Sentencia Penal Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 21/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00241/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

Correo electrónico:

Equipo/usuario: LBM

Modelo: N85850

N.I.G.: 10148 41 2 2015 0027445

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ASOCIACION REGIONAL DE MUSICOS EXTREMEÑOS, MINISTERIO FISCAL, Mauricio , Maximo , Jon , Soledad , Nazario , Nicolas , Oscar , Patricio , Pelayo , Porfirio , Rafael , Mario , Remigio , Rodolfo , Roman , Roque , Ruperto

Procurador/a: D/Dª VIRGINIA LOZANO PLATA, , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA , VIRGINIA LOZANO PLATA

Abogado/a: D/Dª JESUS MARIA GIL BORDALLO, , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO , JESUS MARIA GIL BORDALLO

Contra: LIBERBANK S.A, Valeriano

Procurador/a: D/Dª LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ, JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA

Abogado/a: D/Dª NOELIA GALLEGO LOPEZ, LUIS MIGUEL PARRO PICO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 241/2019

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA

DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

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ROLLO Nº: 21/2019

P.P.A. Nº: 232/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PLASENCIA

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En Cáceres, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, por un delito de Apropiación indebida, contra el inculpado Valeriano , provisto de D.N.I. nº NUM000 , estando representado por el Procurador Sr. Frutos Sierra, y defendido por el Letrado, Sr. Parro Pico; por la Acusación Particular AMEX, ASOCIACIÓN REGIONAL DE MÚSICOS EXTREMEÑOS; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito societario, art. 290 CP y un delito continuado de apropiación indebida, art. 254 y 74 CP .

Debe responder el acusado, en concepto de autor ( art. 28.1 C.P .).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 €, con aplicación en su caso del art. 53 CP , por el deli90t societario, y la pena de dos años de prisión, por el delito de apropiación indebida. Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas.

El acusado deberá indemnizar a la ARME en 49.812€, cantidad que deberá ser incrementada de conformidad con el art. 576 LEC .

Segundo.-Que por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de los siguientes tipos penales:

-UN DELITO SOCIETARIO del art. 290 del C.P .

Por consecuencia del principio de especialidad, siendo la falsedad uno de los elementos del tipo del delito societario, al no poder considerarse una conducta autónoma en concurso de delitos,existiendo un concurso de leyes con el delito de falsedadesha de resolverse a favor del art. 290 C.P .

-UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 253 y concordantes del C.P .

Participación.- De expresados tipos resulta responsable criminalmente y a título de autor el acusado, por su condición de Presidente y administrador de todos los bienes de la Asociación, que ha llevado a cabo del hecho las funciones propias del órgano de gestión y administración.

Circunstancias modificativas.- Concurren en la conducta del acusado las circunstancias AGRAVANTES del párrafo segundo del art. 290 C.P ., al haberse llegado a causar perjuicio a la Asociación, así como las de los números 4 y 5 del art. 250 C.P ., atendiendo a la cantidad de dinero apropiada, afectando a un elevado número de personas y teniendo en cuenta la situación de insolvencia en que se deja a la Asociación que se administraba.

Pena.- Se interesa que se impongan al acusado las siguientes penas:

-Por el DELITO SOCIETARIO, prisión de TRES AÑOS y multa de DOCE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la subsidiaria del art. 53 C.P ., e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y accesorias.

-Por el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, prisión de TRES AÑOS y multa de NUEVE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con la subsidiaria del art. 53 C.P ., e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y accesorias.

En cuanto a laresponsabilidad civil directala dejamos determinada en la suma del perjuicio económico causado a la Asociación, materializado en el importe total adeudado al Tesoro Público, por cantidad de OCHENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (86.758,80 euros), más la cantidad de dinero distraída por el acusado a su patrimonio, y por importe de CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DOCE EUROS (52.812,00 euros), 10 que hace un total importe de la responsabilidad civil de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (139.570,80 euros), a la que añadir el importe del interés legal del dinero a contar desde la interposición de la denuncia, incrementado en dos puntos desde que sea dictada la sentencia de condena.

Por lo que se refiere a laresponsabilidad civil subsidiaria, para el supuesto caso de que el responsable civil directo sea insolvente, ha de serle exigida a la entidad financiera LIBERBANK, S.A., que a través de sus dependientes ha permitido que por el acusado fuesen detraídos fondos y reintegros de la única cuenta bancaria de la Asociación, sin que constase la firma mancomunada del resto de autorizados, al no haber cumplido adecuadamente con el deber de custodia de los fondos monetarios confiados.

Además, se solicita la condena en costas entre las que deberán incluirse las de esta acusación particular ( arts. 123 y siguientes CP y 239 y siguientes L.E.Crim .).

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Cuarto.-Que celebrado el correspondiente juicio oral el día diez de septiembre, por las partes, se elevan las conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA FELIX TENA ARAGON.

Se declaran como hechos probados que el acusado, Valeriano , era miembro de la Asociación Regional de Músicos Extremeños, (AMEX), siendo elegido el 25 de noviembre de 2004 presidente de la misma, con efectos desde el 1 de enero de 2005, cargo en el que continuaba al incoarse las presentes diligencias, febrero de 2015, y actuando desde el principio de su designación como administrador único de esa asociación. Carlos era el secretario y Mario el tesorero. En los estatutos, en la norma novena, se establece abrir una cuenta en una entidad bancaria para recibir las cuotas de los socios y demás ingresos, y en la norma décima se determina que 'para retirar fondos de dicha cuenta será necesaria la firma conjunta del presidente, secretario y tesorero, y siempre será efectuada mediante talones nominales'. Y en la misma asamblea en la que se le nombró presidente, en el punto segundo se acordó: 'se aprueba que cuando haya facturación no habrá cheques al portador'.

La cuenta con la que venía operando esta asociación, la número NUM001 de Liberbank, se abrió el 1 de junio de 1995, apareciendo como titular de la cuenta la Asociación Regional de Músicos Extremeños, recogiendo las firmas de quienes entonces desempeñaban los correspondientes cargos. En fecha 18 de agosto de 2010 aparece un documento bancario donde figura como titular de esta cuenta la Asociación Regional de Músicos Extremeños y como representantes, Valeriano y Mario . En el apartado de disponibilidad al reseñar los titulares se consigna 'resolución asesoría'.

Valeriano ha dispuesto de reintegros en metálico de esa cuenta con su sola firma, permitiendo el banco esas extracciones, en los siguientes importes: en el año 2010, 780 euros; en el año 2011, 3.380 euros; en el año 2012, 7.596 euros; en el año 2013, 9.806 euros; en el año 2014, 28.250 euros, y en mayo de 2015, 3.000 euros, dinero que no ha destinado a fines de la asociación y que ha hecho suyo.

En el año 2010, el acusado comenzó a elaborar facturas que no se correspondían ni a servicios prestados, ni se habían realizado por las personas, o a cargo de quienes figuraban como emisores de las facturas, en la mayoría de ellas consta como concepto alquiler de equipos de megafonía y sonido, con el fin de acreditar una serie de gastos que disminuyeran la base imponible para realizar las declaraciones de impuestos, facturas a partir de las que además se creaba una contabilidad no ajustada a la real ya que la contabilidad se elaboraba por la gestoría a partir de esos documentos que les llevaba Valeriano . Con esta dinámica se elaboraron, al menos, las siguientes facturas:

-En el año 2010,

A nombre de Pelayo , por importe total de 3.516,40 euros.

A nombre de Patricio , por importe total de 3.422 euros.

A nombre de Jon , por importe total de 3.068 euros.

-En el año 2011,

A nombre de Pelayo , por importe total de 3.282,76 euros.

A nombre de Porfirio , por importe total de 4.484 euros.

A nombre de Rafael , por importe total de 3.540 euros.

A nombre de Roman , por importe total de 4.401,40 euros.

A nombre de Roque , por importe total de 4.956 euros.

A nombre de Patricio , por importe total de 4.602 euros.

-En el año 2012,

A nombre de Porfirio , por importe total de 4.786 euros.

A nombre de Roque , por importe total de 7.394 euros.

A nombre de Patricio , por importe total de 5.503 euros.

A nombre de Pelayo , por importe total de 4.176,84 euros.

A nombre de Rodolfo , por importe total de 4.150,30 euros.

A nombre de Jon , por importe total de 4.598 euros.

A nombre de Maximo , por importe total de 4.150,30 euros.

-En el año 2013,

A nombre de Roque , por importe total de 9.801 euros.

A nombre de Nazario , por importe total de 4.356 euros.

A nombre de Patricio , por importe total de 4.840 euros.

A nombre de Pelayo , por importe total de 6.171 euros.

A nombre de Roman , por importe total de 4.356 euros.

A nombre de Jon , por importe total de 6.050 euros.

A nombre de Nicolas , por importe total de 3.025 euros.

A nombre de Nicolas , por importe total de 3.146 euros.

A nombre de Andrea , por importe total de 3.872 euros.

A nombre de Rodolfo , por importe total de 5.203 euros.

A nombre de Oscar , por importe total de 3.025 euros.

A nombre de Ruperto , por importe total de 3.388 euros.

Consecuencia de este devenir, la Agencia Tributaria ha abierto varios expedientes por IVA en los ejercicios 2010 al 2014, y expedientes sancionadores en el ámbito de la recaudación en el concepto de IVA de los ejercicios 2013 y 2014, siendo los importes de las deudas, el de 2013, 37.810 euros y 41.310,35 euros, el de 2014, y las sanciones, 2.424,40 euros por el expediente de 2013, y 5.213,06 euros por el de 2014, representando la deuda total reclamada por la Agencia Tributaria a AMEX de 86.758,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a argumentar la valoración de las pruebas que han llevado al Tribunal a dar por acreditados los hechos que se acaban de referir, se va a fundamentar, más allá de los motivos y razones que se le expusieron a la defensa para desestimar las cuestiones que planteó al inicio de las sesiones del juicio de forma oral, los razonamientos y la jurisprudencia que corroboran esa desestimación oral. Estas cuestiones eran la oposición a la personación en ese momento de la AMEX como persona jurídica además de los miembros particulares que ya estaban personados como acusación particular. Esta personación se realizó de una forma absolutamente adhesiva y homogénea con la ya personada, con la misma dirección letrada, sin modificar ni alterar en ningún extremo el escrito de conclusiones provisionales que la acusación particular que ya estaba personada había presentado, ni proponer nuevas pruebas, nada más que presentar el poder y manifestar su deseo de personarse; y la segunda de ellas, según las propias palabras del letrado de la defensa, la concurrencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

El TS ha resuelto la primera de estas cuestiones en sentencia de 17-1-2018 con abundantes citas jurisprudenciales, manteniendo que'la STS 459/2005 de 12 de abril consideró excesivamente formalista una interpretación literal del art 110 LECrim que había llevado a expulsar a la acusación particular en el trámite de las cuestiones previas, a instancia de las defensas, por haberse personado extemporáneamente. Como no habría ocasionado indefensión alguna a las defensas, era procedente mantener su presencia activa en el proceso. En dirección similar, la STS 177/2008, de 24 de abril admite la posibilidad de personarse tras el auto de apertura del juicio oral.

La cuestión ha sido tratada en abundantes precedentes. Las SSTS 900/2006, de 22 de septiembre ; 316/2013, de 17 de abril de 2013 ; 413/2015, de 30 de junio ; y 550/2017, de 12 de julio concuerdan en que la falta del preceptivo ofrecimiento de acciones al perjudicado u ofendido por parte del órgano judicial en fase de instrucción habilitaría para subsanar la omisión y abrir las puertas a la personación. No es este el caso pues se ofrecieron las acciones en tiempo hábil al heredero (folio 463 de la causa. Nótese que transcurrieron hasta varios meses hasta la apertura del juicio oral)

'La regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento -enseñará por su parte la STS 170/2005, de 18 de febrero - ha sufrido modificación... El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones'.

La jurisprudencia más reciente reafirma esa flexibilización. Así la STS 665/2016, de 20 de julio , mantiene la posibilidad de personación de la víctima en el acto del juicio oral, incorporándose con plenitud de derechos y con la posibilidad de presentar sus conclusiones provisionales o adherirse a las del Fiscal así como cumplir el trámite de conclusiones definitivas'.

En este sentido fue resuelta la cuestión al inicio de las sesiones, permitiéndose la personación en las condiciones que se ha especificado, por lo que consideramos que ninguna indefensión se le causó al acusado.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y aunque esta figura, que fue como se planteó por la parte, no se recoge en la LECrim, en el desarrollo de la misma, lo que venía a poner de manifiesto esa defensa es que también tendrían que haber sido investigados y acusados el secretario y el tesorero de la asociación, y ante ello, al no haberse dirigido la acción penal frente a todos, debía declararse el sobreseimiento de las actuaciones. Debemos de nuevo remitirnos a la jurisprudencia del Alto Tribunal, el cual, ante alegaciones similares a la formulada, si bien fundamentadas bajo la vulneración del principio de igualdad en la mayoría de las ocasiones, ha establecido que en un proceso penal se juzga a una persona concreta, no a otras, que aún pudiendo haber cometido hechos o delitos similares, no están acusadas en esa causa, y además se juzga a esa persona concreta con los medios de prueba concretos referidos a la misma y en ese procedimiento, por lo que esta alegación decae incluso desde un punto de vista objetivo y teórico. Como recordó la STC nº 88/2003 , 'el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad' (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no 'puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ).

Finalmente, se interesaba también el sobreseimiento porque, en todo caso, nos encontraríamos ante una infracción tributaria sin trascendencia penal por la cuantía. Esta cuestión se pospuso al suponer adelantar el trámite de conclusiones al momento inicial de la causa, ninguna de las acusaciones había calificado los hechos como delito contra la Hacienda pública, sino por otros tipos penales que, una vez celebrado el juicio y practicada la prueba tendría el Tribunal que pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos de esos delitos.

Desestimadas estas alegaciones, dio inicio el acto del juicio.

SEGUNDO.-Los declarados hechos probados, a criterio de este Tribunal después de una ponderación conjunta de la prueba, son constitutivos de dos delitos, el primero de ellos, un delito continuado de apropiación indebida del art 253 y 74 del CP por las distracciones en metálico de dinero de la cuenta de la sociedad para destinarla en su propio beneficio, y un delito societario del art 290 del mismo texto legal por las facturas falsas que integraban la contabilidad de la sociedad.

En relación con el primer delito que se ha declarado probado, constan en las actuaciones los extractos bancarios y los soportes de los recibos de la extracción personal del dinero de la cuenta de la asociación por parte del acusado, extracciones en las que no se reseñaba concepto alguno, véanse los folios 829 a 833, 835 y 836, 838 a 840, 842 a 861, 863, 865 a 868, 870, 872, 874, 876 a 882, 884 y 885, 887, 889 y 890, 892 a 899, 903 a 910, 912, 916, 918 a 924, 928 a 934, 936 y 937, 939 a 946, 948 y 949, 952 y 953, y 955 a 959, donde figura la documental bancaria acreditativa de las extracciones a las que nos hemos referido producidas todas entre 2010 y 2014. Esta cuenta se surtía en sus ingresos de los pagos que se hacían a la asociación por actuaciones y trabajos que realizaban sus socios y por abono de las cuotas de esos socios.

El acusado ha negado que él extrajera esa cantidad porque como era preceptivo que concurrieran tres firmas conjuntamente y solo obra la de él, eso es acreditativo de que no extrajo ese dinero. El dinero se ha sacado de la cuenta y el banco ha presentado los recibos firmados por Valeriano como receptor de ese dinero, ya se ha reseñado la documental en la que figura la firma única de Valeriano , y Valeriano en momento alguno ha negado que las firmas de esos recibos fueran suyas. Dice este acusado que ese dinero era para pagar cosas de la asociación, trabajos de los asociados, etc, sin embargo no ha aportado ninguna prueba de ello, ni siquiera que los gastos de la asociación, se pagasen en metálico, sino que conforme consta en la documentación bancaria, constan otros pagos mediante transferencia o por cargos de facturas, véase la documental bancaria consistente en los movimientos de la cuenta de la asociación, folios 49 a 69.

Interrogado por el motivo de que en las extracciones de dinero no se pusiera concepto, mantiene que se le olvidaría al cajero, que él no sabía nada de ello, sin embargo también reconoce que le atendían distintas personas a lo largo de los años, y es sumamente significativo que ninguna de ellas, ni en las variadas ocasiones en que ha sacado ese dinero en metálico, el cajero, que no siempre era el mismo, se olvidase siempre de poner el concepto; se limitaba a firmar el recibí, lo que hace que termine reconociendo que sí fue él el que sacó ese dinero cuyo recibí firmaba sin que figurara en el recibo la causa o el destino de ese dinero que, en ningún caso ha acreditado, ni siquiera especifica a qué lo destinó, a qué pagos o conceptos de la asociación o a qué asociado iba destinado. En el informe pericial, folios 1214 a 1234, y así lo ha reiterado el perito al deponer en el juicio oral, se ha recogido que es imposible contrastar que esos devengos de dinero en metálico en los que no consta concepto alguno se corresponda con el pago de alguna factura o servicio por cuenta de la sociedad, simplemente, lo que se ha acreditado es que Valeriano , desde el año 2010 ha ido sacando dinero en metálico sin figurar un destino distinto a su propio peculio, sin recogerlo en la contabilidad de la asociación con el concepto correspondiente, y sin que obedezca a documento alguno girado contra la asociación, o se haya acreditado algún destino donde la asociación fuera deudora.

En los estatutos, norma décima se prohibía la disposición en metálico, y en la junta de 25 de noviembre se insistía sobre ello, sin embargo, Valeriano vino distrayendo dinero de la asociación en casi 50.000 euros durante 5 años en las cantidades anuales especificadas en los hechos probados. A esta cantidad debe sumarse 3000 euros que con la misma mecánica extrajo en mayo de 2015, sobre cuyo concepto dice que eran trabajos y servicios que él había prestado a la asociación. Esta cantidad no forma parte de las que el MF le atribuye como apropiadas, sin embargo, aunque ese devengo se realiza después de incoada la causa penal, (febrero de 2015), se acordó, al aportarse la documental de la extracción del dinero, de nuevo con la sola firma de Valeriano , una declaración ampliatoria en la que fue interrogado expresamente sobre ese dinero y su destino, declaración obrante al folio 1037 de las actuaciones, y cuyo importe se incluye en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, por lo que aunque han sido hechos posteriores a la presentación de la denuncia, no concurre indefensión alguna al integrarse este en el delito continuado de apropiación indebida, sobre cuyos hechos ha sido interrogado en calidad de investigado antes del dictado del auto de PPA y se reseñaban expresamente en el escrito de conclusiones provisionales.

Estos hechos obedecen a la calificación que el MF y la acusación particular han realizado como un delito de apropiación indebida del art 253 CP , si bien, esa redacción entró en vigor en julio de 2015, los hechos son anteriores, y serían encuadrables en el entonces vigente art 252 CP , artículos, el derogado art 252 y el vigente 253 que presentan una redacción similar a los efectos de la concurrencia de los requisitos para declarar cometido el delito, y en relación con las penas se remiten a las penas de los delitos de estafa , art 249 y 250 CP , que no han sufrido alteración alguna. Y ello, a pesar de que se trataba de fondos de una asociación, no cabe su ubicación legal en el art 295 CP , que aunque la cuestión jurídica no se ha planteado, al determinar ese precepto una pena menos gravosa, debemos hacer referencia a ello al considerar el Tribuna, como ya hemos apuntado, que los hechos son encuadrables en un delito de apropiación indebida al haber sido ese dinero distraído para su propio uso o beneficio, o de un tercero que es el tipo del art 253 CP , vigente en este momento, el derogado art 252.

El TS en sentencia nº 91/2013 de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009 de 12 de mayo , ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art 252 CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La STS 656/2013 de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013 de 1 de febrero y 517/2013 de 17 de junio , sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendiy el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art 295 CP las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos grave que los contemplados en el art 252 CP , de ahí la diferencia de pena.

Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art 252 CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art 252 CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009 , de 12 - 5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295).

No se va a incluir en este delito las partidas correspondientes, según el escrito de acusación particular, de unas supuestas comisiones que cobraba en mano el acusado en lugar de hacerlo a la asociación como tal. Y no se van a incluir porque no está acreditado que este acusado percibiera esas comisiones, es cierto que en autos sí que parece, conforme han declarado algunos testigos, que el intermediario se llevaba una comisión, y que en la cuenta de la asociación no aparece nítidamente percibo alguno por ese concepto, pero también lo es que ningún supuesto pagador de esas comisiones ha comparecido para declarar que se las había pagado personalmente a esa persona, ni en qué cuantía, nadie ha presenciado ese hecho, solo que en abstracto sabían que se cobraban comisiones, lo que nos hace decantarnos por no declarar probado estos extremos.

En último término, y para determinar la pena, debe especificarse que concurre la agravante específica del nº 5 del art 250 CP , al superar el valor de lo indebidamente apropiado los 50.000 euros. No se considera acogible la también agravante específica interesada por la acusación del nº 4 del mismo precepto dado que no se ha acreditado que por este motivo la asociación haya quedado en una situación perentoria económicamente. La pena del art 250 abarca de 1 a 6 años de prisión. Nos encontramos ante un delito continuado, pero por esa continuidad se llega a la suma superior a los 50.000 euros, por lo que no es de aplicación automática lo preceptuado en el art 74.1 CP , considerando el Tribunal que, dada la cuantía, el tiempo en el que se ha venido desarrollando, y el número de personas afectadas, la duración debe ser fijada en 2 años de prisión y 9 meses de días multa con una cuantía de 6 euros diarios al no constar concretamente la situación económica del penado.

TERCERO.-Los hechos referidos a la falsedad de las facturas en cuya virtud se elaboraban las liquidaciones a la Agencia Tributaria y que era la única contabilidad existente se da por probado después de que todos y cada uno de los emisores de las facturas que se han reseñado en los hechos probados han acudido al juicio oral y han negado que ellos hayan emitido esas facturas, ni han recibido ese dinero, ni han prestado los servicios que en esas facturas se recogen, ni conozcan nada del contenido de ese documento mercantil, nos hallamos ante un documento creado ex novo, y con una incidencia directa en la contabilidad. No nos encontramos ante una contabilidad maquillada, que ya podría ser constitutiva del delito societario del art 290 CP , sino ante una contabilidad inexistente en sus conceptos, al menos una buena parte de ellos, a lo que cabe añadir que se carecía de libro de mayor, ni libro de facturas, ni de ningún otro documento contable distinto de las liquidaciones que se presentaban a la Agencia Tributaria, que se hacían, entre otros documentos, partiendo de los gastos que se reflejaban en esas facturas. Así lo han afirmado los dos testigos que trabajan en la gestoría que llevan la documentación contable para la liquidación de los impuestos, ( Graciela y Carlos María ), ellos hacían esas liquidaciones en base a la facturación que Valeriano les llevaba. Si esas facturas eran falsas, así lo han asegurado cada uno de los que han comparecido en el plenario, que son las que se han declarado como mendaces, y se carece de ningún otro soporte acreditativo de que se correspondían con servicios realmente prestados, y tampoco se corresponden con pagos realizados por la entidad bancaria, no podemos sino afirmar, con el perito que también ha depuesto en el acto del juicio, que esas facturas no se correspondían con los conceptos y las personas que figuraban en las mismas. El propio acusado ha llegado a reconocer que los presuntos emisores no han participado en la elaboración de las facturas, pero que eran conocedores de ello y sabían que tenían que declarar a su vez el importe de las facturas en su declaración tributaria. Cuestión negada por todos ellos y que se compadece mal con que unas personas que pertenecían a la asociación para estar cubiertos por la Seguridad Social ante la realización esporádica de algunos trabajos como participaciones en charangas y similares por lo que solían cobrar 30 euros y el número de participaciones podían ser como mucho 5 ó 6 al año, vayan a declarar facturas con los abultados importes de las reseñadas.

Solo se han declarado como falsas las facturas cuyos supuestos emisores han comparecido al acto del juicio oral negando su suscripción personal, así como que su contenido se ajustase a la prestación de servicios que se decía, ni a ningún otro. El resto de facturas que se han incorporado a los autos, aunque presentan características similares con fuertes indicios de tratarse de la misma composición, no encuentran el aval declarativo personal ante el Tribunal por sus titulares, por lo que nos limitamos a dar por probado las facturas mendaces que se ha acreditado que sus emisores no han prestado esos servicios, ni ningunos otros que amparen esa emisión.

Y ello, conforme a la jurisprudencia del TS es constitutivo de un delito societario del art 290 CP . 'El delito societario de falsedad contable tipificado en el artículo 290 del Código Penal goza de autonomía propia, más allá de que criminológicamente se presente frecuentemente como instrumental de otros ilícitos penales; viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero (cfr. STS núm. 863/2009, de 16 de julio ).'

Y como señala la sentencia de esta Sala 228/2016, de 17 de marzo , en las SSTS 655/2010, de 13 de julio , 194/2013, de 7 de marzo , y 822/2015, de 14 de diciembre , se afirma que el tipo descrito en el art. 290 del C. Penal consiste en el falseamiento de las cuentas anuales o de otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. El falseamiento puede serlo de las 'cuentas anuales' o de 'otros documentos'. El objeto material sobre el que debe recaer este delito, con el que se trata de fortalecer los deberes de veracidad y transparencia que en una libre economía de mercado incumben a los agentes económicos y financieros, se determina en la definición legal con un ' numerus apertus' en el que sólo se singularizan, a modo de ejemplo, las cuentas anuales, esto es, las que el empresario debe formular al término de cada ejercicio económico y que comprenden el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria. Entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 del C. Penal se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado ( STS 1458/2003, de 7-11 ).

El delito se comete cuando se falsean las cuentas 'de forma idónea' para causar 'un perjuicio económico'. Y en todo caso, se distinguen dos subtipos: uno de mera actividad (la falsedad documental para subsumirse en esta figura delictiva) cuando el perjuicio no llega a producirse (Párr. 1º), y otro de resultado, cuando se ha producido (Párr. 2º).

La doctrina señala como bienes jurídicos a tutelar tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es 'el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege'.

Y en cuanto al núcleo de la conducta típica, dice la sentencia 655/2010 , 'falsear' en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal ( art. 127.1 LSA y 61 LSRL ), lo que, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad. ( STS 15-11-2018 , 14-4- 2018 y 18-3-2014 ).

Consecuencia de este devenir, está acreditado que la Agencia Tributaria ha abierto varios expedientes por IVA en los ejercicios 2010 al 2014, y expedientes sancionadores en el ámbito de la recaudación en el concepto de IVA de los ejercicios 2013 y 2014, siendo los importes de las deudas, el de 2013, 37.810 euros y 41.310,35 euros, el de 2014, y las sanciones, 2.424,40 euros por el expediente de 2013, y 5.213,06 euros por el de 2014, representando la deuda total reclamada por la Agencia Tributaria a AMEX de 86.758,80 euros. Consta en el folio 1029, un informe de la agencia tributaria en el que determina la existencia de esos expedientes, y las sanciones que le ha impuesto a la asociación, por lo que contamos con un perjuicio real y ocasionado a la asociación que en este momento y por la forma de llevar esta contabilidad falseándola el acusado ha causado unos perjuicios valorables y ponderables en esta cantidad que es la que se le reclama de 86.758,80 euros.

La pena a imponer por este delito debe ser la del subtipo agravado de haberse consumado el perjuicio, art 290 segundo párrafo CP , la pena se impondrá en su mitad superior, lo que aconseja fijar la misma en el límite mínimo dentro de esa mitad superior al no encontrar especiales razones que justifiquen mayor penalidad, quedando fijada en 2 años y 1 día de prisión, y multa de 9 meses y 1 día con una cuota diaria de 6 euros por las razones ya expuestas.

CUARTO.-Autor de estos delitos lo es el acusado al haber realizado personal y directamente los hechos constitutivos de los dos delitos declarados probados.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente lo es también civilmente de acuerdo al art 109 y ss del CP , por lo que el acusado Valeriano deberá abonar a la Asociación Regional de Músicos Extremeños, (AMEX), la cantidad de la que se adueñó y que se ha declarado probada en cuantía de 52.812 euros, reclamada por la acusación particular, y que sería la cantidad apropiada desde 2010 hasta 2015.

De esta cantidad es responsable civil la entidad bancaria Liberbank al haberse acreditado que la misma incurrió en una falta de diligencia sin la que no hubiera sido posible consumar la distracción patrimonial, y que hace que esté plenamente incluida en la previsión del art 120.3 CP .

Esa falta de diligencia que supone una infracción de reglamentos o normas internas de funcionamiento como apunta el precepto citado puede concretarse, en primer lugar a la ausencia de comprobación, de las firmas y requisitos que eran necesarios para sacar dinero de una cuenta que estaba a nombre de una asociación. En las actuaciones consta el primer contrato bancario de la cuenta de referencia en esta entidad bancaria cuya apertura se produce el 1 de junio de 1995, folios 811 y 812 de las actuaciones, y donde aparece como titular la asociación y los nombres e identidades de tres personas, en el casillero de disponibilidad indistinta o conjunta está sin rellenar. Al folio 813 se encuentra la actualización de las firmas apareciendo como partícipes la asociación, y como representantes el acusado y Mario , la fecha de ello es la de 12-12-2010. Y en el apartado de disponibilidad se reseña 'resolución asesoría'. Nada más en relación con esa cuenta se nos aporta sobre la titularidad y disponibilidad sino que al folio 745 y con fecha 29 de enero de 2015 se presenta un escrito suscrito por el acusado, Mario y Carlos comunicando al banco que por acuerdo de la junta directiva se les informa de las tres firmas que se requieren para la cuenta de la asociación en esa entidad bancaria.

De ello, a criterio de este Tribunal, podemos detraer una falta de diligencia del banco, el cual, al menos desde el año 2010 está permitiendo que una sola persona con su sola firma realice devengos de dinero de esa cuenta. Y esa falta de diligencia la detraemos de que desde que se abrió la cuenta, estaba claro que la titular era una asociación, para comprobar quienes tenían que figurar como titulares y por lo tanto con posibilidades de disposición, fuera cual fuera esa forma, a más de para poder abrir la cuenta como tal, la entidad tuvo que tener a su disposición los estatutos de la asociación. En esos estatutos se recogía expresamente la necesidad de tres firmas mancomunadas, en la norma novena, se establece abrir una cuenta en una entidad bancaria para recibir las cuotas de los socios y demás ingresos, y en la norma décima se determina que 'para retirar fondos de dicha cuenta será necesaria la firma conjunta del presidente, secretario y tesorero, y siempre será efectuada mediante talones nominales'. Al conocimiento de ello responde el hecho de que entre los partícipes figurasen las tres personas que desempeñaban esta función cuando se abrió la cuenta, así como tenían conocimiento de la fecha de constitución al haberla reseñado en el documento de apertura, el 25-8-1993. Y la comunicación con copia del acta de la asamblea en la que se nombró a Valeriano y que también la ha incorporado el banco al folio 744, innecesario trámite si no fuera porque entre los autorizados estaba el presidente. Si seguimos con el análisis de la documental que se ha incorporado por la entidad bancaria nos encontramos con el documento de actualización de las firmas o personas y nos encontramos con el documento obrante al folio 813 que data del año 2010 y en el que, al expresar la disponibilidad no se especifica claramente la misma al reseñar 'resolución asesoría', lo que como poco nos indica que el banco no tenía clara la forma de disponibilidad, y aún así, y siendo este el documento de disponibilidad que se aproxima más a las fechas en las que se atribuye la distracción del dinero, la entidad bancaria, sin adoptar la más mínima precaución permitía que Valeriano con su sola y exclusiva firma dispusiera de los fondos en metálico que consideraba, sin especificar concepto y sin ponerle el más mínimo reparo ni proceder a ninguna comprobación. Este actuar de no realizar la más mínima comprobación sobre la capacidad de disposición se mantiene por el banco incluso una vez que en enero de 2015, se le comunica cuáles son las tres firmas que se requieren para disponer del dinero de la cuenta, y aún así, en mayo de 2015 vuelve a permitir que Valeriano , con su sola firma saque 3000 euros de esa misma cuenta. Este devenir no puede sino tildarse, a criterio del Tribunal de falta de diligencia por parte de la entidad bancaria, con cuya actitud ha permitido consumar esas distracciones en metálico sin guardar ningún requisito ni asegurarse de que la disponibilidad de una cuenta cuyo titular es una asociación, lo fuera de forma indistinta cuando además figuraban varios partícipes.

Todo ello en aplicación de la jurisprudencia del TS recogida en sentencias como las de 22-3-2007 que dice que 'conocido ha de ser el principio general de 'alterum non laedere', en virtud del cual la actuación negligente origina una obligación de reparar el daño causado. Es más, en el caso enjuiciado, como más adelante se dirá, en realidad, el verdadero perjudicado por el engaño sufrido no debió ser el titular de la libreta de ahorros, sino el propio banco, al convertir el contrato de depósito irregular al depositario en propietario del dinero custodiado.

El supuesto ha sido ya resuelto por la jurisprudencia de esta Sala Casacional (STS 91/2005, de 11 de abril ), y a sus argumentos nos remitimos. Un caso similar también, no idéntico como el anterior, es el resuelto por la STS 615/2002, de 12 de abril de 2002 , cuya doctrina es la siguiente: La responsabilidad civil subsidiaria solicitada lo es al amparo del número tercero del art. 120 del Código Penal , precepto éste mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la 'culpa in vigilando', 'culpa in eligendo', o la 'culpa in operando', que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ('cuius commoda eius incommoda'), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: 'las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran producido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

Desde la Sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 1986 , ya dijimos que por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art 307.3 del Código de Comercio , por el cual, al quedar el dinero confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada, de modo que si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, esto es, la entidad bancaria, en el caso. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones ( arts. 1156 y siguientes del Código Civil ), pues la obligación del depositario de devolver la cosa depositada ( arts. 1766 CC y 306 Ccom .) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como dice el art. 1162 del Código Civil . Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma jurídica no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. De modo que, como ya adelantábamos, el perjudicado por tal delito (en el caso, extracción de dinero mediante cheque falsificado mediante imitación de la firma de su titular) es el propio banco o caja de ahorros, y no el titular de la cuenta.

Al no haberse hecho así en estos autos, sino que la entidad bancaria permanece situada en el lado pasivo del proceso penal, la solución pasa por la declaración de la misma como responsable civil directo, o como responsable civil subsidiario, que es cómo se ha planteado el asunto, de modo que su situación ha variado, arrastrando el inicial concepto de perjudicado y responsable ante el titular de la cuenta, al de responsable civil frente al mismo, pudiendo ejercitar dicho titular tales acciones civiles en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, pues puede ser resuelta dentro de los parámetros (jurídico-privados) que el proceso penal español permite, con tal que exista la oportuna rogación (acción civil entablada conjunta o separadamente de la penal) y posibilidad de defensa como tal responsable civil (personación en este concepto y oportunidad probatoria). Por eso, las Sentencias de esta Sala Casacional de 6 de diciembre de 1954 , 14 de mayo de 1963 , 14 de noviembre de 1967 y 24 de septiembre de 1968 declararon, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de cheques falsos o falsificados, que es la entidad bancaria y no el cuentarrentista, la perjudicada por la defraudación, llegándose a afirmar que si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregará a la misma y no a su cliente, ya que es obvio que tiene que devolver a la cuenta corriente del cliente las cantidades que indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados al comprobar la legitimidad de los cheques.

Estamos en presencia, en definitiva, de una responsabilidad cuasi-objetiva para el librado, con presunción de culpa civil, basada en el criterio del riesgo profesional, y por tanto de un especial deber de garantía que la ley impone a las personas directoras del establecimiento por su omisión de impedir la comisión de delitos o faltas, de efectos no penales, sino exclusivamente patrimoniales, sin que sea necesario precisar la persona física infractora del deber legal o reglamentario, con tal que se encuentre dentro del círculo de la actividad que resultó insuficiente para impedir la consumación delictiva y en el ámbito espacial de su dirección o control'.

Criterio que la más reciente sentencia de 16-7-2009 termina fijando en los siguientes términos:'La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a titulo de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP ). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad publica o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido 'no se hubiera producido sin dicha infracción'. Más debemos reparar que el binomio infracción- daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3 , el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al circulo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad.

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando', como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal'.

Esta responsabilidad civil, considera este Tribunal, y como ha sido interesada, que ha de ser subsidiaria a la directa del condenado porque el título invocado por la acusación particular para que esa responsabilidad civil se incluyese en esta sentencia penal lo fue el art 120.3 CP , y la responsabilidad que este precepto establece lo es con carácter subsidiario al iniciar el mismo con la siguiente definición: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente...' lo que nos conduce a esa subsidiariedad que, en otro caso, si el título de responsabilidad hubiera sido de ámbito civil, como apunta el TS en la primera de las sentencias citadas, podría, en su caso, haberse declarado directa, pero en el presente supuesto de debate procesal, pedida esa responsabilidad civil en virtud de lo establecido en el art 120.3 CP , consideramos que la responsabilidad de la entidad bancaria es subsidiaria y limitada a la cuantía que ha sido constitutiva del delito continuado de apropiación indebida, 52.812 euros al no haber tenido participación alguna esta entidad en los demás hechos probados constitutivos del delito societario.

SEXTO.-Las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular se imponen al condenado autor, art 123 y ss CP .

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DebemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Valeriano , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por un delito societario, ya definido, a la pena de 2 años y 1 día de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y 9 meses y 1 día de multa con cuota diaria de 6 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Las costas procesales de esta causa se imponen al condenado, incluidas las de acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Valeriano indemnizará a la Asociación Regional de Músicos Extremeños, (AMEX) en la cantidad de 52.812 euros por el delito de apropiación indebida, cantidad de la responderá en concepto de responsable civil subsidario Liberbank, esta cantidad devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago. Y por el delito societario, Valeriano indemnizará a la Asociación Regional de Músicos Extremeños, (AMEX) en la cantidad de 86.758,80 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del condenado, dictado por el Juez de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.