Tráfico con carácter orientativo, acreditados los días que estuvo la víctima incapacitada para sus ocupaciones habituales (incluidos los hospitalarios) y las secuelas sufridas, ello le hace acreedora de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal más equilibrada que la que solicita la acusación particular, sin que por otro lado, la acusación particular acredite ninguna expectativa real en cuanto a la posibilidad o no de haberse visto privado de un puesto de trabajo.

Igualmente consta acreditado el gasto del SESCAM en concepto de asistencia sanitaria a la víctima (3.243,71 euros), cantidad que también debe abonar el procesado a la entidad pública.

DÉCIMO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

CONDENAMOS al procesado Remigio como autor penalmente responsable:

A/ De un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVAy:

B/ De un delito de AMENAZAS, ya definidos.

Sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas respectivamente de:

A/ Por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA: SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoriade inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibiciónde aproximación a la víctima : Jose María a su lugar de trabajo, estudio y residencia y cualquier otro en el que se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros así como prohibición de comunicar con el mismo por cualquiera de las formas, durante un período de 6 años superior a la pena de prisión, total: 12, 6 de los cuales se cumplirán simultáneamente y consecutivamente respecto de su exceso, los otros 6 y:

B/ Por el delito de AMENAZAS, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓNy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos al procesado al pago de costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente CONDENAMOSal procesado a la medida de LIBERTAD VIGILADApor CUATROaños,que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, consistente dicha medida en la obligación de estar siempre localizable mediante colocación de dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente.

En orden a la responsabilidad civilcondenamos a Remigio a indemnizar a Jose María , en la cantidad de 930 euros en concepto de lesiones y 10.280 euros en concepto de secuelas.

Condenamos al procesado a que abone al SESCAM, en concepto de asistencia sanitaria a la víctima, 3.243,71 euros, cantidades todas, que devengarán hasta su total pago, los intereses legales del artículo 576 LEC .

Compútese el tiempo cumplido en prisión preventiva.

Procede el decomiso de los objetos incautados relacionados con el delito.

Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-

En Albacete, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.