Sentencia Penal Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 978/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0103334
Procedimiento Abreviado 978/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2382/2013
SENTENCIA Nº 241/18
MAGISTRADOS SRES:
- D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
- D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
- D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa
de Procedimiento Abreviado 978/2017, procedente del Juzgado de Instrucción Num. 14 de los de Madrid,
seguida por delito de estafa, contra Guillerma , mayor de edad, natural de Soria nacida el NUM000 /1971,
vecina de Majadahonda (Madrid), con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales
y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.
Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Gloria Yosiko Kondo Pérez; en calidad de
acusación particular Eusebio , representado por la Procuradora Dña. Cristina Gramage Lopez y
asistido del Letrado D. José Antonio López García; y la acusada, representada por la Procuradora Dña.
Ana Prieto Lara-Barahona y defendida por el Letrado D. Juan Miguel Fernández Ojeda.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Instrucción Num. 14 de los de Madrid, se siguieron Diligencias de Procedimiento Abreviado Num. 2382/2013, por delito de estafa, en virtud de denuncia interpuesta en fecha 9 de abril de 2013 por Eusebio , en cuyo procedimiento consta al folio 166 y siguientes el escrito de calificación provisional presentado por el Ministerio Fiscal, en el que considera que los hechos son constitutivos de delito de estafa, de los artículos 248 y 249 del Código Penal , y que procede la imposición a la acusada de la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por su parte, la representación procesal del denunciante formuló, en nombre de éste, escrito de acusación particular (folio 172 y ss), calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la acusada de la pena de prisión de tres años, con las correspondientes accesorias y costas; asimismo en concepto de responsabilidad civil se solicitaba 30.000 Euros más los intereses legales devengados desde la fecha en la que las partes acordaron la devolución de la referida cantidad, siendo el 30 de mayo de 2012. En fecha 18 de enero de 2016 se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de Apertura de Juicio Oral contra la acusada sobre quien versa la causa, como posible autora de los delitos por los que se sostuvo acusación.

Por parte de la defensa, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa (folio 194), en los que se mostraba la plena disconformidad con los escritos de acusación, no se consideraba cometido delito alguno y por lo tanto se solicitaba la libre absolución. Asimismo se proponía prueba.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde el asunto tuvo entrada el 26 de junio de 2017, procediéndose a la devolución al Juzgado de procedencia para la confección de pieza de responsabilidad civil, dictándose el auto de admisión de pruebas en fecha 1 de septiembre de 2017 (folio 13 del Rollo de Sala).

Se señaló como fecha de la vista oral el día 16 de marzo de 2018, en que se ha celebrado con asistencia de las partes, y de sus letrados defensores.

En dicho acto, tras la práctica de las pruebas testificales, periciales y documentales que constan en la oportuna grabación de las sesiones del juicio, tanto por el Ministerio público como por la acusación particular fueron elevadas a definitivas las conclusiones formuladas con carácter provisional. Por parte de la defensa se modificaron en el sentido de introducir, con carácter subsidiario y para el supuesto de condena, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- Tras los informes realizados verbalmente por el Ministerio Fiscal, la acusación personada y la defensa en el acto del juicio se concedió a la acusada la oportunidad para que alegase cuanto estimase oportuno, con el resultado que consta en la correspondiente grabación.

Seguidamente se declaró el juicio visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D.

CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La acusada Guillerma , de nacionalidad española, con DNI NUM002 , nacida el NUM000 de 1971, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, en el mes de marzo del año 2012 solicitó a Eusebio , cuyas circunstancias asimismo constan, hermano de quien fuera su pareja (y de la que estaba separada ya), un préstamo con suma urgencia, por importe de treinta mil euros.

La razón aducida por Guillerma como motivo de dicha petición consistió en que debido a ciertas deudas se hallaba en una situación angustiada, y debía evitar el embargo de su casa, vivienda situada en la calle DIRECCION000 , Nº NUM003 , NUM004 NUM005 de la localidad de Majadahonda.

Asimismo prometió la devolución del dinero en un plazo de tres meses, en cuanto recibiese la liquidación de la venta de unas acciones que dijo tener en la entidad mercantil 'Solarig', de la que era socio su ex marido Eladio , siendo incierta la tenencia de dichos títulos valores.



SEGUNDO.- Eusebio , creyó que la situación y motivo descritos eran reales, y asimismo se vio convencido por Guillerma de que vería restituido el dinero recibido en breve plazo. Por ello llevó a cabo el préstamo mediante transferencia bancaria a favor de la acusada.



TERCERO.- No existía amenaza de embargo sobre la vivienda referida, que era propiedad de la empresa 'Marfil Asesores S.L.' a quien la acusada se la había vendido el 8 de marzo de 2012 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Ángel Amoguera Gómez.

Guillerma perseguía tan solo un enriquecimiento ilícito. No tenía intención efectiva de devolver el dinero obtenido, ni disponía en la fecha de los hechos, ni ha dispuesto con posterioridad, de ingresos económicos suficientes para hacer frente a una devolución que no ha llegado a producirse en absoluto, causando incuestionable perjuicio al denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la tesis sostenida por la acusación particular, de que no nos hallamos ante un mero incumplimiento contractual digno tan sólo de discusión ante la jurisdicción civil sino ante un verdadero delito de estafa (cualificado además por la relación de especial confianza con la víctima) se contraponen los alegatos de defensa, cuyo informe atribuye a la acusada la concepción de estos hechos como un simple préstamo que tiene (todavía) intención de devolver. El Ministerio Fiscal dijo mantener la acusación dada la existencia de un Auto de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial (que consta al folio 143 y ss) que en su día revocó el sobreseimiento, y añade que si la Sala llega a la convicción de que existió dolo inicial pronunciará su condena, y que absolverá en caso de que no albergue dicha convicción.

Son las posiciones que afloraron a lo largo de la vista oral y a las que la presente Sentencia ha de dar respuesta, lo que evidentemente ha de producirse desde la premisa de necesidad de destrucción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que el artículo 24 del texto constitucional garantiza de modo apriorístico a favor de toda persona a quien se impute un hecho considerable como delito.

Con carácter previo a cualquier otra consideración ha de anunciarse la falta de valoración como prueba por parte de la Sala del documento que al comienzo de la vista oral aportó la defensa, consistente en copia de un informe de fecha 16 de noviembre de 2012, sin firma alguna, con membrete de la Clínica López Ibor y relativo al alta de Guillerma . El hecho de que no se trate de un documento original, que no venga respaldado por ninguna firma, y sobre el que no se haya propuesto lo que sería la oportuna prueba pericial tendente a su ratificación, proyección y desarrollo impide a este Tribunal otorgarle una eficacia que tampoco se expresó en el acto de la vista oral, al no hacerse mención alguna a la trascendencia de la aportación, ni en el trámite de conclusiones ni tampoco en la ilustración argumental final.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, previsto en el artículo 248.1 del Código Penal , a cuyo tenor: ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno '.

De acuerdo con pacífica jurisprudencia, entre cuyos pronunciamientos podemos invocar, por ejemplo, la STS de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5573/2014 ): 'Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva )'.



TERCERO.- Así resulta de la prueba practicada, cuya suficiencia se considera plena a los fines de enervación de la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, viene garantizada apriorísticamente a toda persona a quien se imputa la comisión de un delito, en el conocido artículo 24 del texto constitucional.

De modo sucinto pasamos a resumir la practicada en juicio.

1.- Declaró en primer lugar la acusada , y reconoce a preguntas del Ministerio Fiscal que pidió el dinero a su 'cuñado' porque le iban a embargar la casa. Tenía pensado devolverlo y para ello pediría ayuda a 'personas'. Como por ejemplo su ex marido, aunque no se lo llegó a decir. A preguntas de la acusación particular responde que no le pidió directamente el dinero a su ex marido porque estaba angustiada y él se hallaba fuera de Madrid. Reitera lo manifestado al Ministerio fiscal y añade que le dijo a Eusebio que iba a recibir unos activos de la empresa Solari, aunque en realidad no tenía ninguna participación en esa empresa.

Había puesto su casa como aval de un préstamo, y al final se la había vendido a la empresa prestamista, pero ella no fue consciente de esto. Hasta 2015 ha estado en el paro. Trabajó de 1996 a 2010 en una empresa de su ex marido. No ha devuelto nada porque no tiene ingresos. A su defensa responde que siguió viviendo en la casa.

2.- A continuación, Eusebio declara que le dio a la acusada 30.000 euros cree que en 2012, porque ella le dijo que le iban a embargar la casa y lo necesitaba en 24 horas. Que se lo devolvería en dos meses porque iba a cobrar unas acciones. El testigo habló con su hermano (ex pareja de Guillerma ) y éste le dijo que ella tenía bienes. Le prestó el dinero porque la vio agobiada e insistía en que lo necesitaba en 24 horas. Confió en ella. Siempre aparentó vivir en la abundancia. Nunca intentó devolverle el dinero. Lo estaba robando. A la acusación particular responde que conocía a Guillerma porque había sido la pareja de su hermano. Cuando le pidió el dinero acababan de romper. Su hermano le dijo que, conociéndola, devolvería el dinero; creían que era solvente. Había trabajado en una empresa de su marido, llevaba un BMW, ropa de marca, casa en Benasque... Cuando se percató de la estafa, el testigo habló con el hermano de la acusada y éste le dijo que había cogido dinero a mucha gente y a familiares. A la defensa responde que el hermano del declarante le mostró su confianza en que ella le devolvería el dinero. Ya sabía que habían cortado cuando le prestó el dinero.

3.- El testigo Eladio declara que estuvo casado con Guillerma y que se enteró de este préstamo por casualidad. Conocía al novio de Guillerma del barrio. Ella nunca le pidió el dinero. Nunca fue titular de acciones de Solarig. Utilizó sin su consentimiento una vivienda propiedad del testigo en Benasque. A la acusación particular responde que Solarig es una empresa en la que él entró hace tiempo como inversor pero en la que Guillerma no estuvo. Nunca compró ningún inmueble para su esposa ni le dio ninguna casa.

Sabe que usó la casa de Benasque sin su conocimiento. Guillerma hizo cosas como las que ahora se están juzgando varias veces, por distintas cantidades. El se hizo cargo de alguna deuda así asumida. A la defensa responde que vivían en un piso de Majadahonda que estaba a nombre de Guillerma , y cuando se divorcian, él se va del domicilio. Ella lo llamó y le dijo que había perdido la casa, cuando la había vendido ante Notario.

Puede que en esa época ella no fuese consciente de nada por razones psiquiátricas.

4.- A continuación se tuvo por reproducida la prueba documental que consta en las actuaciones, si bien con la expresa impugnación por parte de la defensa de los folios 120 a 133, al ser fotografías de la vida privada de la acusada que nada aportan a la causa; y en particular las fotografías del folio 126, donde aparece el hijo menor.



CUARTO.- La valoración de la prueba que acabamos de indexar conduce con claridad al relato de hechos que precede a la fundamentación de la sentencia. Hemos de partir de un hecho notable, cual es el propio reconocimiento por la propia acusada de la realidad de la petición del dinero a Eusebio y asimismo la verdad de su falta de devolución todavía a fecha actual.

La clave fáctica radica en desvelar, en primer lugar, si el conjunto de circunstancias que rodean la petición del dinero es verdadero, y si de tal modo podremos posteriormente asegurar la concurrencia de un delito de estafa. La Sala entiende que las declaraciones de la acusada resultan difícilmente sostenibles en cuanto a su presentación de los hechos como un simple y sincero concierto de préstamo. Al contrario, no podemos más que inferir que existió una conducta engañosa, y ello por varios motivos.

- Por una parte es evidente la inexistencia de prueba alguna sobre la amenaza de embargo que la acusada invocó con relación a su casa como causa apremiante de la petición del dinero. Tampoco consta en modo alguno que pudiese evitar esa hipotética ejecución mediante el pago en 24 horas de la suma de 30.000 euros.

- No consta con exactitud la fecha en la que se produce la entrega o transferencia económica denunciada, pero lo cierto es que la casa sí fue vendida por Guillerma mediante una escritura pública otorgada el día 8 de marzo de 2012 a la entidad Marfil Asesores S.L. (folio 80) y no se ha probado (en realidad ni siquiera se alegó en ningún momento por la defensa) que dicha venta hubiese sido evitada con el préstamo, extremos realmente difícil (aún desde un punto de vista completamente hipotético) dada la más que notable diferencia de importe, y -reiteramos una vez más- la ausencia completa de justificación de la realidad de las deudas que Guillerma dijo entonces soportar, ni de su alcance o titulares. En suma: nada de cuanto alegó para convencer a Eusebio para que le entregase el dinero encuentra el mínimo reflejo en la causa.

- Por otra parte, hemos dado como probado el hecho de la apariencia de solvencia que presenta Guillerma ante la víctima para generar la confianza que mueve su voluntad hacia el acto de entrega económica. Guillerma recurre a un elemento próximo en la presentación del engaño, cual es la realización de unas supuestas acciones de la empresa Solarig (que era en realidad de su ex marido) pero se vale también de un elemento de convicción que es el que resulta de su propia trayectoria: una vida anterior marcada por un tren de vida mucho más que holgado, que Eusebio tuvo ocasión de conocer durante el tiempo -al menos- que la acusada fue pareja de su hermano (coche de alta gama deportivo, pagos al contado sin problema, usos caros, uso de una casa en Benasque..). Todos estos elementos son idóneos para mover -cierto es que engañosamente- la voluntad del destinatario de la petición.

- No podemos omitir la valoración de las manifestaciones de la propia acusada, cuyo eje pasa por la insistencia en mantener su voluntad de cumplimiento de lo prometido: la devolución del dinero. Lo cierto es que tenía que ser plenamente consciente de su imposibilidad; hasta el punto de que hoy en día, y pasado tanto tiempo, no lo ha logrado. Carecía de ingresos, carecía de trabajo, y no podía contar razonablemente con la figuración de que otras personas le haría a su vez nuevos préstamos para resolver la deuda que contraía con el denunciante. Era una voluntad ficticia por imposibilidad razonable desde el primer momento.

- La testifical del ex marido de Guillerma no deja lugar a dudas acerca de la inexistencia de acciones o de cualquier otro activo en manos de ésta de la empresa Solarig, que ella invocó como apariencia de garantía de la devolución. Aclara también la apariencia de titularidad alguna sobre la casa de Benasque, que no pertenecía a Guillerma pese a que la hubiese utilizado en ocasiones sin conocimiento del testigo.

- Por parte de la defensa se ha impugnado la prueba documental que consta incorporada a la causa entre los folios 120 y 133. Se trata de una serie formada por 54 fotografías extraídas del perfil de Facebook de la propia acusada, que reflejan una diversidad de escenas y lugares donde ella, ya bien sola o en compañía de otras personas, hace públicos un conjunto de momentos de su vida que pudieran calificarse de festivos.

En el mar, en Gibraltar, en fiestas, con copas, patinando sobre hielo, montando a caballo o pilotando una embarcación.

Podemos dejar al margen las (escasas) fotografías donde aparece el hijo de la denunciada. Pero el resto no adolecen de vicio constitucional alguno para que puedan ser examinadas dentro del conjunto de la prueba, y además -en contra de lo alegado por el letrado de la defensa- sí aportan una información de utilidad para el presente enjuiciamiento.

Debería expulsarse del proceso aquellas fotografías que atentasen contra el derecho a la intimidad o la imagen de la denunciada y cuyo uso, contra su voluntad, vulnerase su privacidad. Ahora bien: desde el momento en que se obtienen de una red social extendida, como es Facebook y dan publicidad voluntaria al perfil que la propia persona decide compartir, no puede considerarse que como pruebas adolezcan de tacha de ilicitud.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso. Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que puede resumirse en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015 ): 'no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ('no surtirán efecto') que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita'. Mucho antes ya, como por ejemplo en la STS de 2 de noviembre de 2.004 , se nos recordaba que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquéllas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuridicidad.

La protección de la intimidad se quebranta cuando se captan imágenes inconsentidas, obtenidas en un espacio cerrado, como es el propio domicilio y, por tanto, con voluntad de exclusión de terceros ( STS de 2 de julio de 2015 - ROJ: STS 3249/2015 ).

No es, en absoluto, el caso que nos ocupa. Además, y por último, las fotografías cuya validez probatoria ha cuestionado la defensa aportan en realidad un elemento importante cual es el refuerzo de esa apariencia de solvencia, de riqueza incluso, de una vida de elevado coste, que coincide con la impresión que tenía Eusebio y que en buena medida le llevó a la convicción de que le sería devuelto el dinero.



QUINTO.- Se ve colmado plenamente a la luz de cuanto acbamos de valorar, el requisito de la tipicidad.

La conducta de la denunciada acumula todos y cada uno de los elementos característicos del delito de estafa.

1.- Obtiene un enriquecimiento patrimonial por la recepción del dinero, con el correspondiente empobrecimiento o perjuicio de quien se lo entrega. 2.- Además lo consigue produciendo con carácter previo al acto de desplazamiento que lleva a cabo la víctima un error o engaño en ésta: Guillerma le hace creer que atraviesa una situación puntual de insolvencia, aquejada por unas deudas que ponen en peligro su propia vivienda, y que para saldarlas necesita lo que plantea como un préstamo con suma urgencia (en veinticuatro horas). La mentira -precedente, causal y determinante de la disposición económica pretendida- se consuma puesto que la vivienda ya no le pertenecía: la había vendido en escritura pública a una sociedad previamente, como se acredita mediante una prueba documental difícilmente refutable: la constancia de dicha operación en el Registro de la Propiedad que podemos verificar sin matices en el folio 80 de las actuaciones.

3.- Se genera en la persona estafada una confianza revestida de apariencia razonable. Por un lado, la acusada contaba a su favor con un conocimiento previo derivado de las relaciones de pareja que había tenido con el hermano de Eusebio . Había sido considerada por la familia de éste 'como una más', manteniendo una relación que no levantaba sospecha alguna. Pero no solo logró gracias a ello la confianza del estafado. Se valió también Guillerma de una tradicional apariencia de persona solvente, con alta disponibilidad económica (casa en la montaña que no le pertenecía en realidad aunque la utilizaba, alto tren de vida...), y añadió a esta imagen de riqueza un dato concreto que traslada de manera expresa al denunciante: que en plazo muy breve iba a disponer de unos ingresos procedentes de la venta de unas acciones en la empresa Solari, con los que podría hacer frente a lo que presentaba como un préstamo. La realidad era bien distinta, pues carecía de esas acciones en la empresa de la que sí era partícipe su antiguo marido, pero no ella.

4.- Este conjunto de circunstancias nos sitúan por una parte, ante lo que es un 'engaño bastante' en los términos exigibles jurisprudencialmente (idóneo, adecuado, suficiente y eficaz). Analizando el contexto personal en el que se desarrollan los hechos, no cabe decir que resultase descuidada en absoluto la conducta de la persona engañada.

De acuerdo con cuanto nos dice, por ejemplo, la STS de 5 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5863/2013 (FJ 2º): 'El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo no es aplicable al supuesto que ahora examinamos. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 319/2013, de 3 de abril , que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción '.

5.- Debemos salir al paso del planteamiento abierto que puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral al desarrollar su informe. Según su previsión dual, la Sala se decantaría por el pronunciamiento de condena en el caso de que entendiese que existió dolo inicial. De lo contrario absolvería a la acusada.

Precisando en tal sentido la modalidad delictiva a la que estamos refiriéndonos, el Tribunal alcanza la plena convicción de que en Guillerma no existió intención de cumplir las condiciones que ofertaba para obtener de Eusebio el dinero. Sus circunstancias personales no nos permiten pensar -ni a ella tampoco- siquiera que pudiera hacerlo. Carecía de ingresos y de trabajo (reconoció en el acto del juicio oral que solo tuvo empleo desde 1996 a 2010). Era forzosamente consciente por tanto de su imposibilidad anticipada para cumplir con la devolución, ni en el plazo más o menos pactado con la víctima (dos o tres meses) ni con posterioridad, como evidencia el hecho de que aún a día de hoy no ha reintegrado ni un euro de la suma recibida con engaño. Podríamos decir que nos hallamos ante lo que ha venido a conocerse como un negocio jurídico criminalizado.

Sobre los llamados 'negocios jurídicos criminalizados', puede citarse, por todas, la STS 5.2.2014 (ROJ: STS 236/2014), que resume la doctrina sostenida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los siguientes términos: 'La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece - vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras). De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

6.- No obstante todo lo anterior, el delito juzgado ha de remitirse a la modalidad básica del artículo 248, y no al subtipo agravado del 250.6 por el que se sostiene acusación particular : la comisión de la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional.

Como señala, por ejemplo, la STS de 10 de febrero de 2014 (ROJ: STS 740/2014 ) 'la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3). En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva,reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ). Otro tanto cabe decir de la confianza profesional: requiere en la relación estrictamente profesional que se mantenga la concurrencia de circunstancias especiales que sugieran que el acusado se aprovecha de haber creado una situación de credibilidad fuera de la común o habitual en esta clase de supuestos del ámbito profesional'.

Encontramos a propósito de esta modalidad agravada un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales en la STS de 17 de enero de 2018 (ROJ: STS 61/2018 ), de entre los cuales tan sólo reseñaremos los que constan a continuación.

'Como recuerda la STS 767/2016, de 14 de octubre 14/10/2 hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza.

Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima'.

'Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre )'.

'En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

En el presente supuesto es cierto que la selección del denunciante se produce por parte de la víctima basándose en el conocimiento previo que existía (era el hermano de su hasta hace poco tiempo pareja sentimental). No es menos cierto que durante el período en que existió la relación Guillerma exteriorizó una apariencia de solvencia económica garantizada falsa. Pero no llega esta acumulación de circunstancias a significar una relación especial que alcance la intensidad que desde ese sentido restrictivo ha de sustentar el abuso de relaciones personales. Deben significar éste una confianza prácticamente total, derivada de notorios lazos personales (afectivos por ejemplo) más allá de la confianza que, aún siendo seria puede generar una persona conocida aún más o menos próxima.

La figura especial invocada por lo tanto, no puede ser acogida.



SEXTO.- De los hechos y delito mencionados es responsable en concepto de autora la acusada, al haber llevado a cabo la acción en que consiste la estafa voluntariamente, por sí sola y de forma directa, de tal modo que se integran los elementos que definen la autoría de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

SÉPTIMO.- En la comisión de este delito no se aprecia que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alegó por la defensa, en el trámite de conclusiones definitivas, la necesidad de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, basándose en el criterio de la duración global del proceso.

La mencionada atenuante, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal ha sido objeto de tratamiento en innumerables resoluciones jurisprudenciales. Como nos recuerda, entre otras muchas, la STS de 2 de abril de 2014 (ROJ: STS 1817/2014 ), la dilación indebida 'Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no viene constituida por la sucesión ininterrumpida de trámites yuxtapuestos.

Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas'.

Las presentes actuaciones tienen su origen en la denuncia interpuesta el día 9 de abril de 2013. En una primera fase del proceso comprobamos determinadas dificultades para poder localizar y citar a la denunciada a fin de recibirle declaración, lo que no se puede señalar hasta el mes de diciembre (folios 14 y ss). La defensa solicita aplazamiento de la diligencia expresada, que no se lleva a cabo hasta el mes de febrero de 2014 (folio 50). El Juzgado de Instrucción, tras la práctica de determinadas diligencias de investigación decreta el Sobreseimiento de la causa (Auto de 28 de marzo de 2014; folio 89), lo que se ve revocado tras la estimación mediante Auto de 13 de febrero de 2015, dictado por la Audiencia Provincial, Sección 2ª, del recurso de apelación promovido por la acusación particular (folio 142 y ss). Reanudada la tramitación de la causa vuelve a resultar compleja la localización de la denuniciada, habiendo de ordenarse a la policía otra vez la localización de su paradero (folio 197), y sin que resulte localizada hasta diciembre de 2016. Sufre ajustes por motivo de competencia el Auto de apertura de juicio oral (por Auto de 31 de mayo de 2017 se deja sin efecto el inicial; folio 231), y las actuaciones finalmente, son remitidas a la Audiencia para enjuiciamiento, teniendo entrada en esta Sección en el mes de junio de 2017.

Ni advertimos paralizaciones que puedan considerarse conducentes a la apreciación de la atenuante citada, por la extraordinaria y al mismo tiempo indebida dilación que hubiesen causado en la tramitación del proceso, ni tampoco puede decirse que el transcurso total del período que dista desde el comienzo hasta hoy sea particularmente desmesurado, máxime teniendo en cuenta que en cierta -y no escasa medida- la falta de permanencia a disposición del Juzgado por parte de la propia denunciada; provocó con sus cambios de residencia no comunicados al órgano instructor, una demora que no puede ser ahora obviada por su defensa.

OCTAVO.- La individualización de la pena que corresponde realizar en la presente sentencia atiende a los parámetros establecidos en el artículo 66.6 del Código Penal , que faculta al tribunal cuando no concurran - como es éste caso- circunstancias atenuantes ni agravantes, para la imposición de la pena en la extensión que estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del delito cometido.

En el presente supuesto nos movemos en un arco que determina como condena de estafa una pena privativa de libertad de seis meses a tres años, a modular ya no solo de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior, sino también en función de los parámetros que se mencionan en el artículo 249.

La cantidad defraudada no resulta nada despreciable (30.000 euros), y significó un serio quebranto económico para la víctima, que no ha visto recobrado importe alguno de la suma perdida.

En juicio han surgido dos aspectos contrapuestos sobre los que no se ha desarrollado prueba suficiente, ni por las acusaciones ni por la defensa. Uno es el hábito al que parece ser que venía acostumbrada la acusada, de vivir muy por encima de sus posibilidades recurriendo a la consecución de dinero por métodos de similar naturaleza al que ha sido aquí enjuiciado (declaración de la víctima y del testigo Sr. Eladio ); por otra parte afloró una situación obsesiva por posible adicción a las compras, que incluso pudo haber tenido cierta repercusión psíquica (desconocemos en realidad en que medida pues nada se llevó a cabo en la fase de instrucción ni se propuso oportunamente prueba sobre este extremo para el acto de la vista oral). La acusada nada expresó en juicio sobre nada de esto.

En todo caso, la Sala considera que nos hallamos ante una situación personal de aprovechamiento de lo ajeno por parte de una persona sin recursos económicos propios con el fin de disfrutar de un determinado tren de vida, y que esta situación en cambio no llega a la intensidad dolosa que justificaría la máxima dureza, si bien tampoco puede reducir la expresión de la pena al punto mínimo. De ahí que, aun sin apreciar circunstancias atenuantes, pero valorando la situación personal que puede deducirse de la denunciada en la etapa de los hechos, proceda imponer la pena dentro de la mitad inferior de la duración prevista: un año de prisión.

Además de lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código penal , imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- En orden a la responsabilidad civil, debe imponerse a Guillerma la obligación de indemnizar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 y concordantes del Código Penal , a Eusebio , en la cantidad de 30.000 euros, suma que devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

DÉCIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello se imponen a la acusada, con expresa inclusión de las causadas por la acusación particular.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos condenar y condenamos a la acusada Guillerma , como autora de un delito de estafa, ya definido, del artículo 248 del Código Penal , a la pena de un año de prisión. Asimismo se le impone la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Segundo.- En orden a la responsabilidad civil, habrá de indemnizar a Eusebio en la cantidad de 30.000 euros, más el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago.

Todo ello con la expresa imposición a la acusada de las costas devengadas en el presente proceso, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe.