Sentencia Penal Nº 241/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 358/2020 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

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MCS

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0164594

Procedimiento Abreviado 358/2020

Delito:De las falsedades

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Pozuelo de Alarcón

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 685/2017

Contra: D. Manuel y D. Mariano

PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Dña. Delia

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM ACEITUNO MARTINEZ

Magistrado ponente: Ilma. Sra. Almeida Castro

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 241/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Dª LUZ ALMEIDA CASTRO

_________________________________________________

En Madrid, a trece de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 685/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón, seguido por delitos de estafa y falsedad documental, contra Delia, en calidad de acusada, con carta de identidad de Portugal nº NUM000, y Pasaporte NUM001, nacida el NUM002 de 1978 en GOIANIA, BRASIL, hija de Jose Augusto y María, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Miriam Aceituno Martínez, y Letrada Eva Aragón Fernández Cavada y contra Manuel, en calidad de acusado con D.N.I. NUM003, nacido en Torrelavega el NUM004 de 1978, hijo de Jesús Ángel y Petra, representado por la Procuradora Isabel Alfonso Rodriguez y defendido por el Letrado Javier de la Riera Diaz, con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, y contra Mariano, con D.N.I. NUM005, nacido el NUM006 de 1971 en A MEZQUITA, OURENSE, hijo de Alfonso y Susana representado por la Procuradora Isabel Alfonso Rodriguez y defendido por Letrado, Pedro Resino Aragón, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª Luz Almeida Castro, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 1º del Código Penal a lo que añadió en conclusiones definitivas el artículo 393 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1 5º en relación con los artículos 16, 62 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de los que serían autores responsables Delia, Manuel y Mariano solicitando que les fueran impuestas las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, así como que fuesen condenados al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.Las respectivas defensas de los acusados elevaron a definitivas sus correspondientes conclusiones provisionales, solicitando la absolución y subsidiariamente la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.Los acusados, Delia, sin antecedentes penales, Mariano y Manuel, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, todos ellos mayores de edad, con unidad de propósito de obtener un enriquecimiento injusto, simularon, por sí o a su ruego por terceras personas, el pagaré número NUM007, por importe de 324268,06 euros, con vencimiento el 15 de enero de 2018, girado por El Corte Inglés a favor de la empresa Alphywsa S.L, de la que Delia era administradora única, y Mariano era socio. Tal pagaré era simulado, ya que el pagaré auténtico con esa numeración se había extendido por el Corte Inglés a favor del proveedor 'Me voy a tomar una caña', por un importe de 18.458,14 euros, y con vencimiento el 5 de agosto de 2017. Posteriormente, actuando conjuntamente, llevaron a cabo los siguientes hechos:

El día 20 de octubre del 2017 el acusado Manuel, tras mantener contacto con Crealsa Investments Spain, S.A., empresa dedicada al descuento de pagarés online, a través del teléfono NUM008 y del correo, DIRECCION000, se personó en la empresa CREALSA, sita en la Avenida de Europa número 26, planta 2, edificio Atica 5 de la localidad de Pozuelo de Alarcón, a recoger el citado pagaré que había presentado previamente al descuento, siendo éste un pagaré manipulado por importe de 324.268,06 euros, a nombre de la mercantil Alphywsa S.L de la que consta como administradora única Delia, tras el cese del anterior administrador Mariano en el año 2017, esposo de ésta última. Crealsa avisó a la policía ya que la operativa de descuento estaba parada, pues la empresa emisora, El Corte Inglés, les había comunicado que el pagaré presentado por Manuel era falso. El citado pagaré número NUM007 estaba anulado y emitido por otro importe y a nombre de un proveedor, no así de quién constaba en el pagaré manipulado a nombre de Alphywsa S.L con quién el grupo de empresas al que pertenece el Corte Inglés ninguna relación tiene ni ha tenido.

Manuel, fue detenido ese día, 20 de octubre de 2017, por los agentes de la policía en Crealsa, al igual que lo fue Delia cuando intentó el descuento del mentado pagaré en la oficina del Banco de Sabadell sita en el Soto de la Moraleja de Alcobendas, Madrid. Personándose la policía impidiendo la operación.

. La documentación para el descuento fue remitida a la empresa Crealsa, a través de M R W por Delia. En tal documentación, Mariano facilitaba para el abono del descuento el número de cuenta corriente NUM009 a su nombre. La negociación previa para el descuento del pagaré, la llevó a cabo Manuel a través del correo electrónico DIRECCION000 y de su teléfono número NUM008.

Ni el Corte Inglés ni el Banco de Sabadell reclaman.

Fundamentos

Antes de acometer la tarea de concretar las pruebas que sustentan el relato fáctico de la presente sentencia, debe destacarse el escaso bagaje probatorio en el que se sustentan determinados extremos del relato defensivo, tanto en lo que se refiere a la documental aportada a los autos como en lo que se refiere a las pruebas personales que se practicaron en el plenario. En este sentido, no puede dejar de sorprender que se hayan aportado tan escasos documentos en lo que se refiere a las relaciones contractuales que se alegan por las defensas. Todo lo que se acaba de exponer, ha de tener consecuencias negativas para el éxito, de las pretensiones exculpatorias formuladas por las mismas, como veremos posteriormente.

Esta sala se pronunció en la sentencia número 326/2021 de 25 de octubre, sobre las peculiaridades de la prueba en los delitos económicos. En aquel caso se ponía el acento en la escasez de prueba documental de la acusación. En el presente caso la acusación ha presentado toda la prueba y ha acreditado documentalmente todos los extremos, sin embargo la defensa no ha acreditado nada de lo que alega y que era susceptible de ser acreditado por vía documental. Motivo por el que viene al caso citar lo en ella manifestado:

'En este sentido, parece oportuno realizar algunas consideraciones de índole procesal vinculadas al derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2. de la Constitución , y a la carga de la prueba en lo que se refiere al objeto civil del proceso penal, que, pese a su aparente obviedad, no parece ocioso resaltar en el supuesto que nos ocupa,

Ha de recordarse que corresponde a las acusaciones la carga de probar cumplidamente que en la conducta de la persona acusada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal cuya aplicación se pretende, de tal manera que la insuficiente acreditación de uno de esos elementos típicos o la duda razonable sobre su concurrencia ha de dar lugar a una sentencia absolutoria.

Por otra parte, debe destacarse que para valorar la suficiencia o insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en un concreto proceso ha de tomarse necesariamente en consideración cuál es la concreta conducta delictiva que se pretende probar, pues diferentes tipologías delictivas pueden reclamar medios probatorios diversos, de tal manera que lo que puede entenderse prueba suficiente en unos casos puede considerarse insuficiente en otros. La declaración de la víctima, con ciertas corroboraciones objetivas, puede ser suficiente para considerar probada una agresión sexual, en la medida en que se trata de un delito que suele cometerse de forma oculta o clandestina y que, por tanto, resulta de imposible o muy difícil prueba por otras vías; pero, en la mayoría de las ocasiones, será insuficiente para dar por probado un delito económico, como lo es el delito de estafa, en la medida en que la propia dinámica delictiva suele llevar consigo la presentación, firma o intercambio de determinados documentos que suelen estar presentes en la actividad negocial que se despliega en determinados sectores del tráfico jurídico y económico.

En esos casos en los que suele existir documentación que deja un rastro objetivo del que extraer los indicios de la responsabilidad penal que se atribuye a la persona acusada y que, por tanto, puede ser traída al proceso por la acusación en acreditación del hecho delictivo y de su autor, no es razonable admitir que se prescinda de tan importante actividad probatoria, de naturaleza documental y objetiva, acudiendo a declaraciones de la supuesta víctima o de otros testigos a fin de que todos ellos relaten en el proceso sus subjetivas apreciaciones de unos hechos que tan fácilmente pudieron acreditarse objetivamente a través del rastro dejado por documentos de necesaria o muy probable existencia y que no son aportados al proceso sin justificación razonable. En este punto, no está de más recordar la regla admonitiva que, en el ámbito del proceso civil, se contenía en el artículo 1.248 del Código Civil -ya derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, que, tras indicar que la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos sería apreciada por los Tribunales conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadía que, no obstante, ello debería hacerse 'cuidando de evitar que por la simple coincidencia de algunos testimonios, a menos que su veracidad sea evidente, queden definitivamente resueltos los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras, documentos privados o algún principio de prueba por escrito'.

La derogación de ese precepto, obviamente, no debe llevar a la conclusión de que el principio de libre valoración de la prueba permite apartarse de tan sabia advertencia, que si ya no viene impuesta directamente por el derecho positivo vigente sí que encuentra plena acogida en nuestro ordenamiento jurídico por la vía de las reglas de la sana crítica, que, como parámetros fundamentales en la valoración probatoria, encuentran expresa cita normativa, entre otros, en los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y si ello ha de ser así en el proceso civil, con mayor razón, si cabe, ha de predicarse la vigencia de dicha admonición en el proceso penal, en la medida en que la valoración en conciencia de la prueba que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reclama lleva implícita la exigencia de una valoración crítica, racional y ponderada de los diferentes elementos de prueba que se ofrecen al Tribunal y que, como antes dijimos, han de ser puestos en relación, para determinar su eficacia, con la concreta tipología delictiva que es objeto de enjuiciamiento'.

Sobre la base de las consideraciones que acabamos de exponer, debemos señalar ahora que los hechos que se han declarado probados se sustentan en las pruebas que, en relación con cada uno de ellos, se van a indicar a continuación.

Los documentos aportados mediante copia con la denuncia interpuesta por D Isaac, como Director adjunto al Departamento de Seguridad del GRUPO DE EMPRESAS EL CORTE INGLÉS, y los originales aportados por D Juan, en nombre de Crealsa, folios 65 y siguientes.

.- Informe de trazabilidad de Crealsa, donde figuran los tres acusados, folio 9.

.- Copia de pagaré presentado al descuento. folio 10.

.- Copia de recibo de envío de documentación a través de MRW por Delia dirigido a la empresa Crealsa en Valencia. folio 11

.- Factura justificativa del pagaré presentado al descuento.Folio 12. por suministros de software.

.- Contrato de endoso o cesión de efectos entre Delia en nombre de Alphywsa S.L y Crealsa. folios 68 y 69.

.- Impresión de la cuenta de Novobanco NUM010 a nombre de Mariano, folio 16. Dicha cuenta es la que se facilitó en el contrato de descuento.

.- Comunicación de endoso a El Corte Inglés por parte de Crealsa, folio 67.

.- Autorización de Delia en nombre de Alphywsa S.L a D. Manuel. para recoger el pagaré, folio 167.

.- Correo electrónico de Juan dirigido a la policía informando del móvil y correo electrónico de Manuel, a través de los que se hicieron las negociaciones del descuento del repetido pagaré. folio 177.

.- Dicho móvil nº NUM008 marca Samsung le fue intervenido a Manuel el día de su detención, 20 de octubre de 2021. folio 217.

.- En la denuncia del representante del Corte Inglés se puso de manifiesto 'Que el Grupo de empresas al que pertenece no tiene ni ha tenido relación comercial con la mercantil ALPHYWASA,...', folio 5. Hecho admitido por los acusados, ya que el propio Mariano, en su declaración en el juicio oral, declaró que los trabajos se habían realizado para Visualmon, empresa que no ha sido nombrada en toda la instrucción y que surge en el momento del juicio oral. A ello nos referimos para indicar que pudiendo haberse acreditado las relaciones de deuda mediante documentos o facturas giradas a la empresa Visualmon, la prueba se ha limitado a declaraciones de los propios acusados, sin que ni siquiera por testifical se haya corroborado, qué no pueden sustituir lo qué en el tráfico normal mercantil está siempre documentado. Se alega qué eran una subcontrata de Visualmon y qué tal empresa era la que mantenía relaciones con el Corte Inglés. Era obligación de la defensa haber acreditado éste extremo qué no era posible conocer por la empresa denunciante, el Corte Inglés ni por Crealsa, tampoco por el Ministerio Fiscal, única acusación. En cualquier caso el señor Mariano ha admitido en el acto del juicio, que la factura al Corte Inglés que se encuentra en las actuaciones no respondía a una relación mercantil real. folio 12. El representante del Corte Inglés en el acto de juicio ratificó que El Corte Inglés no tenía ninguna relación comercial con la empresa Alphywsa S.L. sin que él mismo conozca el mercado portugues para responder sobre las posibles relaciones del Corte Inglés con Visualmon. La forma de acreditar dichas relaciones y las deudas de medio millón de euros, no puede admitirse que sean declaraciones del acusado sr. Mariano. El testigo, Sr. Basilio declaró que Alphywsa S.L, facturaba un millón de euros al año, y que cada factura era de unos 300.000 euros, datos inverosímiles a la luz del resto de los datos obrantes en las actuaciones, tales cómo que no se presentaban cuentas en el Registro Mercantil, indicativas de su inactividad. Tampoco con lo que venimos repitiendo de no haber justificado ni la actividad de Alphywsa S.L, ni la mera existencia de Visualmon. Ni por supuesto la existencia de la deuda de Visualmon hacia Alphywsa S.L. Tampoco con la propia declaración del acusado Mariano sobre la precaria situación de Alphywsa S.L, que le hizo pedir su reincorporación en la administración pública. Además de la contradicción existente entre las declaraciones del testigo de la defensa del sr. Mariano, sr. Basilio quién declaró haber ido a la ciudad de Braga a recoger el pagaré del sr, Emiliano, cita que el acusado Mariano sitúa en Tuy.

Lo que ha quedado demostrado es que la factura que contabilizó el testigo Sr. Basilio, según su declaración en juicio, tuvo que anularse de la contabilidad y admitió que no era 'habitual' que se girara un pagaré sin que hubieran efectuado servicios o proveído de mercaderías al Corte Inglés. Nos encontramos con una factura falsa y con un pagaré falso.

La Udyco explicó, folio 97, el método por el que se consiguen los pagarés, que son sustraídos a los mensajeros en polígonos industriales y se hacen llegar al falsificador, quién a su vez lo hace llegar al cobrador 'pudiendo ser algún empresario que justificaría el cobro con facturas o relación comercial inexistente'. Este es el caso, se hace valer el pagaré falso por una empresa con inexistentes relaciones comerciales con 'El Corte Inglés'.

Las alegaciones de dificultad de descuento en su propio banco, tampoco se sustentan si nos encontráramos con una empresa que, según su contable, facturaba anualmente un millón doscientos mil euros. Las declaraciones del acusado Mariano también son contradictorias con lo declarado por los testigos, el sr. Basilio, que tampoco declaró durante la instrucción, sino que solo fue propuesto el mismo día del juicio oral por la defensa del sr. Mariano, declaró que el acusado Mariano hizo sus propias gestiones de cobro del pagaré, cuando el acusado Mariano manifestó ante el tribunal que sus responsabilidades como funcionario de la seguridad social le requerían todo su tiempo, pues había estado muchos años en excedencia.

En la declaración del testigo Jacinto, folio 92, ratificada en el juicio oral, Julio, otro de los testigos, recibió un correo electrónico de Mariano que manifestaba ser el dueño de Alphywsa S.L., y haber realizado unos trabajos para el Corte Inglés y haber recibido un pagaré que necesitaba descontar. Ni Jacinto ni Julio se encuentran acusados en esta causa.

En definitiva, de la prueba practicada queda desvirtuada la presunción de inocencia de los tres acusados. Los tres han intervenido directamente en los actos nucleares del tipo, en el de falsedad no es necesario que sea de propia mano, que como vimos, suele estar encargada a profesionales. Sin embargo el Ministerio Fiscal añadió el art. 393 del Código Penal, que se refiere a los que hicieren uso de un documento, circunstancia que ha quedado sobradamente acreditada. Y en la estafa, todos ellos han intervenido. Delia envió a MRW el pagaré cuyo destinatario era Crealsa, firmó los documentos para su descuento y autorizó a Manuel para la recogida del pagaré de Crealsa y en su condición de administradora no podía desconocer las inexistentes relaciones comerciales con el Corte Inglés, ni la propia inactividad de su empresa, a pesar de declarar que solo firmaba lo que le presentaba su marido. Sin embargo, declaró conocer que Alphiwsa había realizado trabajos para Visualmon y por ello recibieron el pagaré de tal empresa, que le fue remitido a ella. Luego, conocía que el pagaré no era real pues ningún servicio habían prestado al Corte Inglés, dato que también conocía. Ella personalmente se personó en Madrid, en su condición de administradora de Alphywsa S.L. para negociar el descuento del pagaré en el Banco de Sabadell, consciente de que no existía ninguna deuda hacia El Corte Inglés. Conocía los dos datos fundamentales que debía conocer, que no se habían realizado trabajos o servicios para El Corte Inglés y que el pagaré documentaba trabajos realizados para Visualmon. Era administradora de la sociedad y no se limitaba, como declaró, a firmar lo que le ponía su marido delante.

Manuel intervino personalmente en la negociación del pagaré con Crealsa, dichas negociaciones han sido acreditadas tanto por Crealsa como por su propia defensa y fue autorizado por Delia, en su condición de administradora, para la recogida del pagaré de las oficinas de Crealsa, momento en el que fue detenido. Manuel declaró, que fue a recoger el pagaré de Crealsa porque iba a venir a Madrid a una reunión de trabajo. No parece lógico que estando el mismo día 20 de octubre de 2017, la esposa de Mariano y administradora de Alphiwsa, en Madrid, no acudiera ella misma a las oficinas de Crealsa y más significativo aún que, habiendo declarado Manuel que recibió por email la documentación para el descuento del Sr. Mariano, nos haya aportado sólo los emails existentes entre él y Crealsa y no haya aportado los emails de Mariano o Delia a él, remitiéndole la documentación. Según la UDYCO estas estafas con falsificación de pagarés necesitan organización, la falsificación de un pagaré oficial del Corte Inglés, con la numeración auténtica, necesita un alto grado de especialización y, repetimos, de organización. Delia, declaró que Mariano y Manuel hablaban por teléfono, sin que Manuel fuera empleado de Alphiwsa, es lógico deducir que para encomendar las gestiones de cobro, para el envío de la documentación, para su recogida fuera necesario mantener contactos lo que se pone en relación con la necesidad de una mínima organización para mover un pagaré auténtico que ha sido sustraído como versión más probable. Siendo del todo improbable la que nos presentan como alternativa. Trabajos prestados no acreditados, deudas inexistentes en el procedimiento, sociedades que aparecen solo en el momento del juicio y testigos sorpresa. En la documentación aportada a Crealsa para el descuento, Manuel figura también junto a Delia y Mariano, en el informe de trazabilidad de Crealsa, folio 9, lo que no se corresponde con su actuación como mero amigo. La diferencia entre Manuel, acusado en esta causa con los testigos no acusados es que ellos si efectuaron una mera labor de intermediarios, pero nunca estuvieron en posesión del pagaré, ni lo vieron, ni siquiera gestionaron su descuento. En cambio, el acusado Manuel realizó actos ejecutivos en el núcleo del tipo tanto de la falsedad del 293, hizo claro uso del documento falso e intentó su cobro participando directamente en el engaño a Crealsa.

Las alegaciones de los acusados han responsabilizado de su inactividad total en cuanto a declaraciones y aportación de documentos, en el consejo recibido de los abogados, sin que esta mera alegación pueda corroborar su versión alternativa.

Mariano ha reconocido ser administrador de hecho de Alphywsa S.L. , y es quién encargó las diferentes gestiones de cobro del pagaré tanto a Manuel como a Julio y al sr. Basilio para recoger el repetido pagaré, supuestamente, en Portugal . Su declaración sobre la precaria situación económica de .Alphywsa S.L, se contradice con lo declarado por quién llevaba supuestamente la contabilidad. La cuenta corriente que se facilitó a Crealsa para el ingreso del descuento, estaba a nombre de él.

Los emails aportados por la defensa de Manuel, el mismo día del juicio, corroboran la prueba documental ya existente en las actuaciones, todas las gestiones dirigidas a lograr el descuento del pagaré falso por parte de Crealsa fueron llevadas a cabo por Manuel, confirmando lo que ya se sabía desde el inicio de las actuaciones, la intervención de Manuel, Mariano y Delia en la facilitación de todos los documentos acreditativos de la deuda que teóricamente documentaba el pagaré, la factura falsa al Corte Inglés con un importe diferente al real, de 18.000 euros a 324.000 euros en el falso. Y distinto proveedor 'Vamos a tomar una caña' en el auténtico y Alphiwsa en el falso. Dicha prueba 'documental', los emails cruzados por Manuel con Crealsa, aportada el día del juicio, es mera reiteración de lo que ya constaba, puesto que toda la documentación que se aporta, ya había sido aportada por Crealsa, que era su destinataria. Nada nuevo y sobre todo nada de lo que las defensas tenían la obligación de haber demostrado, ni un rastro de la existencia de Visualmon, de la que no sabemos exactamente ni su nombre, ni de la deuda que esgrimen las defensas, ni siquiera la documentación acreedora de Alphiwsa S.L. Tanto Villalonga como Mariano han confirmado que nunca entablaron reclamación civil, ni penal contra Emiliano, el supuesto empresario portugues,que tampoco ha sido traído como testigo, ni contra Visualmon La versión alternativa de los hechos que facilitan las defensas, frente al relato acusatorio, no ha sido acreditada, ni es verosímil para suscitar la mínima duda en este tribunal. El testimonio del sr. Basilio fue dubitativo y a juicio del Tribunal poco fiable, no supo decir ni quién era el administrador de Alphiwsa, ni supo especificar la deuda de Visualmon.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de falsedad en documento mercantil, previsto en los artículos, 390.1.1º, 392.1, y 393 en concurso medial del artículo 77, con un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto en los artículos 74, 248. y 250,1 5º, en relación con los artículos 16 y 62 todos ellos del Código Penal, de los que resultan autores responsables los acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal, debiendo analizarse, por separado, la concurrencia de los elementos típicos de cada uno de los referidos tipos delictivos y la relación de concurso medial existente entre ellos.

1.1. Delito de falsedad en documento mercantil

En las conductas de los acusados que se recogen en los hechos probados concurren todos los elementos típicos del delito de falsedad documental, ya definido, toda vez que los acusados procedieron a introducir en el tráfico jurídico un pagaré falso, en la medida en que no reflejaban una relación jurídica realmente existente con el Corte Inglés de la que todos ellos eran conscientes e hicieron uso de él ante el Banco de Sabadell y Crealsa, en perjuicio de ambas entidades y de El Corte Inglés..

La STS 353/22 en el caso del libramiento y cobro de un pagaré simulando su justificación con facturas falsas señala en sintonía con la resolución de esta Sala ya citada: 'Ni el silencio, tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada.

Pero ello no supone que el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa -vid. considerandos 22 a 28 de la Directiva 2016/343 -, no pueda decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones.

Aprovechamiento que no es, por tanto, probatorio sino argumental y que responde a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

En resumen, el silencio de la persona acusada o la explicación inverosímil ofrecida por esta no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación -vid. SSTS 299/2021, de 8 de abril Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-04-2021 (rec. 1593/2019); 10/2022, de 12 de enero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-01-2022 (rec. 499/2020 )-. '...

'Como tampoco se decanta del hecho probado irrelevancia falsaria porque la contabilidad de la empresa no detectara la irrealidad de lo facturado. Es cierto, como hemos reiterado desde una perspectiva decididamente funcionalista, que para la existencia de la falsedad documental no basta con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental, por lo que carece de relevancia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. SSTS 318/2017 de 1 de febrero ; 138/2022, de 17 de febrero Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2022 (rec. 5522/2020 )-.

Pero este no es el caso. Se pretendió prestar cobertura material a un acto ilícito de distracción cometido por un gestor de la mercantil presentando una factura que reunía apariencia de auténtica para que fuera contabilizada como giro propio de la empresa. La no detección en un primer momento por parte de los responsables de la gestión contable y de los pagos de la realidad simulada no priva de idoneidad lesiva a la acción falsaria desarrollada. Esta, en los términos que se declaran probados, comprometió sensiblemente las funciones documentales. La lesividad justifica, en formulación clásica, 'el interés penal de la punición' -vid. ya citada, STS 138/2022 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2022 (rec. 5522/2020 )-'

La STSJ 76/22 de 24 de febrero declara lo que debe considerarse documento mercantil. :

'Con referencia a la sentencia de esta Sala núm. 35/2010, de 4 de febrero , insiste en que 'es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil , ha declarado ya desde la sentencia de 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las sentencias 1148/2004 , 171/2006 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-02-2006 (rec. 1652/2004) y 111/2009 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-02-2009 (rec. 148/2008 ), que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos. También son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( sentencia 788/2006, de 26 de junio ).'<.

Y la STS 893/21 de 18 de noviembre se pronuncia sobre la falsedad y el dolo falsario:

'Con referencia a la inexistencia de dolo falsario e intención de causar un perjuicio económico, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS. 349/2003 de 3.3 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-03-2003 (rec. 3113/2001 )).

Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 25/10/2004 (rec. 396/2004 )Dolo falsario.).

Ahora bien, a diferencia de cuando se trata de documentos privados, no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial, el aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse o no. Así la STS. 19.2.2003 , recuerda que la falsedad documental en documento mercantil no requiere perjuicio efectivo ni intención de causarlo y se satisface con la mera alteración de la eficacia probatoria, de constancia o perpetuación del documento, a través de cualquiera de las conductas descritas en su día en el artículo 390 del Código Penal .

Asimismo -como precisa la STS. 204/2008 de 8.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-05-2008 (rec. 1835/2007 )- la cuestión de la inocuidad de la falsificación se refiere a la insignificante alteración de la función probatoria del documento. Consecuentemente, será de apreciar cuando el documento alterado no permita probar un hecho diverso del contenido en el documento original o cuando la alteración del hecho constatado no determine la constatación de un hecho diverso del que se quiere constatar a los efectos de la prueba que el documento debe satisfacer. Desde esta perspectiva es erróneo el punto de vista del recurrente en tanto pretende que la cuestión depende o puede depender del tipo subjetivo del delito. En efecto, no se trata de si el autor tuvo o no 'ánimo dañoso' o de si pretendía causar perjuicio, sino, como se dijo, de si la falta de veracidad altera o no la función probatoria del documento. El tipo subjetivo se dará, a su vez, cuando el autor haya sabido del riesgo concreto que su acción generaba respecto de la alteración de dicha función del documento.'

En relación a ello, respecto a la alegación defensiva de la inocuidad del pagaré para causar el engaño, el mismo no era burdo, sino que era una copia exacta de un pagaré original del Corte Inglés, incluso su numeración, habiéndo sustituido los datos por unos inveraces. El pagaré original fue alterado porque él original era por importe de 16.000 euros, el emisor era un proveedor del Corte Inglés 'Vamos a tomar una caña' y fue anulado, precisamente en agosto de 2017, fecha que concuerda con las fechas en que indiciariamente fue sustraído para su falsificación. El pagaré tiene fecha de septiembre y las detenciones, se produjeron en octubre de 2017, encajando en todas las circunstancias. La STS 520/20 de 16 de octubre recoge:

'De modo que la conducta descrita en el relato probado (a cuya intangibilidad hemos de estar al tratarse de un motivo por error iuris), en modo alguna resulta inocua, sino que lesiona de pleno el bien jurídico que el tipo falsario funcionalmente tutela, especialmente la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento.'

La STS 138/22 de 17 de febrero señala: 'La doctrina de este Tribunal, desde una perspectiva decididamente funcionalista, ha insistido en que para la existencia de la falsedad documental no basta con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental por lo que debería negarse su existencia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. STS 318/2017 de 1 de febrero -'.

En nuestro caso desde una perspectiva 'ex ante', el pagaré era absolutamente idóneo para crear ese riesgo en el tráfico jurídico. Era una copia exacta en cuanto al formato y número de pagaré y reunía todas las condiciones para ser un pagaré válido. Tanto desde el punto de vista del delito de falsedad como desde el punto de vista del delito de estafa al considerarse un engaño suficiente, bastante, idóneo y también antecedente.

En el mismo sentido viene a pronunciarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 ( STS nº 664/2020), en la que puede leerse lo siguiente:

'Por último, hemos destacado que con la punición de la falsedad documental se trata de evitar que tengan acceso a la vida civil, mercantil o administrativa, elementos probatorios falaces que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para los intereses o las partes afectadas, todo ello en razón a la necesidad de proteger la seguridad del tráfico jurídico ( STS 679/2008, de 4 de noviembre ), de manera que es necesario que el documento falso cuente con los mínimos requisitos para producir estos efectos".

Por otra parte, es indudable la existencia en la conducta de los acusados del dolo falsario exigido por el tipo del delito de falsedad documental por el que se formula acusación, pues basta para la concurrencia del elemento subjetivo del tipo la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad, de tal manera que el dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se introduce en el tráfico jurídico contiene la constatación de hechos no verdaderos, siendo irrelevante que el daño llegue o no a producirse. Es decir, como viene declarando una doctrina jurisprudencial cuya reiteración excusa de concreta cita, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es.

En definitiva, en el caso que nos ocupa, los acusados, de forma consciente, introdujeron en el tráfico jurídico un documento que generaba la apariencia de existencia de un negocio jurídico realmente inexistente, lo que colma las exigencias típicas del delito de falsedad documental.

Los acusados no han declarado en toda la instrucción acogiéndose a su derecho a no declarar. La primera versión que ofrecen es la que hacen en el juicio oral. Han admitido que realmente no existía ninguna relación comercial entre la la empresa Alphywsa S.L, y El Corte Inglés sino que documentaban en ese pagaré deudas con otra compañía que supuestamente, ya que no se ha acreditado, ni intentado acreditar, podía facturar al Corte Inglés. El ánimo de lucro, incluso en la versión exculpatoria, existe pues tal y como declaró el acusado Mariano, trataba con el mismo de hacerse pago de las deudas que Visualmon tenía contraídas con Alphywsa S.L. En pura lógica, lo correcto es que si Visualmon era realmente acreedor de El Corte Inglés, dicha empresa hubiera emitido la factura, el descuento y hubiera abonado su deuda, sin elaborar un pagaré falso e intentando su descuento.

La acreditación de que tales deudas hubieran sido reales correspondía a las defensas y las mismas no han sido acreditadas. No se ha acreditado actividad de la mercantil Aphywsa S.L, y ni siquiera tienen depósito de cuentas de lo que se presume su inactividad, según se acredita al folio 7 de las actuaciones..

1.2. Delito continuado de estafa

Es indudable que en los hechos declarados probados de la presente sentencia concurren los elementos típicos del delito continuado de estafa, ya definido, como vamos a ver a continuación.

En este sentido, debe señalarse que concurren los elementos típicos del delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en los hechos declarados probados, al haber procedido los acusados a tratar de descontar el pagaré falso en dos ocasiones, una ante Crealsa y otra ante el Banco de Sabadell, adjuntando un pagaré con apariencia legítima de El Corte Inglés.

Es indudable también que los dos episodios, narrados en los hechos probados de la presente sentencia, constitutivos de estafa, se integran en la unidad jurídica que constituye el delito continuado contemplado en el artículo 74 del Código Penal, en la medida en que los acusados realizaron los respectivos hechos relatados 'aprovechando idéntica ocasión',

No procede, como pretende la defensa de Manuel, hacer aplicación del denominado 'principio de autorresponsabilidad o autoprotección', a fin de excluir la tipicidad objetiva del delito de estafa sobre la base de una supuesta falta de idoneidad del engaño a la hora de comprobar la veracidad de lo que el acusado relataba. Y ello en base a una reiterada y sobradamente conocida jurisprudencia, de la que son exponente, entre otras y como más recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2020 ( STS nº 520/2020) y de 20 de mayo de 2021 ( STS nº 437/2021), señalando en la primera de ellas ( STS nº 520/2020), textualmente, lo siguiente:

"2. La sentencia de esta Sala Segunda 331/2014, de 15 de abril , luego reiterada en múltiples ocasiones como las SSTS 301/2018, de 19 de junio ó 704/2018, de 15 de enero de 2019 , en todo caso ya, jurisprudencia pacíficamente adoptada, pone coto a la aplicación de un elemento extranormativo, como el invocado por el recurrente, en detrimento del establecido típicamente: 'engaño bastante'.

'Acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

[.................................]

'En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada'

'En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en elart 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño".

En el mismo sentido, en la segunda de las sentencias citadas ( STS nº 437/2021) se señala, textualmente, lo siguiente:

"... el delito de estafa, no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño 'burdo', 'de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

En definitiva, en atención a la jurisprudencia más reciente, no cabe, en el supuesto que nos ocupa, considerar excluida la tipicidad del delito de estafa, por el hecho de que el pagaré fuera a ser inevitablemente descubierto. puesto que, formalmente era idóneo para el engaño, sin que se tratara de engaño burdo.

1.3. Concurso medial entre los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y estafa

Con carácter general, en lo que se refiere al concurso medial de delitos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 ( STS nº 663/2019) recuerda que la expresión 'medio necesario' que es utilizada en el artículo 77 del Código Penal ha de operar en el contexto real del acontecimiento que se enjuicia, debiendo analizarse la unidad del hecho no en el orden teleológico individual, sino en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva, sin que la necesidad pueda medirse exclusivamente en abstracto, destacando que la relación concursal medial se producirá cuando la relación sea necesaria, lo que deja fuera de ese tipo de concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, debiendo entrar en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes.

Sigue diciendo la misma Sentencia, textualmente, lo siguiente:

"La dificultad para determinar la existencia, o no, del concurso medial, estriba en dar un concreto contenido a la expresión de 'medio necesario' que exige el presupuesto del concurso. En principio, esa relación hay que examinarla desde el caso concreto exigiendo que la necesidad exista objetivamente, sin que baste con que el sujeto crea que se da esa necesidad. Ahora bien tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea.

Parece que un criterio seguro para la determinación de la 'necesidad' es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental.

Sucede sin embargo ( STS 492/2016, de 8 de junio ) que en el concurso medial la conexión entre ambas infracciones es una relación teleológica de medio a fin, relación de necesidad que debe ser entendida en un sentido concreto y taxativo, no bastando el plan subjetivo del autor sino que será preciso que en el caso concreto un delito no pueda producirse objetivamente sin otro delito que esté tipificado como tal de forma independiente.

Así, la STS 590/2004, de 6 de mayo :

En términos generales afirmamos la concurrencia en concurso medial, cuando conforme al art. 77 del Código Penal de 1.995 , un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor. 'El art. 77 se refiere a medios necesarios es decir, ineludibles por parte del autor'. Resolución donde se concluye: es obvio que para la detención ilegal no es precisa, en sentido objetivo, la causación de lesiones físicas, por lo que su concurrencia será de acuerdo a las normas del concurso real.

De igual modo, la STS 294/2012, de 26 de abril , indica que para la existencia de concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que puede decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro.

Por ello hemos dicho en STS 326/98, de 2 de marzo ; 123/2003, de 3 de febrero ; 297/2007, de 13 de abril , que para que proceda la estimación del concurso instrumental no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad medial no ha de ser contemplada solamente en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino también al aspecto objetivo o real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haber realizado previamente el o los delitos precedentes, pues el precepto atiende la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no al orden teleológico individual.

Por consiguiente, no es suficiente con que las diversas acciones aparezcan concatenadas por un propósito delictivo previo, sino que resulta inexcusable que se hallen ligadas por elementos lógicos, temporales o espaciales.

'No es fácil constatar -dice la STS 297/2007 - el requisito de la necesidad medial, pero la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que no es posible la contemplación abstracta de la cuestión, lo que haría imposible la estimación del fenómeno jurídico, sino en concreto, eso es, se ha de analizar si de la específica situación fáctica del delito medio resulta imprescindible para posibilitar o asegurar la comisión de otro. Se produce de esta forma una determinada inescindibilidad de las relaciones tópicas, que alcanza su máxima expresión en el denominador 'juicio hipotético negativo', que debe efectuarse en una consideración 'ex ante', comprobado si en esa concreta situación el segundo delito no hubiere podido producirse de no haberse cometido previamente el delito medio'".

En el supuesto que nos ocupa, el delito de falsedad en documento mercantil se encuentra en relación de concurso medial con el delito continuado de estafa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal, pues los acusados, de forma consciente, introdujeron en el tráfico jurídico un documento que generaba la apariencia de existencia de un negocio jurídico realmente inexistente, con la finalidad de lograr el convencimiento de terceros de que se había devengado lícitamente el pagaré y conseguir así que tales terceros realizarán disposiciones de dinero en supuesto cumplimiento de lo pactado en ese negocio jurídico, pero cuyo destino no era otro que el ilícito enriquecimiento de los acusados a través de esas disposiciones patrimoniales movidas por el engaño, que en el presente caso no llegaron a realizarse, encontrándonos ante tentativa. En nuestro caso, no se trataba de engañar al Corte Inglés, quién podía detectar con toda seguridad la falsedad del pagaré que les figuraba como anulado, sino de un engaño idóneo para las empresas de descuento, que hubieran resultado perjudicadas, ante el seguro impago del Corte Inglés y la falta de solvencia de Alphiwsa, A este respecto añadir que el capital social de Alphiwsa es elevado, formalmente, pero vista su escritura de constitución se valoran y aportan al capital social meros proyectos del acusado Mariano.

SEGUNDO. Penas a imponer a los acusados

Estando los delitos de falsedad documental y estafa en relación de concurso medial, procede imponer la pena prevista en el artículo 77.3 del Código Penal.

En este sentido, al delito de falsedad en documento mercantil consumado le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 74.2 y 392 del Código Penal, una pena de prisión que se movería en un arco penológico que iría de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El tipo del art. 393 impone la pena inferior en grado, es decir que claramente la infracción más grave sería la estafa continuada agravada, a pesar de ser en tentativa. La estafa agravada del art. 250 5. tiene pena señalada de prisión entre de uno a seis años y multa de seis a doce meses, siendo continuada según el art. 74 le corresponde la pena señalada para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir la mitad superior se sitúa entre 3 años y medio de prisión a 6 años. y al ser en tentativa, arts 16 y 62 le corresponde la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley al delito consumado, es decir, bajando un grado le corresponde una pena de un año y nueve meses de prisión. Por otra parte, la aplicación del concurso medial del art. 77 3, le corresponde una pena superior a la que hubiera correspondido por la infracción más grave considerándose adecuada y proporcionada por el Tribunal, la de Dos Años de Prisión, que es lo que solicita la acusación en el concreto caso que nos ocupa y que es pena superior a la de la infracción más grave y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad criminal del artículo 53 del CP en caso de impago y condena a cada uno de ellos a un tercio de las costas.

Se impone dicha cuota diaria de seis euros para la pena de multa, al no constar acreditado que los acusados se encuentren en una situación económica que justifique la imposición de una cuota diaria más elevada, en atención a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal, sin que tampoco resulte procedente la imposición del mínimo legal absoluto de esa cuota diaria, fijado en dos euros, que ha de quedar reservado, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita, para situaciones de indigencia o miseria, en las que no consta que se encuentre el acusado.

Respecto de la atenuante de dilaciones indebidas alegadas por las defensas, ha de precisarse, en primer lugar, que únicamente el Letrado defensor de Manuel ha puesto de manifiesto las paralizaciones que se alegan. Así se reclama un periodo de paralización entre el auto de apertura de juicio oral de fecha 16 de mayo de 2019 hasta la vista oral, 34 meses.

El asunto se reparte a la sección cuarta el día 29 de abril de 2020. Coincidiendo con la pandemia, siendo causa sin preso se efectuó una primera citación a juicio oral, folio 192 en la que se produjo suspensión por causa de las defensas de Delia y Mariano. El juicio estaba señalado para el día 15 de septiembre de 2021 en un primer momento. Habiéndose celebrado el día 17 de marzo de 2022. El único periodo de paralización esgrimido por la defensa de D. Manuel, no es imputable a esta sala, no se trata de una dilación indebida ni extraordinaria como requiere la atenuante, tampoco se ha alegado ningún perjuicio derivado de tal duración.

TERCERO. Responsabilidad civil

Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Y, de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto y demás concordantes, no procede señalar dicha responsabilidad civil, al haber quedado la estafa en grado de tentativa y no haberse llegado a causar perjuicios a terceros, sin que hayan sido reclamados dichos perjuicios.

CUARTO. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a los acusados al pago de las costas procesales en la proporción de un tercio a cada uno de ellos.

QUINTO. Recurso de apelación

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Delia, Manuel, y Mariano, como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, ya definido, en concurso medialcon un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA INTENTADA, igualmente definido, a la pena de dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena a cada uno de ellos de nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad criminal del artículo 53 del CP en caso de impago y condena a cada uno de ellos a un tercio de las costas..

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.