Sentencia Penal Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 104/2007 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 242/2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Don Francisco Javier Mulero Flores

MAGISTRADOS

Don José Félix Mota Bello (Ponente)

Don Emilio Moreno y Bravo (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife a 21 de mayo de 2010.

Vista en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 00000028/2003 , procedente del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ARONA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Javier con DNI nº NUM000 , nacido el 5 de septiembre de 1966 en Santa Cruz de Tenerife hijo de Miguel y de Inés; estando represetnado por el Procurador D. Jamime Modesto Comas Díaz y defendido por el Letrado/a Dña. Angeles Miguelina Hernández Bello. Siendo parte acusadora el Ministerio fiscal y como ponente el Iltmo Sr./a D/Dña. José Félix Mota Bello.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 , en relación con el artículo 390.1 del Código Penal , en concurso con un delito de estafa, de los artículos 248.1, 249 y 250 1.3º de los que sería responsable el acusado Javier , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de seis meses de prisión y seis meses de multa, con una cuota de doce euros, por el delito de falsedad, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; por el delito de estafa la pena de prisión de un año, con la misma inhabilitación especial y multa de seis meses, con una cuota diaria de doce euros, con el pago de las costas procesales del juicio. En concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara al banco al pago de la cantidad de 270.000 pesetas (1622,73 euros).

SEGUNDO.- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución de los acusados, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

TERCERO.- Como incidencias en el procedimiento que pueden tener relevancia al valorar la atenuante analógica por dilaciones indebidas deben exponerse las circunstancias siguientes: los hechos se denuncia en abril del año dos mil y la instrucción se cierra en marzo de 2005; hasta el día 27 de octubre de 2006 no tiene entrada en el Juzgado de lo Penal que luego de distintas incidencias termina por remitirla a esta Audiencia Provincial el 29 de octubre de 2007.

Hechos

PRIMERO.- En el mes de abril del año 2000, el acusado Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, firmó la recepción de la nómina correspondiente al mes de marzo anterior, por un importe de 30842 pesetas, cantidad que le fue pagada mediante un cheque nominativo, fechado el 5 de abril de 2000, con cargo a una cuenta bancaria de la empresa Teneriser S.L.

SEGUNDO.- El acusado modificó las cifras que figuraban en números y letra en el citado cheque, de tal forma que la cantidad recogida en el mismo aparentaba el importe de 300.842 pesetas, cantidad que finalmente cobró en una sucursal bancaria de la caja rural de Tenerife, haciendo suya la diferencia existente entre esta cantidad y la que efectivamente se había extendido por la libradora del cheque.

F U N D A M E N T O S.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Único.- El acusado niega los hechos de la acusación, afirmando en todo momento que el importe de la liquidación que acepta de la empresa ascendía a la referida suma de 300.842 pesetas. Afirma también, cuando se le exhibe su firma en el documento de liquidación, que fue engañado por la empresa, ya que no sabe leer ni escribir. Sin embargo, la testigo, con relación a los hechos y en función del cargo que ostentaba en la empresa denunciante, manifiesta que entregó personalmente el cheque por un importe de 30.842 pesetas, que correspondía con una liquidación. Añade que el trabajador firmó la hojilla y que el cheque lo extendió y rubricó ella misma, así como que luego fue cobrado por el importe superior, es decir por 300.842 pesetas. Estas afirmaciones se realizan con total rotundidad y han sido corroboradas por la documentación presentada por la empresa junto con su denuncia, incluido el documento en el que consta la firma del acusado aceptando la liquidación por un importe inferior. Además, la prueba pericial practicada, tanto en el contenido del informe escrito como por la perito calígrafa que se ratificó y explicó su dictamen en juicio es concluyente. A través de los estudios practicados se determina que hubo añadidos en el texto original del cheque: el "0" (cero) y el texto "cien". Estos añadidos, alteraron el importe consignado en el documento, fueron realizados, según el dictamen pericial, por el propio acusado. La perito, a preguntas de la propia defensa, aclara que este estudio de identificación de la grafía del acusado, lo hizo a partir del examen de firmas indubitadas, cuyo estudio realizó a partir de los documentos originales que le presentó el Juzgado de Instrucción.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal . Conforme a la redacción del tipo penal, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. En el caso aquí tratado, el acusado recibe un cheque en pago de su liquidación por un importe determinado. Carecen de relevancia en este juicio las circunstancias relacionadas con esta deuda laboral. Lo cierto es que el acusado alteró las cifras que figuraban en el documento, de tal forma que hizo constar una cantidad muy superior a la que aceptaba y ordenaba pagar a su cuenta el librador del cheque. Hecha esta alteración material del cheque, el documento es presentado en una sucursal bancaria, consumándose el engaño en la persona de los empleados de la entidad financiera, que proceden a su pago en la creencia errónea de pagar la cantidad ordenada por el titular de la cuenta. Por este procedimiento fraudulento el acusado consigue cobrar una cantidad superior en 270.000 pesetas a recogida en el cheque auténtico.

La estafa se encuentra agravada en aplicación de lo dispuesto en el número tercero del artículo 250 del Código Penal , por utilización para cometer el engaño de un documento mercantil de los descritos en dicho apartado, en este caso un cheque bancario.

Los hechos son también constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, artículo 392 del Código Penal , al haber puesto en circulación y empleado el acusado un cheque, originalmente auténtico, con alteraciones materiales que modificaban uno de sus elementos esenciales, en este caso su importe, en las dos menciones que contiene: cifras y letras.

Entre estos delitos se aprecia la relación de medialidad contemplada en el artículo 77.1 del Código Penal, con las consecuencias penológicas previstas en los números 2 y 3 del mencionado precepto. Aunque este tribunal no desconoce que en algún precedente reciente del Tribunal Supremo se ha apreciado en un supuesto semejante el principio de consunción ( STS 250/2010 de 23 de marzo , e conformidad con lo decidido en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo 2002 y la jurisprudencia que lo ha aplicado (sentencias 180/2007 6 de marzo, 822/2008 4 de diciembre y 171/2009 24 de febrero) la falsificación del cheque para cometer estafa, debe sancionarse como concurso de delitos, entre la estafa agravada del artículo 250.1-3º y la falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dichos hechos es autor responsable el acusado Javier , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por la participación directa y personal que tuvo en su ejecución.

En la realización de los hechos enjuiciados concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad, la atenuante analógica por dilaciones indebidas, artículo 21.6 del Código Penal , en este caso apreciada como muy cualificada a partir de las sucesivas y reiteradas paralizaciones en la tramitación de la causa, de instrucción y enjuiciamiento sencillo, que han llevado a que los hechos se juzguen transcurridos diez años desde la iniciación del procedimiento penal. Todo ello aunque en algunos de estos retrasos haya incidido también la propia conducta del acusado que no ha atendido alguna de las citaciones para juicio, circunstancia que ha incidido en la demora para la celebración del juicio desde la recepción de la causa en este tribunal hasta la fecha, aunque no afecta a los siete años que transcurren anteriormente empleados en que pudiera llegar la causa hasta el órgano competente.

El concurso de una circunstancias atenuante muy cualificada, lleva a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 66.1-2ª con la rebaja en un grado de las penas que corresponden a los referidos delitos, en función de la entidad de las dilaciones indebidas apreciadas. Las penas de las que debe partirse para aplicar esta reducción son las correspondientes a los delitos de estafa, con la agravación citada del artículo 250 del Código Penal , y falsedad en documento mercantil del artículo 392 del Código Penal . A partir del mínimo legal debe aplicarse la reducción en un grado de la penas, acudiéndose para calcular estos límites penales a las reglas previstas en el artículo 70.1, con la regla de indivisibilidad contemplada en el número 2 del precepto. En consecuencia, la pena a imponer deberá discurrir, para el delito de estafa, entre los seis meses y los once meses con veintinueve días la pena de prisión, en tanto que la multa deberá fijarse entre los tres meses y los cinco meses con veintinueve días. Para el delito de falsedad las penas tanto de prisión como de multa deberán discurrir entre los tres meses de prisión y los cinco meses con veintinueve días. Para la individualización de las penas debe valorarse que ya se ha producido una rebaja de grado motivada por la entidad de las dilaciones indebidas, considerando dato desfavorable que, a pesar de la evidencia de estos hechos, el acusado no ha dado muestra alguna de arrepentimiento, ni por supuesto ha procedido a la reparación del daño. Por ello, aun sin superar en ningún caso la mitad superior de las penas, la individualización debe hacerse en niveles algo superiores al mínimo legal siempre de las penas resultantes: en la estafa siete meses de prisión y cuatro meses de multa; en la falsedad cuatro meses de prisión y de multa.

Realizados estos cálculos, atendiendo a la relación de medialidad entre ambos delitos, siguiendo los mismos criterios de individualización de las penas, se estima que debe imponerse la pena conforme al número 2 del artículo 77 del Código Penal , más favorable al reo que la sanción de estas conductas por separado. La pena así obtenida aplicando estas reglas se fija en diez meses de prisión y cinco meses de multa. A falta de otras fuentes de conocimiento, la cuota de la pena de multa se fija en seis euros, próxima al mínimo legal.

TERCERO.- En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código , en las penas de prisión de hasta diez años, podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeño de profesión, oficio, industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

Asimismo, el artículo 127 determina que toda pena impuesta por delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito. Todos ellos deberán ser decomisados, salvo que pertenecieran a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente. A estos instrumentos y efectos, con excepción de lo previsto en el art. 128 , se les dará el destino legalmente previsto, procediéndose a su venta si son de lícito comercio, y aplicando el producto obtenido al pago de las responsabilidades civiles del penado, o si no lo fueren, dándoles el destino reglamentariamente previsto o procediendo a su inutilización.

CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La responsabilidad civil se concreta en la suma de 270.000 pesetas que a partir de los datos que figuran en la causa fue el perjuicio económico causado a la empresa libradora del cheque.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Condenamos a Javier como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con las circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y de cinco meses de multa con una cuota diaria de 6 días, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista, así como al pago de las costas del juicio.

2º.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará en 270.000 pesetas (equivalente en euros 1622,73), con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. José Félix Mota Bello , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.