Sentencia Penal Nº 241/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 40/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-1-2014-0008838
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000040/2020- APELACIONES - JU -
Dimana del Nº 000239/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
Apelante: MINISTERIO FISCAL
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Apelado: GIP ALICANTE NINE S.L.
Arsenio
Letrado: DEVESA GARCIA, ANA BELEN
DEL VALLE JIMENEZ, JUAN
Procurador: GARCIA CAMPOS, GLORIA
GARCIA CAMPOS, GLORIA
SENTENCIA Nº 241/2.020
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ
En Alicante a veintiseis de junio de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
02/09/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000239/2016,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 108/2014 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante. Habiendo
actuado como parte apelanteMINISTERIO FISCAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y como

parte apelada GIP ALICANTE NINE S.L.; Arsenio ; representado por la Procuradora Dª. GARCIA CAMPOS y
asistido por la Letrada Dª ANA BELEN DEVESA GARCIA; y D. JUAN DEL VALLE JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- El acusado Arsenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha sido administrador único de la mercantil GIP ALICANTE NINE S.L desde el 22 de Febrero de 2006, fecha en la que da comienzo a sus operaciones mercantiles teniendo por objeto 'actividades de diseño especializado'.

Entre el año 2008 y el 2012 (año en que dejó de tener actividad comercial real) dicha mercantil tuvo en situación de alta/baja en la Seguridad Social un total de 235 trabajadores distintos, obteniendo beneficios. En fecha 10/05/12 la empresa tiene 20 trabajadores dados de alta y en fecha 22/05/12 tiene de alta 10 trabajadores.

En dicho periodo de tiempo (entre el año 2008 y el 2012) el acusado, faltando de modo consciente y voluntario a las obligaciones de la mercantil a la que representaba, no ingresó las cuotas correspondientes de la Seguridad Social, lo que supuso que se generara una deuda que ascendía a 712.171,57 euros (a fecha de 10 de Febrero de 2014), correspondiendo a las siguientes: el año 2008 un total de 161.072'50 euros (a razón de 101.769'70 euros de principal, 24.105'91 euros de recargo, y 35.196'89 euros de intereses); el año 2009 un total de 140.973,40 euros (a razón de 96.492'47 euros de principal, 12.298'49 euros de recargo, 25.182,44 euros de intereses); el año 2010 131.599'38 euros (a razón de 93.797'54 euros de principal, 18759'50 euros de recargo y 19.042'34 euros de intereses); el año 2011 un total de 151.863 '09 euros (a razón de 113.334'44 euros de principal, 22.666'87 euros de recargo y 15.861 euros de intereses); y el año 2012 un total de 120.579'54 euros (a razón de 92762,97 euros de principal, 18.605,40 euros de recargo y 9.211,17 euros de intereses). Ello no obstante la entidad no abonó ninguna de las cuantías adeudadas pese a que al acusado se le notificaron las providencias de apremio y en Mayo de 2012 la derivación de deuda solidaria.

Se acredita que el último ejercicio en el que la mercantil efectuó depósito de cuentas anuales en el Registro Mercantil fue el relativo al 2007.

Consta probado que el acusado no procedió a instar la liquidación o disolución de la mercantil ni solicitó la declaración de concurso.

Las Diligencias Previas que contienen el atestado policial fueron incoadas el 18 de marzo de 2014 de acuerdo con Auto del Juzgado de dicha fecha, en el que se acordó la declaración de investigado del Sr. Arsenio , por lo que los presuntos delitos de defraudación a la Seguridad Social del art. 307 C.P por los que se han formulado acusación cometidos hasta febrero de 2009 (cómputo de los cinco años anteriores, conforme al art. 131 C.P) han prescrito.

Con la prueba practicada no se acredita el elemento subjetivo del delito del art. 307 C.P consistente en 'defraudar' eludiendo el pago de las cuotas. La intención fraudulenta o elemento de defraudación no ha quedado probado.

No consta acreditado el dolo y ánimo de defraudar en perjuicio de sus acreedores del art. 257 C.P. No se acredita que el acusado Arsenio ocultara cantidad alguna en perjuicio de sus acreedores ni que tuviera intención de ello.'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D.

Arsenio y GIP ALICANTE NINE S.L de los delitos de defraudación contra la seguridad social del art. 307 C.P en relación con el art. 74 C.P, por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Arsenio del delito de alzamiento de bienes del art. 257 C.P, por el que venía siendo acusado por la acusación particular de forma alternativa, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por MINISTERIO FISCAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO: La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve a Arsenio y a GIP ALICANTE NINE S.L., de los delitos de defraudación contra la seguridad social y del delito de alzamiento de bienes.

La Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia fundado en error en la apreciación de la prueba e infracción de derecho por inaplicación del artículo 307.1 CP.

Entiende el organismo recurrente que hay prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado en relación con el delito de defraudación contra la seguridad social.

Subsidiariamente, en el caso de que no haya sentencia condenatoria por el delito mencionado, interesa una sentencia condenatoria por el delito de alzamiento de bienes.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989), siendo conocido que el principio de libre apreciación de la prueba corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales de instancia, como consecuencia de los principios de inmediación y oralidad que rigen en el juicio oral, acto culminante del proceso penal ( art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que tiene su contrapeso en la obligación de motivación de la sentencia (120.3 de la Constitución), siendo la Juzgadora a quo que tuvo contacto directo con la práctica de la prueba, quien ha de valorarla.

La Magistrada de instancia, después de apreciar directamente la prueba practicada en el juicio oral, manifiesta en la sentencia en relación con el delito de defraudación contra la seguridad social, que 'se han presentado los documentos de cotización al sellado en plazo y no se tiene conocimiento de la existencia de faltas de alta.

En el año 2006 y 2007 se abonaron todas las cuotas a la Seguridad Social y en el 2008 parte de las mismas.

Consta solicitud de aplazamiento de 22 de septiembre de 2008 (Doc. nº 1 del escrito con fecha de entrada en el Juzgado de 29/05/19). Consta que existieron negociaciones y conversaciones con la Seguridad Social y se aportó documentación. La Seguridad Social, en todo momento, ha determinado perfectamente la deuda exigible y la ha podido reflejar en su certificación. Del procedimiento de apremio unido a autos se acredita que la Tesorería General de la Seguridad Social ha podido determinar la existencia de los bienes de la mercantil, procediendo en el año 2009 la administración al embargo de diversa maquinaria de trabajo. Con la prueba practicada no se acredita que se haya realizado alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, no consta probado que se dificultara la labor de inspección ni que se ocultaran datos a la Seguridad Social. Visto lo expuesto, no existen indicios claros y suficientes, atendiendo los términos planteados por las acusaciones y la prueba realizada como para sostener un pronunciamiento de condena con la certeza que es exigible en el Derecho Penal. La intención fraudulenta no se puede deducir de las circunstancias invocadas por la acusación; esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones (elemento objetivo), pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no ha quedado probado, sin la menor duda, razón por la que se absuelve a la entidad GIP ALICANTE NINE SL y a Arsenio de los delitos de defraudación a la Seguridad Social que se les imputaban'.

Manifiesta la sentencia de instancia en relación con el delito de alzamiento objeto de imputación por las acusaciones, que 'la explicación del acusado de que atravesó dificultades económicas, ya que en mayo de 2012 el proyecto Ciudad de la Luz comenzó a tener problemas de solvencia entrando en concurso la adjudicataria y se bloqueó desde mayo de 2012 la utilización de las instalaciones, impidiendo su uso, estando desde el año 2012 el indudablemente defraudatoria no se revela descabellada o inasumible, a la vista de la prueba analizada.

Con la prueba practicada no se acredita que el Sr. Arsenio ocultara sus bienes o cantidad alguna en perjuicio de su acreedor, Tesorería General de la Seguridad Social, tampoco se acredita que tuviera intención de ello.

El hecho de que el acusado utilizara los ingresos percibidos por la mercantil para el pago de atrasos y para el pago de lo debido a sus trabajadores, no puede ser considerado como constitutivo del tipo penal enjuiciado, ya que no hay alzamiento de bienes cuando los bienes que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor son empleados en el pago de otras deudas realmente existentes ( SSTS de 22 de octubre de 1990 y 18 de junio de 2001 ).

La falta de sustento probatorio bastante conlleva que prevalezca su presunción de inocencia y por ende la absolución por el tipo penal del art. 257 C.P . '.

La Juzgadora a quo, después de apreciar directamente la prueba practicada en el juicio oral, no adquiere la convicción necesaria para dar por probado los hechos denunciados, inclinándose hacia la sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo, recordándose que no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Juzgado de instancia y revisar el juicio valorativo de éste en virtud de una prueba personal que no hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, modificando las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 Sept., 170/2002, de 30 Sept., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, la doctrina anterior de dicho Tribunal para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia, recordándose quela jurisprudencia del TEDH ha extraído la exigencia -que ha vinculado al art. 6.1 CEDH - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 10.2 CE, a partir de lasSTC anteriormente referidas.

Esta inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara ( STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009).

Resultado de todo lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal,contra la sentencia nº 422/19 dictada el 2 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 5 BIS de Alicante en el juicio oral nº 239/16, dimanante del procedimiento abreviado nº 108/14 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.