Sentencia Penal Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 37/2011 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/017997

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0017997

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 37/2011 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESIONES SEXUALES /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 5/2011

Contra / Noren aurka: Hugo

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ-AVILA PINEDO

Abogado/a / Abokatua: BENITO FROUFE ISLA

Acusación particular / Akusazio partikularra: APDEMA

Procurador/a / Prokuradorea: JORGE FERNANDO VENEGAS GARCIA

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA BARRASA SOBRON

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintisiete de junio de dos mil doce la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 242/12

Visto ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 5/11, Rollo de Sala nº 37/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de agresión sexual- violación, contra Hugo , con N.I.E. NUM001 nacido en Oloudouma Camerún, el día NUM002 .1978, hijo de Pelayo y Vanesa , con instrucción, con antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta, defendido por el letrado D . Benito Froufe Isla y representado por el procurador D. Luis Pérez Ávila Pinedo, y como acusación particular APDEMAdirigida por el letrado D. José María Barrasa Sobrón y representada por el procurador D. Jorge Venegas García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL;y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos relatados como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180. 1.3ª del Código Penal y una falta de lesiones tipificada en el artículo 617.1 del Código Penal

Subsidiariamente, los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal y una falta de LESIONES tipificada en el artículo 617.1 del Código Penal , el procesado es responsable en concepto de autor conforme a lo establecido en el art. 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Para la calificación subsidiaria, concurre en el acusado la circunstancia agravante del abuso de superioridad del art 22.2 del Código Penal , procediendo imponer al procesado por el delito la pena de 13 AÑOS y 6 MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por la falta la pena de 2 MESES de multa con una CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art 57 CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo a una distancia de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar que frecuente y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella, por un periodo de 10 años.

Por la calificación Para la calificación subsidiaria, concurre en el acusado la circunstancia agravante del abuso de superioridad del art 22.2 del Código Penal , prrocediendo imponer al procesado por el delito la pena de 13 AÑOS y 6 MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por la falta la pena de 2 MESES de multa con una CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art 57 CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo a una distancia de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar que frecuente y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella, por un periodo de 10 años.

Por la calificación subsidiaria, procede imponer al procesado por el delito la pena de 12 AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por la falta la pena de 2 MESES de multa con una CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP . De conformidad con lo dispuesto en el art 57 CP , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo a una distancia de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar que frecuente y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella, por un periodo de 10 años.

De conformidad con el art 89.5 CP se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, una vez cumpla las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado penitenciario, con la prohibición de entrada en España durante 10 años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

El acusado abonará las costas procesales según dispone el art 123 CP . De conformidad con el art 116 CP el procesado indemnizará a Amparo en la cantidad de 36 euros por las lesiones causadas, cantidad que devengará el correspondiente interés legal según el art 576 LEC

SEGUNDO.-La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas se adhirió y asumió las peticiones realizadas por el Ministerio Público.

TERCERO.-La defensa del acusado en las conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

PRIMERO.- Amparo , nacida el NUM003 de 1989, padece un retraso mental grado moderado y déficit visual severo, tiene reconocida una minusvalía del 83% por la Diputación Foral de Alava, así como un nivel de dependencia grado 2, nivel 1 (dependencia severa) y fue incapacitada total y absolutamente para regir su persona y bienes por sentencia nº 526, de 17 de julio de2008, dictada en el procedimiento de incapacidad nº 1654/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, asumiendo la tutela la Fundación Tutelar Usoa y residiendo en una de las viviendas que al efecto dispone la Fundación.

Las minusvalías de Amparo resultan evidentes por su simple apariencia. La de carácter visual por el uso de lentes y el retraso mental por su aspecto físico, modo de andar, modo de hablar y gestualidad facial, además de una clara dificultad para mantener una conversación fluída por su pobreza de discurso y problemas de comprensión.

Presenta impulsos sexuales, pero no conoce lo que realmente implican en sí mismas las relaciones sexuales.

SEGUNDO.-Sobre las 13 horas del 17 de agosto de 2011, Amparo salió del local de la Fundación Usoa sito en la calle La Paloma nº 1 bajo de esta capital para dirigirse al domicilio de su padre. Al pasar por la Plaza de Santo Domingo, la saludó el acusado, Hugo , llamando su atención. Ella se detuvo y estuvieron hablando aproximadamente media hora, en el curso del cual él la invitó a un refresco y le propuso que fuera su novia. Amparo contestó que sí y el acusado, sabedor de su retraso mental, movido por un impulso libidinoso y aprovechando las evidentes limitaciones cognitiva y volitiva de la muchacha, la invitó a ir a su casa, a lo que ella accedió.

La condujo hasta la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 - NUM005 y se introdujeron en el dormitorio del acusado, una estancia interior, de dimensiones reducidas, con una cama y un armario. Se sentaron en la cama, Hugo se quitó la camiseta, quedándose con el torso desnudo, besó a Amparo en la boca, la tumbó y la desnudó o la ayudó a desnudarse, quitándole los pantalones y las bragas. La tocó los pechos y la vagina y al manipular a la muchacha en la zona genital le hizo daño, sin que haya sido suficientemente probado que le introdujera los dedos en el interior de la vagina. De resultas de ello, le produjo un eritema en cara interna de labios menores.

Al sentir dolor, la víctima dijo al acusado que parase y él lo hizo, si bien su impulso lúbrico provocó que mediara un corto forcejeo en el que Hugo agarró a Amparo de los brazos, ocasionándole además dos eritemas de 1 y 0'5 cms. en cara anterior de tórax izquierdo consistentes en un ligero arañazo.

Después la víctima y el acusado se vistieron y él la acompañó hasta el portal del edificio donde vive el padre de ella.

TERCERO.-Las lesiones de Amparo precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar un día, durante el que no estuvo impedida para sus quehaceres habituales, sanando sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.-Hasta el momento en que el acusado y la víctima entraron en el dormitorio de él, se sentaron en la cama y empezaron los besos en la boca, el relato de ambos es similar, si bien discrepan en detalles, correspondientes a la iniciativa que Hugo atribuye en todo momento a Amparo . A partir de ahí, son diferentes las versiones. El acusado afirma que la muchacha se quitó sólo la camiseta y que no hicieron otra cosa que besarse en la boca hasta que ella le dijo que tenía que irse.

Sin embargo, su versión de los hechos carece de versolimilidad por su escasa credibilidad. Hugo contradijo en el plenario algunos detalles que ofreció en el sumario, señaladamente que 'le besó tambien el cuerpo hasta la cintura' y que 'le tocó la cara y la parte del sujetador' (folios 60 a 62), en lo que se ratificó en la declaración indagatoria (folios 103 y 104), pero negó durante el juicio oral.

Aún mas relevante y demostrativo de su mendacidad es su insistencia en que no se dio cuenta de la discapacidad psíquica de la víctima. Los datos personales expuestos en el primer párrafo del hecho probado primero constan acreditados por el informe pericial médico-forense (folios 7 a 10) y documental (folios 115 a 118) y no han sido controvertidos. Los que han sido expuestos en el segundo párrafo del mismo apartado los han podido comprobar personalmente los miembros del Tribunal por las ventajas de la inmediación judicial. Cualquier persona que vea a Amparo concluirá que no es normal y si entabla conversación con ella (más si dura media hora) no tendrá ninguna duda de que padece un importante retraso mental, unas serias limitaciones para expresarse con normalidad y para entender un discurso algo prolongado. Los agentes de la Policía Autónomica Vasca con números profesionales NUM006 , NUM007 y NUM008 declararon que la minusvalía psíquica de la víctima era manifiesta. La Médico Forense que la exploró dictaminó un 'fenotipo compatible con los antecedentes de retraso mental y déficit visual' y apreció que tenía un 'discurso forzado, simple, vago, poco concreto, con dificultad importante de abstracción y rigidez cognitiva'. En definitiva, lo que la propia Sala pudo constatar durante el interrogatorio. Consecuentemente, la negación de esta evidencia priva de toda credibilidad al relato autoexculpatorio del acusado.

Por contra, y a pesar de las dificultades de comprensión y expresión que entraña su minusvalía psíquica, la declaración de Amparo sí es creible. En sus aspectos fundamentales ha contado siempre los mismos hechos y, frente a lo que alegó la defensa, no se limitó a responder afirmativamente a todas las preguntas. Negó que el acusado se quitara los pantalones, que la besase por el cuerpo y la chupara los genitales. Se la vio tratando de recordar algún aspecto por el que se le inquiría. La Médico Forense describió su narración de lo sucedido como un relato vago y poco concreto, pero no contradictorio, y la testigo Sra. María Purificación , responsable de la Fundación que ejerce la tutela de la víctima, afirma que ésta no fabula, que carece de capacidad para ello.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 788/2005, de 14 de junio , 'el testimonio de la víctima (joven de veintiún años de edad, que presenta un 'retraso mental ligero con un coeficiente intelectual de 50-70'), según reiterada jurisprudencia, puede ser valorado como medio de prueba, dado que, en el proceso penal, de lo que se trata es de estimar la capacidad informativa del testigo en base a su percepción sensorial, que no cabe negar 'a priori', ya que, como se pone de relieve en la STS de 4 de julio de 1995 , 'el deficiente mental carece de la capacidad de expresión de otras personas, pero puede transmitir vivencias y percepciones sensoriales revestidas de contenido probatorio' (v., en el mismo sentido, SSTS de 4 de febrero de 1991 , 6 abril de 1992 y 4 de febrero de 1993 , entre otras)'.En nuestro caso, es mayor el retraso mental de la víctima, pero ha sido capaz de responder a las preguntas sencillas que se le formularon y de ofrecer una información veraz, coincidente con la que transmitió en su momento a los monitores y a la responsable de la Fundación tutelar, asintió al relato que ésta ofreció para la denuncia (testifical de la agente de policía nº NUM006 ) y contestó a la Instructora del caso de manera similar que en el plenario. Algunas pequeñas discrepancias están justificadas por sus propias limitaciones psíquicas y, de este modo, no hemos declarado probados algunos aspectos de los hechos de la acusación que ella ha negado en el juicio oral (que el acusado le chupó los genitales) y además carecen de otras pruebas (informe del Instituto Nacional de Toxicología, folios 78 a 81 del rollo de Sala).

Por otro lado, el relato de la víctima cuenta con corroboraciones periféricas, como son las señales físicas dictaminadas pericialmente en la zona genital y el pecho, así como su estado de ánimo, calificado de compungido por la funcionaria que tomó la denuncia (testifical de la agente nº NUM006 ) y que pudo ser apreciado por los monitores que la cuidan, quienes dieron aviso a la responsable Doña. María Purificación , impropio de la vivencia de una relación que se ha limitado a unos besos en la boca.

Además, aun cuando Amparo tuviera capacidad para inventarse un relato (que no tiene), carecía de motivos para hacerlo. De nada conocía a Hugo y no hay razones para que quisiera perjudicarle. No se ha probado que la Fundación que la tutela transmita a los deficientes mentales de los que se ocupa un sentimiento de culpabilidad por mantener relaciones sexuales y, aunque la muchacha ha declarado que tardó en contar lo sucedido porque temía que se enfadaran con ella, eso sólo revela la reflexión de una mente infantil, no una causa para mentir a fin de descargarse de culpas, porque, si únicamente se hubiera dado unos besos con el acusado, no le habría surgido ese pensamiento, y porque le habría bastado con no contar nada para evitarse esos hipotéticos problemas.

Así pues, su testimonio es persistente en la incriminación, verosímil y subjetivamente creíble.

Consecuentemente, existe prueba de cargo bastante para enervar el efecto protector del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Las acusaciones pública y particular califican los hechos como un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código, y describen la violencia ejercida como 'un forcejeo en el curso del cual, el procesado agarró a Amparo fuertemente del pecho, la zarandeó y asió de las manos', como consecuencia de que Amparo no quería seguir, 'pese a lo que Hugo continuó ' y ella se opuso.

La víctima ha declarado en el juicio oral que consintió los besos y los tocamientos hasta que el acusado le hizo daño en la zona genital, que le dijo que parase y paró, pero antes 'se pelearon un poco'; la agarró de los brazos porque él quería seguir, pero no la empujó.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 76/2005, de 28 de enero , que 'la violencia o intimidación típica es aquella instrumental al ataque, ordenada de medio a fin, pues la intimidación no dirigida a la agresión debe ser calificada de forma independiente al ataque'.Por su parte, la sentencia nº 1012/2004, de 24 de septiembre , añade que 'la utilización de la violencia o la intimidación tiene un carácter funcional y está encaminado a conseguir torcer la voluntad de la víctima agredida para que acceda a cualquier clase de relación sexual'.Conforme recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 584/2007, de 27 de junio , 'en todo caso la utilización de la fuerza o de intimidación ha de preceder inmediatamente al acceso carnal y encaminarse a conseguirlo'.

En nuestro caso, todos los actos de contenido sexual cometidos por el acusado fueron anteriores al ejercicio de la violencia narrada en el apartado de hechos probados. Dichos actos fueron realizados con el viciado consentimiento de la víctima y, si bien el breve forcejeo que mantuvieron tuvo causa en el deseo de Hugo de proseguir el contacto sexual a pesar del manifestado deseo de la muchacha de dejarlo, sin duda producido por el impulso libidinoso del momento, en cuanto le quedó claro que la decisión de Amparo era firme, paró. Consecuentemente, no cabe declarar que la leve violencia ejercida fue un medio para lograr la relación sexual y, desde luego, no fue precedente a la misma.

'Constituye elemento integrante de la agresión sexual del artículo 178 del Código Penal el empleo de 'violencia o intimidación', habiendo declarado este Tribunal que la violencia típica del citado artículo 'es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación ' (v. STS de 2 de octubre de 2001 )'( S.TS. nº 578/2004, de 26 de abril ). Aquí no fue el caso, nada logró el acusado con violencia para satisfacer sus ilícitos propósitos, aunque podía haberlo conseguido de haber querido, pues ningún obstáculo se le presentaba en ese momento y lugar.

Por consiguiente, no cabe calificar los hechos de agresión sexual, pues falta el elemento de la violencia o intimidación.

TERCERO.-Ausente el elemento de la violencia, los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181 del Código, ejecutado sobre una persona 'de cuyo trastorno mental se abusare'. Nada obsta a la calificación y condena por este delito, dada la homogeneidad del tipo penal con el del artículo 178, como vino a reconocer la defensa al dedicar parte de sus alegaciones finales a argumentar sobre la inexistencia del abuso sexual.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 1308/2005, de 30 de octubre, rec. 2459/2004 , argumentaba sobre la norma de aplicación en los siguientes términos:

'La STS. 21.3.2000 destaca las diferencias entre los supuestos del art. núm. 2 y núm. 3 del art. 181. Así tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. El tipo penal del artículo 181.3º será en cambio apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha ( Sentencia de 9 de abril de 1999 ).

Por tanto, respecto del consentimiento que implica el ejercicio de la libertad sexual el valor excusante del consentimiento del sujeto pasivo no ofrece dudas, pues el Legislador ha establecido, de todos modos, dos circunstancias que lo excluyen: por un lado la incapacidad del sujeto pasivo para prestar su consentimiento válido (art. 181.2),. y por el otro la coacción ni la obtención del consentimiento derivado del prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que 'coarta la libertad de la víctima' (art. 181.3). Con apoyo en estas consideraciones la distinción se debe practicar considerando que los casos de 'falta de consentimiento' se caracterizan por el carácter irrelevante delmismo, como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las de 'abuso de superioridad' no presuponen la incapacidad de la víctima, sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión'.

En el caso que nos ocupa, no hubo consentimiento de la víctima propiamente dicho, puesto que, como queda reflejado en el primer apartado del relato de hechos probados y dictaminaron los médicos forenses, no conoce 'lo que realmente implican en sí mismas las relaciones sexuales y sin conocer las posibles consecuencias de las mismas' (folio 9). La responsable de la Fundación tutelar y testigo Doña. María Purificación afirmó que Amparo no ha tenido novios y que, dada su mentalidad infantil, no existe un componente sexual en el asentimiento prestado a una propuesta de noviazgo.

Más adelante, la misma sentencia antes transcrita recordaba que 'desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquel se manifieste externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno. Es decir no toda relación sexual habida con una persona que tiene un retraso mental conlleva la presunción de falta de consentimiento, sino solo aquella en la que cabe advertir un elemento de 'abuso'.

Por ello ha de ponerse el acento en la circunstancia de que la persona retrasada mental tenga o no capacidad de autodeterminación en el ámbito de su sexualidad, sin duda para no colocar una barrera inhumana infranqueable respecto de estas personas al goce o satisfacción sexual. En definitiva, con una preocupación que responde a inquietudes sociales muy generalizadas, el legislador quiere buscar un equilibrio entre dos situaciones extremas igualmente rechazables: que un enajenado jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ya que, al hacerlo, se cometería un delito, por una parte, y, por otra, que cualquier persona puede impunemente aprovecharse de esta situación de anormalidad psíquica con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología ( STS. 344/2005 de 18.3 )'.

Ya hemos argumentado cómo el retraso mental de la víctima era rápida y fácilmente perceptible por cualquiera, pues resulta evidente, también para el acusado. Y la incapacidad de autodeterminarse en el ámbito de la sexualidad ha quedado probada por la nula conciencia de lo que las relaciones sexuales implican, de su importancia, consecuencias y trascendencia social o ética.

La defensa ha citado en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo nº 1035/2010, de 3 de noviembre , según la cual el hecho de que la chica estuviera incapacitada judicialmente 'no quiere decir sic et simpliciter que careciera de todo conocimiento sobre la naturaleza de la sexualidad ni que careciera de toda capacidad de elegir. En relación a la sexualidad, como instinto que es, en cuanto a su conocimiento y apetencia no queda automáticamente afectada de la incapacidad que se declara para la realización de negocios jurídicos o para regir la vida'.Esta resolución recuerda que 'siempre y en todo caso, el enjuiciamiento penal es una actividad esencialmente individualizada y razonada, pero es en casos como el que nos ocupa, que debe extremarse el estudio de las reales condiciones mentales de la víctima, evitando todo reduccionismo. (...) En definitiva lo que debemos de discernir es si tuvo el suficiente nivel de conocimiento y consentimiento para autodeterminarse y disponer libremente de su cuerpo con fines sexuales y no verse convertida, sin su consentimiento, en un simple objeto sexual para satisfacción de la otra persona, pues es evidente que si se da esta situación en la víctima, su libertad sexual, su capacidad de decidir en este ámbito está anulada y ello explicaría la protección penal que el ordenamiento le dispensa. Pero si por el contrario, se comprueba que no obstante ha declarado incapacidad, en la esfera de la disposición sexual, tuvo el suficiente conocimiento y consentimiento como para decidir, entonces carecería de justificación la protección del Cpenal'.

Efectuado en los párrafos anteriores el oportuno discernimiento a que se refiere esta sentencia, hemos concluido que la víctima carecía del suficiente conocimiento para estimar que hubo un real consentimiento, y tampoco es asimilable al presente el supuesto que enjuiciaba la transcrita resolución citada por la defensa (la chica padecía un retraso mental ligero y una discapacidad del 61 %, mientras que Amparo presenta un retraso moderado y una discapacidad del 83 %). Aún más, la sentencia que antes hemos traído a colación (nº 1308/2005, de 30 de octubre ), tras valorar las circunstancias concurrentes, calificó los hechos enjuiciados de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 en un supuesto de acceso carnal con una muchacha que padecía un retraso mental leve, mientras el de Aitziber, como queda dicho, es más limitativo de capacidades.

La libertad para desarrollar la propia sexualidad exige una suficiente capacidad de conocimiento y de decisión de lo que estas actividades significan (vid. S.TS. 545/2000, de 27 de marzo ), de lo que carecía la víctima. Sin la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual ( S. nº 90/2005, de 3 de febrero ).

En definitiva, el acusado conoció el retraso mental de la víctima y abusó del mismo para lograr sus ilícitos propósitos, pues no podía ignorar, dadas sus evidentes limitaciones, la incapacidad de la muchacha para tomar una decisión libre y consciente. Es de aplicación, por tanto, el artículo 181.1 y 2 del Código.

Ha argumentado la defensa que si Hugo fuera a cometer un delito contra la libertad sexual, no habría llevado a la muchacha a su casa, indicando un lugar donde poder localizarle, ni habría intercambiado con ella los números de sus teléfonos móviles (él tuvo que ocuparse de grabar el suyo en la memoria del aparato de ella); si tuviera conciencia de haberlo cometido, no se habría presentado ante unos agentes de policía al saber que trataban de localizarle desde la comisaría (folios 22 y 23 y testifical del agente nº NUM009 ).

Sin embargo, todas esas objeciones no son eficaces si, como es el caso, cabe encontrárles explicación en la confianza de impunidad que le podía ofrecer el retraso mental de Amparo y sus evidentes limitaciones cognitivas; además, hallándose cumpliendo en aquellas fechas una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, su presentación ante los policías se debió sin duda a aquella confianza y al deseo de conocer cualquiera incidencia para mantener su situación legal en regla.

CUARTO.-Las acusaciones sostienen que el acusado introdujo uno o varios dedos en la vagina de la víctima, lo que incardinaría los hechos en el apartado 4 del artículo 181 del Código Penal .

Teniendo en cuenta el considerable incremento punitivo que supone la aplicación de dicha norma, debe existir una cumplida prueba de la realización del mencionado acto. Amparo ha afirmado que Hugo le hizo daño al tocarle la zona genital y dice que le introdujo los dedos. No podemos obviar, sin embargo, que se trata de una persona sin experiencias sexuales previas, lo que, unido a sus limitaciones psíquicas, podría inducir interpretaciones confusas sobre el origen de sus sensaciones físicas (de dolor, en este caso).

La Médico Forense que la exploró, Dra. Magdalena , aclaró en el juicio oral que, respecto al dato de la introducción de algo en la vagina, el realto de la muchacha fue 'poco o nada preciso', que no pudo aclarar a Doña. María Purificación y a ella si había habido penetración de algun objeto o los dedos. Preguntado acerca de la causa del eritema apreciado en los genitales de la víctima, la períto aclaró que puede ser múltiple, e hizo mención a un roce, un rascado o cualquier manipulación.

En los análisis llevados a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología sobre los hisopos tomados de los genitales de Amparo no se han descubierto células de varón (folios 166 a 168 bis del rollo de Sala).

En definitiva, tenemos un relato 'poco o nada preciso' de la víctima, la probabilidad de una percepción errónea de lo que el acusado le hacía y ninguna prueba concluyente que corrobore la realidad de una introducción de dedos en la vagina, todo lo cual ofrece dudas razonables que el rigor de nuestra labor nos obliga a apreciar, aplicando la regla ' in dubio pro reo'. Esto es, quedan acreditados los tocamientos en los genitales, pero resulta insuficiente la prueba de la penetración con los dedos, lo que descarta la calificación de los hechos en virtud del artículo 181.4.

QUINTO.-Instan también las acusaciones la apreciación del subtipo agravado del artículo 180.1.3º (especial vulnerabilidad por razón de discapacidad), que habría de ponerse en relación con el artículo 181.5, o de manera subsidiaria, la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad (artº. 22.2).

La pretensión no puede ser atendida. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1308/2005, de 30 de octubre (rec. nº 2459/2004 ), se infringe el principio 'non bis in idem ', 'al tomar en consideración a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico, cual es la enfermedad mental de la víctima, lo que si bien supone sin duda una especial vulnerabilidad ( art. 182.2 [hoy , art. 181.5] en relación con el art. 180.1.3º CP .), ya fue tenida en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento que integra la figura del art. 181.1 ('sin que medie consentimiento') y 2º ('se consideran abusos sexuales no consentidos lo que se ejecutan sobre persona de cuyo trastorno mental se abusare'), STS. 1341/2003 de 17.10 .

En efecto si la enfermedad de la víctima ha sido tenida en cuenta como hecho consustancial y determinante para considerar viciado su consentimiento, que es la esencia del tipo básico, lo que no es posible tener en cuenta dicho sustrato fáctico para aplicar, como hace la sentencia el subtipo agravado de abuso sexual previsto en el art. 182.2 [hoy, 181.5] CP . sin infringir el principio de legalidad que proscribe el 'non bis in idem', art. 25.1 CE y 14.7 Pacto de Nueva York de 16.12.66, SS. 1974/2002 de 28.11 , 2132/2002 de 23.12 ). (...)la situación mental de la víctima que constituye una especial vulnerabilidad ( art. 180.1.3), ya ha sido tomada en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento art. 181.1 y 2 CP '.

Idéntica consideración merece la circunstancia agravante de abuso de superioridad, por cuanto la referida superioridad se debería exclusivamente al retraso mental que padece la víctima, lo que ya se ha tomado en consideración para apreciar que no hubo consentimiento válido y el acusado cometió un delito de abuso sexual. La misma sentencia del Tribunal Supremo diferencia los tipos contenidos en los apartados 2 (abuso de trastorno mental, aplicable al caso) y 3 (prevalimiento de situación de superioridad) del artículo 181 argumentado que 'la distinción se debe practicar considerando que los casos de 'falta de consentimiento' se caracterizan por el carácter irrelevante delmismo, como consecuencia de la incapacidad de la víctima para prestarlo, mientras que las de 'abuso de superioridad' no presuponen la incapacidad de la víctima, sino el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan su libertad de decisión'.

SEXTO.-Desligada la leve violencia ejercida sobre Amparo de la realización de los actos de contenido sexual, la misma es punible por separado y constituye una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código, en cuanto el acusado le produjo un ligero arañazo manifestado en dos eritemas localizados en cara anterior de tórax izquierdo, según dictaminó la perito Médico Forense.

SÉPTIMO.-Procede individualizar las penas por delito de abuso sexual (artº. 181.1) en dos años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artº. 56.1.2º).

Descartamos la pena alternativa de multa y la pena mínima para la privación de libertad en atención a las circunstancias que rodearon el hecho delictivo. No cabe minorar la gravedad de la vulneración del bien jurídico protegido, habida cuenta de que los actos sexuales se llevaron a cabo sobre una víctima completamente desnuda y consistieron en tocamientos poco cuidadosos de sus genitales. Y tampoco debemos pasar por alto el reproche jurídico que merece un sujeto que se comporta como un depredador, aprovechando la ocasión que surge del inocente tránsito por la calle de una disminuída psíquica (art. 66.1.6ª).

No procede, sin embargo, atender a la petición de las acusaciones sobre sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional al amparo del artículo 89.5. Dada la sanción impuesta sería incluso aplicable el apartado 1 de esta norma, pero la defensa ha acreditado documentalmente que Hugo reside en España desde hace al menos seis años, es padre de un hijo nacido en esta ciudad y habido con una ciudadana comunitaria, y que ha solicitado la tarjeta de residencia, todo lo cual constituye un arraigo familiar que desaconseja dicha medida.

Sin embargo, sí procede imponer a Hugo las penas de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima en los términos solicitados por las acusaciones, para preservar su seguridad y tranquilidad, y hacerlo en el máximo legal (art. 57.1), en consideración a la naturaleza del delito y grado de vulneración del bien jurídico protegido.

En cuanto a la falta de lesiones (art. 617.1) y atendidas las circunstancias en que se produjo y la actitud del acusado (art.638), procede imponer una multa de dos meses de duración con una cuota diaria de seis euros, ya que, si bien desconocemos la situación patrimonial del penado (art. 50.5), no consta que padezca un estado de indigencia (por todas, S. TS. nº 428/2009, de 28 de abril ). Esta pena irá acompañada de la responsabilidad personal subsidiaria (art. 53) si la incumpliere.

OCTAVO.-Respecto a la responsabilidad civil (art. 116), las acusaciones sólo la solicitan por la falta de lesiones (36 euros) y a ello limitamos nuestro pronunciamiento estimatorio en virtud del princio de rogación.

NOVENO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado las costas del proceso, incluídas las de la acusación particular ejercida por la Asociación Pro Deficientes Mentales de Alava (APDEMA), que, a través de la Fundación Usoa, tutela a la víctima.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenar a Hugo , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , a las penas de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de aproximarse a Amparo a una distancia inferior a doscientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente y prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella, ambas por un período de cinco años.

Condenamos a Hugo , como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Condenamos al acusado a que indemnice a Amparo en la cantidad de treinta y seis euros, mas los intereses legales del artículo 576 L.E.C .

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso, incluídas las de la acusación particular.

Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casaciòn ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse por escrito ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde su notificación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.