Sentencia Penal Nº 242/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3982/2004 de 03 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 242/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MIGUEL CARMONA RUANO

MAGISTRADOS:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

CARLOS LUIS LLEDÓ GONZALEZ

Penal Sevilla nº 4

APELACIÓN ROLLO NÚM. 3982/2004

ASUNTO PENAL NÚM. 391/2002

En la ciudad de SEVILLA a tres de junio de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Maribel . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Penal Sevilla nº 4, dictó sentencia el día 22 de Marzo de 2.004 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Condenando a Maribel como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, 6 MESES DE MULTA CON CUOTA DE 1,21 EUROS (217,80 EUROS) QUE LLEVARAN LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA CASO DE IMPAGO POR INSOLVENCIA Y COSTAS DEL JUICIO."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Maribel y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "El día 13-9- 2000 la acusada Maribel ( mayor de edad, sin antecedentes penales) separada de hecho de su esposo Lucas desde julio del mismo año y en trámites de separación judicial, en el establecimiento de telefonía denominado J.P. Móvil II sito en la Avda Eduardo Dato nº 26 de esta ciudad consiguió adquirir un teléfono MOVISTAR y suscribir un contrato de servicios de telefonía con telefónica Móviles España S.A. a nombre de su marido imitando por tres veces la firma de éste en el documento, poniendo su NIF y ordenando el pago en una cuenta del BBVA de Carmona donde aparecían los dos como titulares."

Fundamentos

PRIMERO- Interpone recurso Maribel alegando error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, e infracción de penal por aplicación indebida de los artículos 392 y 390 1º. 3º del Código Penal que tipifican el delito de falsedad en documento mercantil.

Con carácter previo, y sin perjuicio de lo que después se dirá, es preciso analizar si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la participación de la acusada en el hecho que se le imputa.

La Juzgadora a quo para formar su convicción ha tenido en cuenta las declaraciones de la acusada, las manifestaciones del perjudicado, el resultado de la pericial caligráfica, así como la documental. La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido. Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como valida la prueba de " indicios", así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85 se declaraba que "..la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum", que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social..". Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoria del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad. Pues bien, si la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe limitarse a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulta arbitraria o injustificada, teniendo además en cuenta las ventajas que en esa valoración tiene favorecido por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, se debe concluir que de lo actuado, no habiéndose practicado ninguna otra actividad probatoria, no puede considerarse injustificada la efectuada, sustituyéndose el relato de los hechos declarados probados por la interesada versión de los mismos ofrecida por el recurrente a la vista de lo manifestado por el denunciante y, sobre todo, del resultado de la prueba pericial caligráfica practicada. En este sentido el perito calígrafo descarta cualquier intervención en el contrato suscrito del denunciante, mientras que sostiene que ".. es más probable que lo sea de la Sra Maribel que no lo sea..", lo que unido a las razones expuestas por la Juez de Instancia para otorgar credibilidad a la imputación de aquel, permiten concluir la razonabilidad de la deducción por la que es a esta última a la que se atribuye la suscripción del contrato utilizando sin su consentimiento los datos del denunciante y simulando su firma.

SEGUNDO- No obstante lo expuesto, al no ser pacifica la definición de que debe entenderse por documento mercantil a los efectos del tipo penal imputado, es preciso resolver esta cuestión por la incidencia que tiene en la calificación jurídico penal del hecho imputado.

La STS 2.549/2.001, de 4 de enero de 2.002 preciso que ,.. la jurisprudencia de esta Sala, nunca ha querido realizar una enumeración exhaustiva y cerrada de documentos mercantiles, englobando en su contenido no sólo los que de alguna manera tienen una mención específica en el Código de Comercio o en Leyes especiales, sino también extendiéndolo a todos aquellos que se refieren o son requeridos, en la fase de ejecución o consumación de relaciones, contratos u operaciones mercantiles, tales como los albaranes de entrega, facturas o recibos y los documentos de contabilidad..". Por su parte la STS 880/2.003, de 13 de junio, matiza todavía más la cuestión planteada, al referir que ".. como dijimos en la Sts 289/2001, de 23 de febrero, el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil. Su concreción ha sido realizada por la Jurisprudencia de esta Sala y las posiciones de la doctrina científica con posiciones, en ocasiones, muy críticas. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1990 mantuvo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos (STS 22.2.1985; 3.2.1989). A partir del año 1990 se abre paso una nueva posición jurisprudencial que delimita el concepto de documento mercantil. En algunas Sentencias se circunscribe el concepto de documento mercantil a los efectos penales a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél (SSTS 31.5.91; 1.4.91 y su antecedente de 17.5.89). En otras, STS de 21.6.89, se señala que los documentos que respondan a actos de comercio serán mercantiles, a los efectos de la punición por el Código Penal, cuando respondan a una efectiva operación entre comerciantes, esto es, cuando sea mercantil el contrato al que sirve de soporte el documento, "teniendo en cuenta el concepto de compraventa mercantil que da el art. 325 del Código de Comercio que entiende ser tal las cosas muebles para revenderlas con ánimo de lucrarse en la reventa, excluyendo así de tal concepto las compras de efectos destinados al consumo...". Consecuentemente será mercantil el documento con relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Justifica esa nueva jurisprudencia la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación más los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición (art. 1216 Código civil y 596 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil). También la constatación del hecho de que la falsificación de documentos mercantiles normalmente acompaña a otros delitos normalmente patrimoniales. Se trata de documentos privados que aparecen especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil...".

Teniendo en cuenta esta orientación jurisprudencial, esta Sala, en el Rollo de apelación 1.7111/2.003, ya consideró que no podía calificarse como documento mercantil una solicitud de Preasignación de servicio telefónico al no dejar de ser la misma un documento privado destinado a regular las relaciones entre un Operador de acceso telefónico y un particular, no correspondiéndose con ninguna figura contractual regulada de forma especifica en el Código de Comercio o en la legislación mercantil especial, ni ser equiparable, en sentido estricto, a un acto de comercio de los contemplados en aquel o esta última. Y a la misma conclusión debe llegarse respecto al contrato de servicio de telefonía suscrito con la entidad Móviles España S.A., que no tiene otro objeto que facilitar aquel a un consumidor final.

Esta calificación jurídica como documento privado va a tener importantes consecuencias con relación a los hechos enjuiciados si se tiene en cuenta que en esta alzada debe partirse de la intangibilidad del relato de hechos declarados como probados en cuanto pueda suponer un perjuicio para el apelante cualquier variación.

Como se refiere en la STS 1.658/2.002, de 10 de octubre "..la falsedad documental con propósito específico de perjudicar a un tercero (art. 395 C.P.) se predica exclusivamente de la que se lleva a cabo en un documento privado, en tanto que la concurrencia de dicho dolo específico no es necesaria cuando el documento objeto de la adulteración es un documento oficial, público o mercantil..." (STS 1.658/2.002, de 10 de octubre). El delito de falsedad en documento privado tiene un carácter finalista en cuanto no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad como es el mutar la verdad materialmente, sino que ha de agregarse, necesariamente, el presupuesto subjetivo, o dolo falsario, que en este caso no es solamente genérico, sino el especifico de causar un perjuicio. En este sentido también se pronuncia la STS 1.039/2.002, de 4 de junio al referirse al supuesto de hecho que permite la aplicación del artículo 395 del Código Penal, ".. no basta con que concurra el elemento objetivo propio de toda falsedad, que es la mutación de la verdad, sino que ha de estar presente el aludido elemento intencional (entre otras, STS de 30 de junio de 1992)..".

Pues bien, en el relato de hechos declarados probados no sólo no consta ninguna referencia al posible perjuicio que se ha podido causar al perjudicado, sino que además se acepta un hecho que consideramos esencial, que estando subsistente el régimen económico matrimonial se ordena el pago en una cuenta donde también aparecía como titular la acusada, por lo que se desdibuja todavía más la concurrencia del elemento intencional antes mencionado. Carece pues la conducta imputada de relevancia penal, quedando referida al orden interno de las reclamaciones que pudieran hacerse los cónyuges como consecuencia de la liquidación de su régimen económico matrimonial si efectivamente se hubiera producido a alguno de ellos un detrimento patrimonial que ahora no se puede estimar acreditado. En atención a lo expuesto el recurso debe ser estimado.

TERCERO- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Maribel contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2.004 por el Juzgado de lo Penal número 4 de esta Ciudad en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena dictado.

Absolvemos a Maribel del delito de falsedad del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas de la instancia y las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados antes designados.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo Sr Magistrado Ponente que la redactó.Doy fe.