Sentencia Penal Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 227/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00242/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

-

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0313096

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000227 /2012-MM

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000174 /2011

RECURRENTE: Fernando , MAPFRE.

Procurador/a: PURIFICACIÓN VELASCO VIVANCOS, MARIA AFRICA DURANTE LEON

Letrado/a: Mª MAR AZNAR MORENO, RAFAEL ESCUDERO SANCHEZ

RECURRIDO/A: DKV SEGUROS Y REASEGUROS S.A.E., Mario , Silvio

Procurador/a: JUANA MARIA BASTIDA RODRIGUEZ, ANA ISBEL EGEA HERNANDEZ, DIEGO MIÑARRO LIDON

Letrado/a: MIGUEL ALBERTO LOEZ PAUL, JESUS MARIA ARANDA TERRADO, RAIMUNDO CEREZUELA CAZALILLA

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva

Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo

Magistrados

SENTENCIA Nº 242/2012

En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de octubre dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 174/2011, por delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones imprudentes contra Fernando , como parte apelante, representado por la Procuradora de Lorca Dª Juana María Bastida Rodríguez y defendido por la Letrado Dª María del Mar Aznar Moreno, con la adhesión en el recurso de apelación de la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A., representada por el Procurador de Lorca D. Juan Cantero Meseguer y defendida por el Letrado D. Rafael Escudero Sánchez.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D. Silvio , representado por el Procurador de Lorca D. Diego Miñarro Lidón y defendido por el Letrado D. Raimundo Cerezuela Cazalilla.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 227/2012 (el 21 de septiembre de 2012), señalándose el día 10 de octubre de 2012 para su deliberación y votación, quedando pendiente de resolución.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2012 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

Resulta probado, y así se declara, que en junio de 2007 Silvio , nacido el día NUM000 de 1983, prestaba servicios como peón estructurista para "Construcciones Nativan, S.L." en una obra de construcción de viviendas y almacenes en la calle Nueva de Puerto Lumbreras, Partido Judicial de Lorca; entidad cuyo administrador social era Mario , nacido en Huércal-Overa el día NUM001 de 1970, con DNI número NUM002 y sin antecedentes penales.

En la mañana del día 12 de junio de 2007 se encontraban trabajando en la obra los hermanos Silvio y Javier , Rodolfo y el padre de aquellos Jesús Carlos , que actuaba a modo de jefe de la cuadrilla que ellos integraban, trabajando a destajo; además se encontraba presente el encargado de la obra Fernando , nacido en Montealegre del Castillo (Albacete) el día NUM003 de 1962, con DNI número NUM004 y sin antecedentes penales.

Como quiera que no podía realizarse la tarea prevista, que era hormigonar la rampa de acceso de la planta sótano del edificio, porque se retrasaba el camión que transportaba el hormigón, empezaron los trabajadores a colocar tableros de encofrar en el forjado de la planta sótano, sin que existieran las medidas de seguridad necesarias, pues no había medidas de protección colectiva, como barandillas, plataformas o redes de seguridad horizontales bajo el encofrado, y, en cuanto a los equipos de protección individual, si bien los trabajadores disponían de casco, botas de seguridad y arnés de seguridad, no existía línea de vida entre pilares para el anclaje de dicho arnés, como se establecía en el Plan de Seguridad y Salud de la obra (punto 3.3) para cubrir el riesgo de ese trabajo en altura ( ... "se utilizará línea de vida entre pilares para colocar el tablero del forjado").

Sobre las 8:30 horas, cuando Silvio pisó uno de los tablones que acababa de colocar, éste cedió, precipitándose el trabajador al suelo desde una altura aproximada de 2,7 metros, bien porque el tablero se movió o porque el entramado metálico que lo sustenta se abrió, y sin que conste acreditado si el arnés de seguridad que Silvio llevaba puesto se encontraba anclado a un pilar de hormigón próximo al punto del forjado donde se encontraba trabajando o no lo estaba.

Como consecuencia de la caída, Silvio sufrió lesiones consistentes en fractura cerrada de astrágalo, necesitando para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico y rehabilitador, tardando en curar 570 días, de los que 544 lo fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales y 26 de hospitalización; quedándole como secuelas artrodesis subsatragalina del pie izquierdo (valorada en 7 puntos en el informe médico-forense), una limitación de la flexión dorsal del pie izquierdo (valorada en 5 puntos), y un perjuicio estético ligero, valorado en 5 puntos; secuelas que le suponen un menoscabo permanente parcial para aquellas actividades que impliquen deambulación prolongada, correr, subir y bajar escaleras, agacharse o saltar, y que le han supuesto una incapacidad permanente total para su trabajo habitual, según resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de fecha 25 de septiembre de 2008.

"Construcciones Nativan, S.L." tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la aseguradora "Mapfre Industrial", que cubría en caso de accidente de trabajo un máximo de indemnización por siniestro de 600.000 euros y con un sublímite de 60.000 euros por víctima; y, asimismo, concertada póliza de seguro de accidentes, ligada al Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Construcción y Obras Públicas de Almería 2007, con "DKV Seguros y Reaseguros, S.A.", que indemnizó a Silvio en la cantidad de 25.000 euros en fecha 17 de marzo de 2009, considerándose el perjudicado totalmente indemnizado de las consecuencias del accidente frente a dicha aseguradora.

Por otra parte, "Construcciones Nativan, S.L." tenía concertada la seguridad de la obra con la entidad "PREVITAL- PREVITEC", con CIF B-04492245, y la prevención de riesgos laborales con Servicio de Prevención Laboral "Alseprem, S.L.".

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a Fernando , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y, asimismo, debo condenar y condeno a Fernando , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones del artículo 152.1.2º del Código Penal , a la pena de un año y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, en el orden civil, a que indemnice a Silvio , debiendo hacerlo conjunta y solidariamente con él, "Mapfre Seguros, S.A.S.", como responsable civil directa, hasta el límite de cobertura de 60.000 euros, en la cantidad de sesenta y nueve mil cuatrocientos setenta y cinco, con sesenta y siete, euros (69.475,67 €.-), más intereses de la expresada suma conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e igualmente condeno a Fernando al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Mario de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones imprudentes de que se le acusaba, con declaración de la mitad de las costas causadas de oficio.

Finalmente, debo absolver y absuelvo a "DKV Seguros y Reaseguros, S.A" de las pretensiones de naturaleza civil ejercitadas frente a la misma por Silvio , imponiendo a éste el pago de las costas correspondientes a esta aseguradora.

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Fernando , fundamentándolo en síntesis en las siguientes alegaciones:

Error en la valoración de la prueba, al referir las contradicciones en las que habría incurrido el lesionado, así como las que se suscitan entre lo referido por él y la que deriva del informe de Alseprem S.L. mencionado por el Juzgador, especialmente en lo que afecta a la existencia o no de arnés de seguridad y a su anclaje o no, ya en el pilar más cercano, ya en la línea de vida, lo que en definitiva no permitiría asegurar la existencia o no de medidas de seguridad colectiva y, en todo caso, no cabría atribuir el no uso por parte del lesionado de las medidas de seguridad individuales y colectivas existentes a su patrocinado. Pasa a referir la endeblez inculpatoria de las fotografías y acta de inspección ocular realizadas por la Guardia Civil, así como las manifestaciones del lesionado y de otros testigos cuatro meses después de los hechos; analiza también el informe de los expertos en seguridad laboral, de la Inspección de Trabajo y de la empresa Alseprem S.L., señalando las que considera debilidades sobre la fijación de la mecánica del accidente y las causas del mismo, pese a lo cual el Juzgador daría por cierta una versión no acreditada debidamente. Critica la responsabilidad atribuida a su defendido por el Juzgador de Instancia, cuando de lo actuado no cabría fundarla válidamente, al no resultar de su competencia y función las anomalías supuestamente detectadas o apreciadas. Menciona el Real Decreto 1.627/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, en orden a que cuando no pudieran utilizarse medidas de seguridad colectivas por las características de la obra o de la función que se desempeña, han de emplearse medidas de índole individual, por lo que existiendo éstas, y encontrándose a disposición del trabajador, el no uso por parte de éste no puede atribuirse a su defendido. Refiere las debilidades de la testifical practicada, que en modo alguno permitiría cifrar la eventual responsabilidad de su defendido, dadas las contradicciones, imprecisiones, modificaciones de sus testimonios entre la fase instructora y la vista oral, y versiones interesadas.

Alega infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal y del artículo 152.1.2º del Código Penal , al entender que no se habría justificado debidamente que en el momento del accidente la obra careciera de todas las medidas de seguridad de protección frente a riesgos de caída, quedando indeterminadas cuáles fueron las medidas de prevención que fueron omitidas por su representado para considerarlo así autor responsable de los delitos por los que ha resultado condenado.

Alega también la autopuesta en peligro por parte del lesionado, aludiendo para ello a las contradicciones e imprecisiones de las manifestaciones del lesionado y de otros testigos, así como de la propia duda surgida en el Juzgador de Instancia sobre la adopción por parte del lesionado de determinada medida de seguridad o de protección individual, dada su experiencia como encofrador, y señalando para ello la exigencia contenida en el propio Estatuto de los Trabajadores de que éstos adopten, por estar obligados, las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que desarrollen ( artículo 19.2 del Estatuto), así como en la Ley de Prevención y Riesgos Laborales en su artículo 15.4. Y para reforzar su tesis señala Sentencias de las Audiencias Provinciales (de la Sección Cuarta de Valencia, de 26 de marzo de 2009 ; y de la Sección Quinta de Murcia, de 2 de enero de 2012 ).

Insiste de nuevo en el material probatorio tenido en consideración por el Juzgador, descartando la eficacia persuasiva del Informe de la Inspección de Trabajo, afirmando la validez y consistencia del Informe elaborado por Alseprem (aun admitiendo que no fue ratificado en el juicio oral), y señalando que existen omisiones de eventuales responsables o partícipes en la causación del accidente (que no han sido traídos a juicio o que ha resultado absuelto), así como la propia actuación del lesionado que ha contribuido a la causación efectiva del accidente.

Interesando por todo ello la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido, y subsidiariamente se le condene por una falta de lesiones por imprudencia del artículo 621.3 del Código Penal . Y, en todo caso, para el supuesto de condena, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , por cuanto producido el siniestro en junio de 2007, se incoan diligencias previas el 20 de agosto de 2007, dictándose el auto de incoación de procedimiento abreviado el 14 de octubre de 2010, dictándose el auto de apertura del juicio oral el 2 de junio de 2011 y celebrándose el juicio oral el 15 de marzo de 2012.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, la representación procesal de la aseguradora Mapfre Empresas S.A. se adhirió al recurso de apelación interpuesto, insistiendo en que los equipos de protección individuales consistentes en los cinturones de seguridad estaban entregados y a disposición de los trabajadores; no se podían instalar equipos de protección colectiva dado que estaban trabajando a nivel, por cuanto por debajo sólo estaba el forjado del sótano, por lo que no era posible instalar las redes; y aunque se admitiera lo que señala la sentencia, de no existir línea de vida, valdría un anclaje a un punto fijo, y estaban los cinturones y los pilares; deduciendo de todo ello que el único responsable sería el trabajador. Y también insiste en las contradicciones de las manifestaciones vertidas por todos los testigos y el lesionado. Solicitando la absolución, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse en la vía civil o laboral.

En escrito registrado el 20 de junio de 2012 la representación procesal de D. Silvio impugna el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, y la condena en costas del apelante.

El Ministerio Fiscal, en dictámenes fechados el 20 de junio y el 27 de agosto de 2012, impugna el recurso de apelación y la adhesión formulada, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, por ser ajustada a Derecho y atender a una ajustada valoración de la prueba practicada.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, añadiéndose un último párrafo, del siguiente tenor:

En el curso del procedimiento penal se cifran los siguientes periodos de no actividad judicial: del 30 de octubre de 2007 al 30 de abril de 2008 ( 6 meses ); del 28 de agosto de 2008 al 13 de abril de 2009 ( 7 meses ) y desde el 13 de abril de 2009 hasta el 24 de julio de 2009 ( 3 meses ); del 7 de octubre de 2009 al 24 de febrero de 2010 ( 4 meses ); del 6 de abril de 2010 al 14 de octubre de 2010 ( 6 meses ); y del 9 de noviembre de 2010 al 2 de junio de 2011 ( 6 meses ).

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente las contradicciones en las que habría incurrido el lesionado, así como las que se suscitan entre lo referido por él y la que deriva del informe de Alseprem S.L. mencionado por el Juzgador, especialmente en lo que afecta a la existencia o no de arnés de seguridad y a su anclaje o no, ya en el pilar más cercano, ya en la línea de vida, lo que en definitiva no permitiría asegurar la existencia o no de medidas de seguridad colectiva y, en todo caso, no cabría atribuir el no uso por parte del lesionado de las medidas de seguridad individuales y colectivas existentes a su patrocinado. Pasa a referir la endeblez inculpatoria de las fotografías y acta de inspección ocular realizadas por la Guardia Civil, así como las manifestaciones del lesionado y de otros testigos cuatro meses después de los hechos; analiza también el informe de los expertos en seguridad laboral, de la Inspección de Trabajo y de la empresa Alseprem S.L., señalando las que considera debilidades sobre la fijación de la mecánica del accidente y las causas del mismo, pese a lo cual el Juzgador daría por cierta una versión no acreditada debidamente. Critica la responsabilidad atribuida a su defendido por el Juzgador de Instancia, cuando de lo actuado no cabría fundarla válidamente, al no resultar de su competencia y función las anomalías supuestamente detectadas o apreciadas. Menciona el Real Decreto 1.627/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, en orden a que cuando no pudieran utilizarse medidas de seguridad colectivas por las características de la obra o de la función que se desempeña, han de emplearse medidas de índole individual, por lo que existiendo éstas, y encontrándose a disposición del trabajador, el no uso por parte de éste no puede atribuirse a su defendido. Refiere las debilidades de la testifical practicada, que en modo alguno permitiría cifrar la eventual responsabilidad de su defendido, dadas las contradicciones, imprecisiones, modificaciones de sus testimonios entre la fase instructora y la vista oral, y versiones interesadas.

Alega además infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal y del artículo 152.1.2º del Código Penal , al entender que no se habría justificado debidamente que en el momento del accidente la obra careciera de todas las medidas de seguridad de protección frente a riesgos de caída, quedando indeterminadas cuáles fueron las medidas de prevención que fueron omitidas por su representado para considerarlo así autor responsable de los delitos por los que ha resultado condenado.

Alega también la autopuesta en peligro por parte del lesionado, aludiendo para ello a las contradicciones e imprecisiones de las manifestaciones del lesionado y de otros testigos, así como de la propia duda surgida en el Juzgador de Instancia sobre la adopción por parte del lesionado de determinada medida de seguridad o de protección individual, dada su experiencia como encofrador, y señalando para ello la exigencia contenida en el propio Estatuto de los Trabajadores de que éstos adopten, por estar obligados, las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que desarrollen ( artículo 19.2 del Estatuto), así como en la Ley de Prevención y Riesgos Laborales en su artículo 15.4.

Abunda en el material probatorio tenido en consideración por el Juzgador, descartando la eficacia persuasiva del Informe de la Inspección de Trabajo, afirmando la validez y consistencia del Informe elaborado por Alseprem (aun admitiendo que no fue ratificado en el juicio oral), y señalando que existen omisiones de eventuales responsables o partícipes en la causación del accidente (que no han sido traídos a juicio o que ha resultado absuelto), así como la propia actuación del lesionado que ha contribuido a la causación efectiva del accidente.

Interesando por todo ello la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido, y subsidiariamente se le condene por una falta de lesiones por imprudencia del artículo 621.3 del Código Penal . Y, en todo caso, para el supuesto de condena, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , por cuanto producido el siniestro en junio de 2007, se incoan diligencias previas el 20 de agosto de 2007, dictándose el auto de incoación de procedimiento abreviado el 14 de octubre de 2010, dictándose el auto de apertura del juicio oral el 2 de junio de 2011 y celebrándose el juicio oral el 15 de marzo de 2012.

Por su parte la adhesión formulada por la aseguradora insiste en algunas de las consideraciones expuestas, reiterando que los equipos de protección individuales consistentes en los cinturones de seguridad estaban entregados y a disposición de los trabajadores; que no se podían instalar equipos de protección colectiva dado que estaban trabajando a nivel, por cuanto por debajo sólo estaba el forjado del sótano, por lo que no era posible instalar las redes; y aunque se admitiera lo que señala la sentencia, de no existir línea de vida, valdría un anclaje a un punto fijo, y estaban los cinturones y los pilares; deduciendo de todo ello que el único responsable sería el trabajador. Y también insiste en las contradicciones existentes en las manifestaciones vertidas por todos los testigos y el lesionado.

SEGUNDO: Del bloque antedicho de motivos de apelación procede distinguir uno inicial y relevante, el relativo a la apreciación y valoración de la prueba, y salvado el citado, el derivado de los hechos que se dieran por acreditados, que se proyecta en líneas complementarias referidas a la supuesta infracción de ley, indicando que no se cumplirían las exigencias del tipo relativo al delito contra los derechos de los trabajadores, que en cuanto a la supuesta infracción culposa de serlo tendría su aplicación el artículo 621 del Código Penal (falta) y no el artículo 152 del Código Penal (delito), y que en todo caso habría concurrido una auto-puesta en peligro por parte del propio trabajador accidentado, si no una concurrencia de comportamientos omisivos o negligentes por parte del propio trabajador lesionado y de otros responsables en el proceso constructivo que ni siquiera habrían sido traídos al procedimiento penal.

Con carácter subsidiario a los anteriores, y añadido a éstos, se alega la eventual concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Procede inicialmente analizar el reproche referido a la apreciación y valoración de la prueba, despejando así la premisa fáctica en la que fundar todo el andamiaje jurídico aplicable posteriormente.

Se aprecia así que dicho alegato impugnatorio intenta debilitar la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia en orden al modo y circunstancias en que se produjo el accidente laboral, y la incidencia que en el mismo tuvo el comportamiento del accidentado. Señalando para ello las supuestas contradicciones apreciadas en los testimonios de los testigos, incluida la víctima, la información recabada y conclusión alcanzada por la Inspectora de Trabajo en su acta de infracción, el informe de la empresa ALSEPREM, y las manifestaciones vertidas por los dos acusados, uno de ellos absuelto.

Procede señalar que en este caso la prueba practicada es fundamentalmente personal (declaraciones de los dos acusados, de los testigos -incluyendo a la víctima del accidente laboral- y de los peritos), complementada con prueba documental relevante (ya la referida a los reportajes fotográficos aportados, ya la que se refiere a los aseguramientos concertados y otra variada). Esa prueba personal trasluce una carga de subjetividad relevante por parte de todos los que han acudido al juicio oral y han expresado su razón de conocimiento, atendiendo entre otros factores al tiempo transcurrido desde los hechos (casi cinco años), a la supuesta implicación, participación, presencia e interés en los hechos enjuiciados de cada uno de ellos, y a la concreta intervención en la secuencia fáctica analizada (especialmente por parte de la Sra. Inspectora de Trabajo, que efectúa su labor atendiendo a información técnica que desgraciadamente no fue aportada a la causa y a la que tuvo acceso -Informe de los Técnicos de Seguridad, con la documentación gráfica que suele acompañar dichos informes-, a la información verbal por ella recabada, a los documentos que le fueron aportados en su momento, y con la visita girada por ella a la obra meses después de acaecido el accidente).

Es evidente que el Juzgador de instancia ha atendido en su valoración probatoria sobre la prueba personal ante él practicada a varios factores, algunos de ellos manifiestos por ser obvios y otros expresamente explicitados en su sentencia.

El primero de ellos es el factor temporal, pues el transcurso del tiempo es muy relevante (han transcurrido casi cinco años desde los hechos hasta su enjuiciamiento), lo que distorsiona y debilita el recuerdo de lo realmente sucedido.

El segundo es la posición de cada uno de los testigos o protagonistas en la secuencia enjuiciada, lo que combinado con sus relaciones de diversa índole, ya familiares, laborales o de cualquier otro tipo, bien con los acusados, bien con el lesionado, genera una elevada carga de subjetividad en las manifestaciones vertidas, lo que ha sido expresamente considerado por el Juzgador de instancia, quien ha contado con la innegable ventaja de la inmediación (que no puede ser suplida por la grabación audio-visual del juicio oral, aunque la misma sí facilita el control del discurso verbal completo de quienes han prestado su declaración en la vista oral).

El tercero es el contraste entre lo expresado en su momento en la instrucción judicial (cuándo se dijo y lo que se dijo) y lo manifestado en el juicio oral, en orden a aquilatar el grado de persistencia y detalle de lo que se cuenta o, por el contrario, de variación de sus testimonios.

Pues bien todos esos factores han sido adecuadamente ponderados por el Juzgador de Instancia en una fundada valoración probatoria, rigurosa en su análisis, amplia en su exposición, precisa en sus detalles y razonable en sus conclusiones. La mera lectura de los Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto evidencia que esa compleja y plural valoración de los diversos medios de prueba se ha realizado por el Juzgador de instancia no de una forma simplista y escueta, sino ponderando la consistencia, credibilidad, fiabilidad y verosimilitud de los testimonios vertidos al combinarlos y relacionarlos entre sí y con la prueba documental existente (especialmente considerando que los reportajes fotográficos aportados a la causa han constituido un sustrato relevante de análisis y de fijación de las manifestaciones de acusados y testigos, lo cual ha sido apreciado directa y personalmente por el Juez a quo , tal y como se aprecia con la grabación audio-visual del juicio oral). Y ese análisis probatorio lo ha efectuado el Juez a quo atendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quem analizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia y controlar los medios de prueba o diligencias en que se asienta.

Es evidente que la valoración probatoria personal exige una cuidada y prudente valoración por el Juez sentenciador, ponderando la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse no limitándose a asumir, sin más, las declaraciones vertidas, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, en definitiva, su fiabilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido. Y en tal sentido el análisis efectuado por el Juzgador de instancia es modélico.

En todo caso, la razonabilidad, racionalidad y motivación de la valoración probatoria del Juzgador de Instancia no excusa a la Sala, como se ha dicho, de su labor de control y verificación, debiendo efectuar un análisis crítico de dicha valoración probatoria, atendiendo a los medios de prueba documentados y considerando las censuras y alegatos de los recurrentes. Es decir, la Sala debe profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo , considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas. Sin olvidar, no obstante, que es el Juzgador de instancia el único que cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones, por lo que su juicio valorativo debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del manifestante (salvo que se aprecie incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia).

Atendiendo a esos parámetros de control la Sala no aprecia irracionalidad o defecto en la forma de razonar del Juzgador de instancia, que, por otra parte, ha atendido al material probatorio existente en la causa y aportado y practicado en la vista oral (fijado documentalmente mediante grabación audio-visual, lo que permite recoger casi la totalidad de lo verbalmente expresado por quienes allí acudieron, y ciertas circunstancias gestuales de su mensaje comunicativo, aunque con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación), apreciándose de este modo por la Sala la coincidencia del material probatorio ponderado por el Juzgador con lo reflejado en la sentencia y su fundada valoración. Tal y como viene a exponerse sucintamente en el Fundamento de Derecho siguiente.

Es precisamente la audición de la grabación audio-visual del juicio oral la que permite afirmar a la Sala el acierto del análisis probatorio del Juzgador de instancia, por cuanto lo reflejado en la sentencia recurrida se ajusta en esencia a lo vertido en la vista oral, y las conclusiones alcanzadas por el Juzgador se comprueban razonables, fundadas y racionalmente plausibles, sin que la tesis sostenida por los recurrentes encuentre apoyo más que en una versión limitada del completo caudal probatorio y afectada su valoración por su parcialidad e interés.

En apoyo de este criterio y de la conclusión expuesta reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 (Pte. Soriano Soriano) -perfectamente trasladable al recurso de apelación-: En un motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia el afectado no queda autorizado a reexaminar y valorar la prueba de cargo existente en autos, facultad que compete de modo exclusivo al tribunal sentenciador ( art. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la L.E. Criminal ), debiendo limitarse el control casacional -dadas unas pruebas de cargo, regularmente obtenidas y suficientes para fundar una condena- a la racionalidad de la valoración hecha por el tribunal de instancia. No cabe, por tanto, sugerir o proponer otra valoración distinta que desde el punto de vista del recurrente se acomode mejor a su personal interés. La decisión alcanzada por el tribunal de origen -como tiene repetidamente dicho esta Sala de casación- debe analizarse desde el punto de vista de la coherencia y racionalidad, comprobando su acomodación a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, toda vez que no se trata de comparar una valoración con otra, sino más limitadamente, si la decisión escogida por el órgano jurisdiccional sentenciador soporta y mantiene la condena.

TERCERO: El accidente se produce sobre las 8 horas 45 minutos aproximadamente del 12 de junio de 2007 en Puerto Lumbreras (siendo ingresado el herido a las 9 horas 27 minutos en el Servicio de Urgencias del Hospital Rafael Méndez de Lorca).

Se incoan diligencias previas el 20 de agosto de 2007 con el parte del servicio de urgencias hospitalario, decretándose el sobreseimiento provisional y archivo.

El 6 de octubre de 2007 a las 20 horas 5 minutos se efectúa denuncia ante la Guardia Civil de Puerto Lumbreras por parte del lesionado D. Silvio , que da lugar a un atestado con diversas diligencias, entre ellas la propia manifestación del denunciante, que señala que no había línea de vida y que se la solicitó al encargado, diciéndole éste que hasta que se colocara se enganchara metiendo la anilla del arnés en el pilar, y que al colocar el segundo tablón se le fue la cercha de apoyo del tablero, y al desplazarse el tablero del apoyo cayó desde unos tres metros de altura, rompiéndose la cuerda del arnés y golpeándose en el suelo del sótano de la obra, mencionando que el arnés roto lo tiene una empleada de la empresa NATIVAN llamada Rosa.

La Diligencia de Inspección Ocular de la Guardia Civil que se recoge en el atestado de la Guardia Civil está fechada el 6 de octubre de 2007 a las 20 horas, pero del tenor literal de la misma parece haberse efectuado tiempo antes, incluso se apunta fundadamente que el mismo día del accidente, dado que tras describir la obra, se recoge: " El herido no se encuentra en el lugar de los hechos, habiendo sido trasladado al Hospital Rafael Méndez de Lorca (Murcia), por una ambulancia. En el suelo del sótano donde ha caído el herido, se observa restos de sangre, junto a un martillo y un cinturón de encofrador ." A esa diligencia se acompañan cinco fotografías en blanco y negro y con una calidad de impresión deficiente, pero que permite apreciar el martillo mencionado y restos de material sanitario utilizado y desechado (en todo caso, como se indicará después, el propio acusado condenado en la vista oral afirma que esas fotografías reflejarían la obra el día del accidente, y otros testimonios señalan también en el juicio oral que la Guardia Civil llegó a la obra ese día, haciendo fotografías).

El 11 de octubre de 2007 se le toma declaración ante la Guardia Civil al hermano del denunciante, D. Javier , el cual señala que ante la admonición del encargado de la obra, D. Fernando , que si no ponían los tablones les echaba, su hermano comenzó a colocarlos, poniéndose el arnés de seguridad y enganchando el mosquetón del arnés de seguridad al estribo del pilar de hormigón, dado que no había línea de vida (cuerdas entre pilar y pilar para poder engancharse a ellas).

El 11 de octubre de 2007 se le toma declaración ante la Guardia Civil al padre del denunciante, D. Jesús Carlos , que señala algo muy semejante a lo referido por sus hijos, y literalmente lo siguiente: Que el encargado le dio un arnés a su hijo y le dijo tómalo y amárrate a un pilar y trabaja, que ante esa situación su hijo Silvio empezó a trabajar, hasta que se fue el tablero y callo al suelo, tras romperse la cuerda que lo sujetaba que iba del arnés al pilar .

El 27 de octubre de 2007 presta declaración ante la Guardia Civil D. Rodolfo , miembro de la "colla" o cuadrilla donde trabajaba el lesionado y el resto de familiares, señalando lo mismo que éstos, que el encargado les dijo que o ponían tableros o dejaban el trabajo, que engancharon los arneses en los estribos de los pilares, y así lo hizo el herido, y que en un momento determinado el tablero se rompió y el estribo se abrió al parecer por el peso del herido (según éste pesaría unos 120 kilogramos).

Ese atestado de la Guardia Civil se registra en el Juzgado de Instrucción el 30 de octubre de 2007.

El 18 de febrero de 2008 se persona el lesionado D. Silvio en la causa, formulando a su vez denuncia por los hechos sucedidos.

Por auto de 30 de abril de 2008 se incoan diligencias previas, que se acuerda acumular a las inicialmente incoadas, y ordenándose la práctica de diversas diligencias.

El 28 de mayo de 2008 presta declaración como testigo/perjudicado D. Silvio ante el Juzgado (folios 40 y 41), ratificándose en la denuncia formulada; también se toma declaración judicial a D. Javier (folios 45 y 46 de la causa), ratificándose en lo dicho ante la Guardia Civil y señalando que sólo disponían de un arnés.

La empresa NATIVAN, ante el requerimiento judicial efectuado el 28 de mayo de 2008, presenta en escrito registrado el 5 de junio de 2008 la documentación interesada relativa a los seguros que cubren su actividad empresarial, así como el informe de accidente laboral efectuado el 25 de junio de 2007 por la mercantil ALSEPREM S.L. (folios 92 a 100 de la causa).

Ese informe de accidente laboral, referido a los hechos del 12 de junio de 2007, identifica los datos de la obra y el momento del accidente, los datos personales del accidentado, la secuencia de toma de datos (en la que se señala una visita a la obra el 13 de junio de 2007 a las 9 horas 30 minutos; refiere la conversación con varios trabajadores ese mismo día 13 de junio: Fernando , Millán , Javier y Rodolfo ; y menciona una conversación telefónica a las 12 horas 50 minutos del 18 de junio de 2007 con el trabajador accidentado y una conversación telefónica a las 13 horas 15 minutos del 18 de junio de 2007 con Jesús Carlos -padre del lesionado-). Se recoge después la descripción del accidente, con diversos apartados: descripción breve y clara del trabajo que realizaba, descripción breve y clara de la forma en que sucedió el accidente (según indican los diferentes trabajadores con los que se ha contactado y según refiere el trabajador accidentado), testigos que presencian el accidente (señalando que ninguno de ellos observó el momento exacto en el que ocurrió el accidente), y otros datos de interés (entre los que se indica literalmente: - No ha sido posible comprobar con total certeza si el trabajador accidentado utilizaba arnés de seguridad. En conversación telefónica mantenida con el trabajador accidentado manifiesta que "lo tenía e iba a colocármelo. No me lo había puesto porque iba a estar poco tiempo colocando tablero". - El Plan de Seguridad y Salud de la obra en la página 11, punto 3.3 indica que "... se utilizará línea de vida entre pilares para colocar el tablero del forjado...". - En visita realizada al lugar del accidente el día 13-06-2007, se comprueba la existencia de línea de vida ). Se indican las consecuencias del accidente. Y en el apartado Análisis del Accidente señala: Según la información recabada, se considera que el accidente fue debido a: - Desplazamiento sufrido por el encofrado, en la zona en la que se encontraba el trabajador accidentado. - Una distracción-acto inadecuado realizado por parte del trabajador accidentado: No utilizar arnés de seguridad ó si utilizaba, no tenerlo anclado a un punto fijo y resistente como podía ser el pilar próximo a la zona de trabajo . Haciendo una nota a pie de página en la que se señala que este informe queda pendiente de poder mantener conversación presencial con el trabajador accidentado y con Jesús Carlos , con objeto de obtener información-datos más precisos . Por último, en el apartado Medidas Preventivas se señala que durante la fase de construcción de forjados, el riesgo más importante es el de caída de distinto nivel, y que con objeto de evitar este riesgo se proponen las siguientes medidas de prevención: Utilizar redes de protección horizontales bajo forjados. (...). Si no se utilizan redes de protección horizontales bajo forjado, se deberá recurrir al uso de equipos de protección individual: arnés de seguridad que deberá ir sujeto a un punto de anclaje (preferentemente, línea de vida que permite una mayor movilidad del trabajador) situado a una altura superior al punto de unión de éste con el arnés de seguridad .

Ese informe sólo contiene un sello de la empresa (folio 96 de la causa), sin firma alguna ni identificación de la persona que lo hubiera confeccionado, y va acompañado de un cuadro de medidas (folio 97) y de un anexo fotográfico (folios 98 a 100), en la que se recoge que dichas fotografías, cuatro en total, se tomaron durante la mañana del día 13 de junio de 2007 (sin indicación de hora de cada una de las fotografías aportadas).

La Sala aprecia que ese denominado informe del accidente laboral no precisa ni identifica el autor o autores del mismo, fija como nota de advertencia que dicho informe estaría pendiente de obtener datos más precisos derivados de las manifestaciones del propio accidentado y de su padre (lo que constituye una notable salvedad), y en cuanto a las dos primeras fotografías aportadas (folio 98 de la causa), aunque se están refiriendo al mismo plano de la obra y sin que exista mucha distancia entre ellas en su encuadre y zona fotografiada, presentan una diferencia horaria significativa, sin que conste explicación para ello (la simple visión de la sombra proyectada sobre el suelo por los hierros al aire de los pilares permite apreciar que ha transcurrido un tiempo apreciable).

Por providencia de 28 de agosto de 2008 (folio 101 de la causa) se interesan diligencias, entre ellas la identificación de la persona que aparecía como encargado de la obra en la fecha del accidente, así como el representante legal de la empresa en esa fecha.

En escrito registrado el 18 de septiembre de 2008 se contesta el requerimiento anterior (folio 104 de la causa), y no es hasta el 13 de abril de 2009 que se provee sobre ello (folio 105 de la causa), dictándose una nueva providencia el 24 de julio de 2009.

El 29 de julio de 2009 se toma declaración como imputado a D. Fernando (negando que hubiera enviado al trabajador accidentado a poner los tableros sin haber seguridad; señala que llevaban quinientos metros de forjado, y que todos los días iban empleados de la empresa de seguridad y ponían las medidas adecuadas, en concreto un cordón haciendo de barandilla alrededor de toda la obra y anclaje para que el trabajador se pueda enganchar con su cinturón de seguridad).

La Sala indica que esta manifestación del imputado refiere que eran los empleados de la empresa de seguridad los que colocaban las medidas de seguridad, pero sin que en ningún momento indique que ese día habían acudido ya y las habían colocado, ni que las que pudieron haber colocado el día anterior sirvieran para la nueva colocación de tableros para ir ampliando el forjado (aunque en la vista oral sí señala que habían acudido y que incluso había un empleado de esa empresa esa mañana, al momento de producirse el accidente -lo que es negado por los testigos que acuden a la vista oral-).

El informe de la Inspección de Trabajo (folios 132 a 144 de la causa) refleja que se habrían incumplido las exigencias de prevención fijadas para ese tipo de actividad laboral.

El 21 de agosto de 2009 se emite el informe médico-forense (folio 145 de la causa).

El 7 de octubre de 2009 se toma declaración como imputado a D. Mario (folios 160 y 161 de la causa), y se dicta providencia de esa misma fecha (folios 162 y 163 de la causa).

Por providencia de 24 de febrero de 2010 se acuerdan nuevas diligencias (folio 169 de la causa).

El 10 de marzo de 2010 presta declaración judicial testifical D. Jesús Carlos (folio 183 de la causa), en la que indica que sí contaban con cascos, botas y arnés de seguridad, pero que no tenían redes y que no había sujeción de líneas de vida para enganchar los arneses.

El 10 de marzo de 2010 también presta declaración judicial testifical D. Rodolfo , señalando que sí contaban con casco, botas y arnés de seguridad (que lo agarraban a los pilares), e indicando que las medidas de seguridad que se pusieron lo fueron después del accidente.

Se dicta providencia de 6 de abril de 2010 (folio 185 de la causa), y no es hasta el 14 de octubre de 2010 que se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado (folios 189 y 190 de la causa).

La Acusación Particular formula escrito acusatorio registrado el 9 de noviembre de 2010) y el del Ministerio Fiscal se registra el 1 de junio de 2011.

El 2 de junio de 2011 se dicta el auto de apertura del juicio oral (folios 202 a 205 de la causa).

En septiembre/octubre de 2011 se presentan los escritos de las distintas Defensas.

Por providencia de 20 de octubre de 2011 se acuerda remitir la causa para enjuiciamiento, recibiéndose en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca el 9 de noviembre de 2011, convocándose para vista en la que poder plantear cuestiones previas o prestar eventual conformidad el 15 de diciembre de 2011, y celebrándose finalmente el juicio oral el 15 de marzo de 2012.

En la vista oral el acusado después absuelto (el administrador de la empresa constructora), señaló que se tenía contratado el servicio de seguridad laboral con otra empresa, que acudían todos los días a la obra ("al tajo") uno o dos empleados de la misma para realizar sus servicios, aunque podía ser que cuando se estaba hormigonando, por no ser necesario, no acudieran. Y a preguntas de su Defensa indica que le consta que el día del accidente, en la obra, estaban de la empresa de seguridad (pero sin precisar dato alguno: cuántos, quiénes, desde qué hora, y qué hicieron).

A la Sala no le pasa inadvertido que pese a la hora de la jornada en que se produjo el accidente (al inicio de la misma), nadie refiriera que en la obra hubiera algún empleado o trabajador de dicha empresa de seguridad o que hubiera estado esa mañana con anterioridad al accidente (extremos que sí introduce por primera vez el acusado D. Fernando en su declaración en la vista oral, sin haberlo mencionado con anterioridad, tal y como se ha indicado). Como también resulta significativo que en dos de las fotografías de la Guardia Civil se aprecie que hay una cubeta suspendida de un cable de grúa con trabajadores (tres) a su alrededor, uno de los cuales lleva un mando de grúa y el otro parece estar dirigiendo/sujetando la cubeta (cubeta de las que se suelen utilizar para recoger, trasladar y depositar el hormigón -lo que acreditaría, atendiendo al lugar en que se sitúa esa cubeta, que se trata del momento en que se está depositando el hormigón para la rampa de acceso al garaje o sótano, reforzando así que esas fotografías se tomaron por la Guardia Civil el día del accidente, después del mismo, y que era cierta la indicación de los testigos de estar esperando al camión que traía el hormigón para la rampa, y que al no llegar se les indicó que siguieran colocando tablones para el forjado-).

El acusado D. Fernando niega que el día del accidente estuviera previsto hormigonar; reconoce que él conocía el plan de seguridad y controlaba y supervisaba esas medidas de seguridad, aunque era la empresa de seguridad contratada la que diariamente realizaba su función específica de colocación/instalación de dichas medidas; que no había redes de seguridad, porque no eran necesarias, dado que se colocan a partir del primer forjado, y en ese momento se estaba trabajando en el "techo" del sótano, a nivel de la calle; indica que en el momento del accidente no estaba presente, encontrándose en otro lugar de la obra; refiere que los empleados de la empresa de seguridad iban a primera hora y colocaban las medidas; no recuerda si los trabajadores estaban con los arneses enganchados a los pilares o a las líneas de vida. Al serles mostradas las fotografías efectuadas por la Guardia Civil señala el acusado, al ver las del folio 6 del atestado de la Guardia Civil, folio 12 de la causa, que se corresponden con el día del accidente y el estado que tenía la obra ese día, y de la fotografía 3 indica que dado el color de la fotografía no se ven líneas de vida porque las cuerdas eran blancas. Del informe de la empresa ALSEPREM refiere el acusado que no recuerda cuantos días transcurrieron hasta que se hicieron las fotografías que se acompañan a dicho informe. A preguntas del Juzgador indica el acusado que el día del accidente había un trabajador de la empresa de seguridad, no recordando el nombre, pero sí que era extranjero, y que en el momento del accidente estaba por allí (sin mayor precisión). Precisando el declarante las funciones y cometidos de él como encargado de la obra.

El trabajador lesionado, D. Silvio , manifiesta que ese día estaba previsto que se iba a echar hormigón en la rampa, pero el encargado D. Fernando (a quien señala) le dijo que mientras no llegaba el camión que colocase tablones para el encofrado, y él enganchó el arnés al estribo del pilar. Indica que no había línea de vida; y que esa mañana no fue nadie de la empresa de seguridad al inicio de la jornada. Se le muestra la fotografía nº 3 de la Guardia Civil, y señala que en esa zona se cayó, y que el pilar que aparece al frente, en el centro, es donde enganchó el arnés, y al mostrársele la fotografía nº 1 de la Guardia Civil refiere que ese era el arnés que llevaba (en esa fotografía aprecia la Sala que uno de los extremos de la cuerda gruesa está deshilachado). Niega que nadie le llamase después del accidente para preguntarle sobre el mismo. Se le muestran las fotografías del folio 98 y señala que no son del día del accidente, sino del día 13 de junio de 2007, dado que así lo pone en el folio que se le muestra, precisando al Juzgador dónde se encontraba al sufrir la caída, e indicando que cuando tuvo el accidente los tableros del "forjado" que aparecen en esas fotografías no estaban colocados; y negando que hubiera en la obra las medidas de seguridad que aparecen en las fotografías mostradas. Señala que la cuerda se rompió al caerse él y rozar la cuerda el borde del forjado, cortándola.

El trabajador D. Javier manifiesta que ese día estaba previsto que se iba a echar hormigón en la rampa, pero el encargado D. Fernando le dijo que mientras no llegaba el camión que colocasen tablones para el encofrado, y su hermano enganchó el arnés a un pilar; no había línea de vida; negando que hubiera otros trabajadores al margen de ellos, y en concreto nadie de la empresa de seguridad; dice que después del accidente llegó la Guardia Civil. Manifiesta que el encargado de la obra era el que les indicaba el trabajo a realizar y controlaba las medidas de seguridad de la obra. Indica que él estaba enganchado a otro pilar, distinto al que estaba enganchado su hermano. Niega que hubiera llamada telefónica después del accidente por parte de algún miembro de la empresa que emitió el informe sobre el accidente. Y señala que vio cómo se cayó su hermano.

El trabajador D. Jesús Carlos indica que ese día estaba previsto echar hormigón en la rampa, pero el encargado D. Fernando les dijo que mientras no llegaba el camión que colocasen tablones para el encofrado, y al señalarle al encargado que no había medidas de seguridad (línea de vida, redes), éste les indicó que si no lo hacían les echaba. El día del accidente no había medidas de seguridad; y estaban enganchados con arneses a los pilares. Se le muestra la fotografía nº 3 de la Guardia Civil, indicando el pilar al que estaba sujeto su hijo accidentado. Se le muestran las fotografías del informe de ALSEPREM, y manifiesta que no se corresponden con la fecha del accidente, que serían de dos o tres días después. Indica que el día del accidente se presentó la Guardia Civil e hizo fotografías, y que al mediodía se presentó en la obra alguien de la empresa de seguridad. Niega que ALSEPREM se pusiera en contacto con él. Y señala que empleados de la empresa de seguridad llegaron después del accidente a la obra, que antes no había nadie.

El trabajador D. Rodolfo , aunque más impreciso que los anteriores y señalando repetidas veces que no se acordaba, refiere que fue el encargado de la obra el que les indicó que tenían que poner los tableros, para adelantar trabajo, dado que el camión para hormigonar la rampa no llegaba. Se ratifica en la declaración prestada en la instrucción, que se lee por el Letrado de la Acusación Particular. Indica que no había medidas de seguridad (redes, línea de vida). Y refiere que el accidentado llevaba el arnés puesto, enganchando los arneses a los pilares; reiterando esa última afirmación a preguntas del Juzgador.

La Sra. Inspectora de Trabajo se ratifica en su acta de infracción, y precisa y aclara los términos que tuvo en cuenta para emitir su acta, atendiendo desde el punto de vista técnico al Informe de los Técnicos de Seguridad e Higiene y a la información por ella recabada, tanto en su visita de inspección a la obra, como de las manifestaciones de los trabajadores y a la documental obtenida.

La pericial del médico-forense, efectuada mediante vídeo-conferencia, también fue ratificada y precisada.

De todo ese caudal probatorio la Sala infiere el acierto del análisis probatorio del Juzgador de Instancia, dado que de forma crítica combina el material probatorio a él aportado, obteniendo fundadamente de todo ello el relato fáctico de la sentencia de instancia.

En todo caso la Sala señala que al informe de ALSEPREM, al que insistentemente se refiere la parte recurrente, no cabe otorgarle otro valor que el plasmado en la sentencia de instancia, especialmente cuando en lo que podrían ser sus fuentes de información, fundamentalmente las referidas a lo que pudieron decir los testigos, hay que estar a lo manifestado directamente por éstos en la causa y en la vista oral; y en cuanto a las fotografías que constituyen su soporte gráfico, las mismas se evidencia que no se hicieron el día del accidente, y presentan una serie de desviaciones o peculiaridades que hacen diluir su fuerza persuasiva o convictiva (lo cual, evidentemente, no ha pasado desapercibido al Juzgador de Instancia).

En cuanto al acta de infracción de la Sra. Inspectora de Trabajo, que fue ampliamente expuesta, precisada y debatida en la vista oral, la misma ha sido adecuadamente ponderada por el Juzgador considerando los extremos relevantes que aporta y teniendo en cuenta sus fuentes de información, sin que dicha prueba desvirtúe o debilite el análisis del Juez a quo y las conclusiones por él alcanzadas.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente (con apoyo de la aseguradora) intenta introducir con su recurso no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por el Juez a quo en su sentencia. Es por ello que existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, el relato fáctico de la sentencia se entiende debidamente fundado y adecuadamente ponderado desde el punto de vista de su racionalidad y razonabilidad en la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en este extremo.

CUARTO: La Sala entiende necesario en este momento precisar la doctrina jurisprudencial relativa al delito contra los derechos de los trabajadores aplicado al caso en la sentencia de instancia: artículos 316 y 318 del Código Penal , en concurso con un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del Código Penal , por cuanto la fijación del mismo va a facilitar la resolución no sólo de la consecuencia jurídica derivada de lo tenido por acreditado, sino a reforzar el acierto de la tesis sostenida en la sentencia de instancia.

Para ello procede acoger, por su rigurosa, exhaustiva y brillante exposición de la cuestión suscitada, la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros) -acogida en la Sentencia de esta Sección Tercera de 20 de febrero de 2012 -, que señala: (...), el artículo 316, (...), está incluido en el Título XV "De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores", (...), incluyendo en dicho título - arts. 311 a 318- el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo - art. 40.2 C .E. -, (...). En referencia al tipo penal del art. 316, se trata de un tipo penal de estructura omisiva, (...), o, más propiamente, de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo, entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante. Al respecto, debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- en su art. 14.2, (...), impone, al empresario, un deber de protección frente a los trabajadores, para garantizar su seguridad y la salud, en todos los aspectos relacionados con el trabajo, en términos inequívocos, que desarrollan las previsiones de los arts. 4 , 5 y 19 del ET : (...). Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal, los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P . Finalmente, el elemento normativo del tipo se refiere a "... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales ...", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, (...) -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige, en adecuado nexo de causalidad, que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física", lo que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. (...). Se está, en consecuencia, ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores ( SSTS. 4-6-02 y 29-7-02 ). Para continuar después señalando: (...) recordar, en relación con la estructura del delito contra los derechos de los trabajadores definido en el art. 316 del Código Penal , (...), que la doctrina se ha pronunciado, calificándola de "particularmente endiablada". Se describe un delito de omisión que, en su redacción, da a entender la necesidad de una suerte de conexión causal, entre la misma y el resultado de peligro (...). El peligro concreto para la vida o integridad física de los trabajadores no cabe atribuirlo en sentido causal a la omisión de las medidas de seguridad, sino, más bien, al hecho de emplear a los trabajadores, que fundaría, no solo en sentido formal-legal, sino también material, una función de garante del empresario. Por ello, nos encontramos ante un delito que presenta una estructura más parecida a los de omisión impropia, de modo que cabe examinar, normativamente, conforme a las reglas de la imputación objetiva, la relación entre la omisión de las medidas de seguridad e higiene adecuadas y el resultado de peligro concreto. Obsérvese que se ha señalado que es preciso examinar la relación entre omisión de medidas y resultado de peligro concreto, lo que no permite confundir ese examen con el de relación entre omisión de medidas y resultados lesivos efectivamente producidos, pues este resultado no viene exigido por el tipo, que se sitúa entre los de peligro concreto y no entre los de lesión o resultado. En relación con el delito de riesgo, la conducta punible consiste, desde el punto de vista objetivo, en la infracción de normas reglamentarias de seguridad e higiene en el trabajo, poniendo, con ello, en peligro, la vida o integridad física de los trabajadores, lo que remite, al tratarse de una norma penal en blanco , como se ha indicado, a la normativa laboral aplicable, comenzando por lo dispuesto en los arts. 4.2 d ), 19.1 ET , según los cuales, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (art. 4.2 d) y el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene y, paralelamente, el empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros, (...).

En el presente caso, y sin perjuicio de las previsiones generales contenidas en el propio Estatuto de los Trabajadores ( artículos 4 , 5 , 19) y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 (artículos 14 - Derecho a la protección frente a los riesgos laborales -, 17 - Equipos de trabajo y medios de protección - y 29 - Obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos -), que conforman el sustrato jurídico básico, las concretas normas laborales cuya infracción se imputa a efectos de integrar la norma penal en blanco, tal y como se recogen en la Sentencia de instancia, se contienen en el art. 11.1.c del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y con el Anexo IV, Parte C, Punto 3.b. Más concretamente, las infracciones que de la sentencia apelada se deduce que constituyen el fundamento de la condena remiten a la ausencia de medidas colectivas para realizar trabajo en altura, inestabilidad y falta de solidez del lugar donde se realiza el trabajo, y dejación, en fin, por parte del acusado, de su deber de controlar, supervisar y conjurar de forma efectiva el riesgo existente mediante órdenes concretas al trabajador y por no garantizar la existencia de medidas de seguridad colectivas en la obra de la que era responsable, por ser el encargado de la misma.

Esa concreción normativa, acogida en la sentencia de instancia y derivada del acta de infracción de la Sra. Inspectora de Trabajo, fija las infracciones a las normas específicas que el organismo especializado administrativo ha acogido para calificar como grave el incumplimiento de las medidas de seguridad, y que la Sentencia de instancia estima amparan la tipificación penal de la conducta del encargado de la obra acusado y finalmente condenado, apreciándose que por parte del mismo se ha incurrido en una relevante omisión de sus obligaciones, generando por ello un grave riesgo para la salud e integridad física de los trabajadores que efectuaban la labor de colocación de los tablones para encofrar (zona de trabajo inestable y a altura, por cuanto aunque estuviera a nivel de la calle, la superficie de trabajo se encontraba a unos tres metros de altura del suelo del sótano).

Esas omisiones ocasionaron el peligro concreto exigido por el tipo penal aplicado, sin que sea necesaria la producción de ningún resultado lesivo que incida directamente en ninguno de los trabajadores para entender consumado ese delito.

Que el riesgo o peligro se hiciese realidad en los términos reflejados en la sentencia de instancia, como fue el caso, y en uno solo de los trabajadores de los cuatro que desarrollaban la labor de colocación de los tablones del encofrado (la cuadrilla la formaba el padre, dos hijos y otro trabajador), con el grave resultado lesivo provocado en uno de los hijos, no desvirtúa la precisa tipificación de la conducta como delito contra los derechos de los trabajadores, antes al contrario, obliga a un análisis de la corrección de la fórmula utilizada en la Sentencia de instancia, de concurso del artículo 77 del Código Penal , de ese delito y del delito de lesiones imprudentes también aplicado.

Sobre esta cuestión jurídica procede reseñar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2005 (Pte. Granados Pérez), que recogía lo siguiente en un supuesto de concurso entre un delito contra los derechos de los trabajadores (redacción del Código Penal de 1973) y una falta de imprudencia (en este caso la calificación de la infracción imprudente lo es de delito, sin que afecte al criterio jurídico de aplicación): el delito contra la seguridad de los trabajadores apreciado en la sentencia de instancia es un delito de peligro que no requiere resultado lesivo, a diferencia de la falta de imprudencia con resultado de lesiones apreciada igualmente en la instancia y, por otra parte, son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos existen situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose a una situación de peligro.

Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la sentencia 1036/2002, de 4 de junio , en la que se declara que el CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art. 348 bis a) del CP de 1973 procedente de la reforma de 1983. Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del artículo 8.3º del vigente CP . Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio , al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá al de peligro ( art. 8.3º CP ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva, aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, y esto último es lo que ha sucedido en el supuesto que examinamos en el presente recurso, ya que la situación de peligro que caracteriza el delito contra la seguridad de los trabajadores ha progresado hasta producir lesiones en los trabajadores cuya protección se pretendía adelantar a través del delito de peligro mencionado, sin embargo, ha existido otros trabajadores cuya situación de grave peligro no se ha concretado en resultado alguno, por lo que no procede apreciar la consunción manteniéndose ambas conductas delictivas con autonomía, en concurso ideal, cuyo castigo por separado es más favorable a los acusados , acorde con lo que se dispone en el artículo 71 del Código Penal de 1973 . (El resaltado en negrita es de la Sala)

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia mencionada, de 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros): La última de las cuestiones que se refieren a la calificación de la conducta alude a una supuesta mención incorrecta de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de lesiones imprudentes, que sería incompatible con la mención del artículo 8.3 del Código Penal que consagra el principio de absorción o consunción delictiva que aplica la sentencia apelada, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 1999 , pero sin valorar expresamente la posible aplicación de la regla de concurso ideal del artículo 77 que había referido la acusación en sus conclusiones, y en la que insiste en su impugnación del recurso, (...). Sin embargo, en atención a que el artículo 8 se refiere al castigo con arreglo a determinadas reglas, no resulta incorrecta la mención de los dos tipos con arreglo a los cuales pueden ser calificados los hechos, en cuanto ello resulta conveniente, en los casos de concurso entre delito doloso de riesgo e imprudente de resultado, para evitar que, a efectos profesionales o de reincidencia, resulte privilegiado aquél que, además de cometer el delito de riesgo doloso, (...), como es el caso contra los derechos de los trabajadores, avanza hasta la producción de un resultado imprudente en el que se materializa el riesgo, beneficiándose de la calificación única como delito imprudente, omitiendo la efectiva calificación en concurso de normas del delito doloso, (...). (...) prosperar la calificación más correcta , (...), concurso ideal entre el delito de riesgo y el de resultado, en cuanto el concreto resultado producido era sólo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva, por afectar la situación de riesgo al menos a otro trabajador distinto del lesionado ( SSTS 26- 9-01 , 22-12-01 , 4-6-02 y 25.4.05 ). En este último punto, debe insistirse en que se trata de una doctrina consolidada, ampliada, incluso, por el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de julio de 2002 , en la que llega a afirmar que la absorción no sólo puede no ser completa, sino que nunca lo es, al declarar "obiter dicta", en relación con la ausencia de riesgos para la vida y salud del trabajador, que constituye "un bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente". Ha sido asumida, también, esta tesis, por la Fiscalía General del Estado (Instrucción 1/2001 de 9 de mayo) y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, entre ellas las de Murcia (Sentencia Sección Primera de 5-7- 00); Baleares ( Sentencias 17-5-00 y 30-6-03 , Sección 1ª); Jaén (Sentencia 3-11-00 , Sección 2ª), Cuenca (Sentencia 21-2-01 ); La Coruña (Sentencia 15-10-01 , Sección 5ª); Guipúzcoa (Sentencia 13-12-01 Sección 1ª); Barcelona (Sentencias 18-2-02, Sección 3 ª , y 27-1-03 , Sección 10ª); Vizcaya (Sentencia 26-11-02 , Sección 6ª); La Rioja (Sentencia 21-1-03 ); Sevilla (Sentencia 23-12- 03 , Sección 7ª); Madrid (Sentencia 23-02-04 , Sección 15ª); Cantabria (Sentencia 31-3-04 , Sección 4ª); Huelva (Sentencia 28-4- 04 , Sección 1ª); Zaragoza (Sentencia 30-4-03, Sección 3 ª) o Álava (Sentencia 28-7-04 , Sección 2ª). (El resaltado en negrita es de la Sala)

De lo anteriormente expuesto se aprecia que el acusado incumplió la concreta y precisa normativa en materia de seguridad en el trabajo mencionada, que su incumplimiento cabe entenderlo como grave, y que frente al mismo no existe factor que excluya o debilite el grado de reproche penal formulado, que atiende, se insiste, a un incumplimiento grave de la normativa laboral aplicable.

De ese incumplimiento, que afectaba a los cuatro trabajadores que se encontraban trabajando en las labores de colocación de los tableros para encofrar en superficie inestable y a altura, se produjo un resultado lesivo grave en uno de ellos (en los términos recogidos en la sentencia). Y esa gravedad cabe cifrarla no sólo atendiendo al estricto resultado lesivo ocasionando (lesiones que han requerido tratamiento médico y quirúrgico y con una muy relevante repercusión en las secuelas, hasta el extremo de llevar a una incapacidad permanente total para el trabajo habitual), sino a la grave infracción de la norma de cuidado o factor normativo.

Ante la dualidad penal mencionada (delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones imprudentes), el criterio acogido por la sentencia de instancia es el correcto, tal y como ampliamente se ha analizado con anterioridad, en el sentido que la absorción o consunción sólo cabría, según la Jurisprudencia reseñada, de ser el resultado lesivo una proyección de un previo incumplimiento de la normativa laboral que afectase a un único trabajador, pero cuando se proyecta el incumplimiento de la normativa de seguridad en el trabajo sobre varios trabajadores (cuatro en este caso) y el resultado lesivo se causa en uno o algunos de ellos, la figura penal aplicable no es el artículo 8.3 del Código Penal , sino el artículo 77 del Código Penal , tal y como el Juzgador ha efectuado en la instancia.

QUINTO: Se refiere también por los recurrentes que los trabajadores trabajaban a destajo, por lo que no adoptaron las medidas de seguridad exigidas, pese a disponer de los medios necesarios y obligados para su seguridad individual, así como que no utilizaron las medidas colectivas de seguridad existente (líneas de vida, puntos de anclaje para los arneses de seguridad), lo que habría generado un comportamiento negligente por su parte, en concreto del trabajador accidentado, y habría incidido como riesgo concurrente en el resultado final producido (el incumplimiento de las medidas de seguridad y, finalmente, la lesión de uno de los trabajadores), por lo que existirían circunstancias y/o comportamientos ajenos al que correspondía al encargado de la obra condenado que operarían como factores de ruptura/debilitamiento/concurrencia del nexo causal (culpa exclusiva o concurrente de la víctima, o incluso del acusado absuelto o de otros responsables de la obra que ni siquiera fueron imputados).

En cuanto a ello procede estar a lo ya previamente expuesto y analizado sobre la valoración probatoria y al relato fáctico que se acoge en la sentencia de instancia, en el que se rechaza la existencia de líneas de vida, se excluye la relevancia que el trabajador accidentado estuviera o no anclado con el arnés a un pilar, se absuelve al otro acusado -el administrador de la sociedad- (lo que no debilita el grado de reproche penal atribuido al encargado de la obra) y no se tiene en cuenta (como no podía ser de otro modo) lo que no dejan de ser más que meras referencias nominales a otros empleados o responsables de determinadas funciones en el desarrollo de la obra (que ni siquiera fueron imputados).

También se alega en el recurso que, en todo caso, debería producirse una degradación de la imprudencia, de grave a leve, a los efectos del artículo 621 del Código Penal .

Sobre el análisis de los supuestos agentes o factores concurrentes, a los que se vuelve insistentemente en los recursos, ya se ha señalado que no son tales, bien porque no se han acreditado en debida forma, bien porque en modo alguno puede atribuírsele constituir factor causal ni concurrente alguno a los mencionados (tal y como se ha analizado, atendiendo fundamentalmente a la sentencia de instancia). Las circunstancias de riesgo en que se desarrolló la labor de colocar los tableros para el encofrado no dependía de los trabajadores, sino que les fueron impuestas por el encargado de la obra y atendían a las características de la obra y a la ausencia de medidas de seguridad exigibles, por lo que no es admisible que se desvíe la atención y se trate de atribuir la responsabilidad a los propios trabajadores y, en ningún caso, al lesionado/víctima.

Procede en este momento retomar la acertada Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia, de 31 de enero de 2012 (Pte. Poza Cisneros), por cuanto su análisis despeja las dudas que los recurrentes intentan generar. Dice así la Sentencia: A su vez, esta conclusión, extraída de la entidad de la omisión del empresario, no se ve afectada por una supuesta culpa exclusiva de la víctima, argumentada, (...), tanto en sede de calificación como delito contra los derechos de los trabajadores, como en sede de imprudencia y, finalmente, de responsabilidad civil. La conducta del trabajador, (...), no integra un supuesto de concurrencia de culpa que excluya la responsabilidad del acusado, ni en el delito de riesgo, ni en el de resultado propiamente dicho, ni en la cuantificación de la indemnización. (...) ninguna duda cabe de que la omisión de las medidas de seguridad y la creación del peligro, que nada tiene que ver con el resultado lesivo, fue fruto de una conducta dolosa, bastando, a tales efectos, (...), el dolo eventual para colmar las exigencias de tipicidad subjetiva del artículo 316 del Código Penal que representa uno de los títulos de condena. A su vez, los hechos han sido también correctamente calificados como delito de lesiones imprudentes del artículo 152. 1 º y 3º del Código Penal . En efecto, el grave resultado lesivo producido, se encuentra obviamente conectado con la omisión de las medidas de seguridad que han sido relacionadas y, en definitiva, con una conducta imprudente. Como señala, entre otras, la Sentencia de 25-5-99 , en la actualidad, (...), sólo son punibles las acciones u omisiones imprudentes cuando son expresamente castigadas por la Ley ( art. 12 del Código Penal ). El Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina, condensada en la Sentencia de 15 de abril de 2002 , en relación con la imprudencia (...) que señala, como requisitos comunes a toda infracción imprudente, los siguientes: 1º) existencia de una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa; 2º) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño; 3º) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado o en el incumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados, y que es la base de la antijuridicidad de la conducta imprudente (...); 4º) causación de un daño y 5º) relación de causalidad entre la conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado, como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido (...). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (...). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir de un precepto jurídico o de la norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (...). Comprobada la concurrencia de los requisitos comunes señalados y contrastada, previamente, en atención al resultado, la tipificación expresa, procederá la valoración de la imprudencia, seguida de un nuevo contraste de tipicidad, habida cuenta de que, ante un mismo resultado, puede existir tipificación expresa de su causación o no, en función de la entidad de la imprudencia. Respecto de la clasificación de la imprudencia, el legislador ha sustituido, en el Código Penal de 1995, las anteriores referencias legales que calificaban la imprudencia de temeraria y simple, por las de grave y leve, atribuyendo a la primera, con carácter general y con excepciones, como la representada por el art. 621.1 del Código, el rango de delito y reservando para la forma leve la sanción de falta, cuando no su despenalización.

En este sentido la Sala, reforzando el criterio expuesto, insiste en la gravedad de la imprudencia atendiendo a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 (Pte: Colmenero Menéndez de Luarca) que recuerda: (...), como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere "los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS nº 181/2009 ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio "que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".

Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )".

Esa gravedad de la conducta del acusado condenado en este caso es recogida con claridad en la sentencia de instancia, donde se aprecia una absoluta desatención a las medidas de seguridad que debía asegurar y adoptar respecto a las actividades de alto riesgo que entrañaba la colocación de los tableros del encofrado en altura sin existir líneas de vida ni redes horizontales (ausencia de sistemas efectivos de seguridad, precisamente aquellos que se fijaban en el plan de seguridad de la obra y que fueron los apuntados por la propia empresa de seguridad laboral que intervino después del accidente a instancia de la constructora para emitir un informe sobre el accidente), y que debe atribuírsele al acusado, por cuanto no era desconocedor de esa realidad, se encontraba diariamente en la empresa como encargado de la obra y en ella realizaba su labor (que debía de garantizar la seguridad en la obra, supervisando y controlando la actividad de riesgo que desarrollaban los trabajadores que allí estaban trabajando, de los que era responsable en la obra).

No cabe debilitar ese grado de reproche por el sistema organizativo que tenía la empresa (meramente enunciado por el acusado recurrente en la vista oral a preguntas de su Defensa), dado que era dicho acusado el que como encargado de la obra tenía la estricta función por la que se le hace responsable, al incumplir sus obligaciones profesionales: cumplir las exigencias normativas de seguridad e higiene en el trabajo (especificadas en el plan de seguridad laboral de la obra), en los términos reseñados en la sentencia de instancia, de las que el propio acusado ha reconocido era perfecto conocedor.

Por lo tanto, el grado de reproche que cabe inferir es el que califica la infracción imprudente como grave, en modo alguno como leve.

Es el momento, siguiendo la meritada Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, de rechazar el alegato de concurrencia/compensación de culpas por parte del trabajador lesionado (la denominada en el recurso auto-puesta en peligro). Brillantemente recoge dicha sentencia: En relación con la alegada contribución del trabajador a la producción del resultado, debe comenzarse por admitir que aquél debe contribuir, ciertamente, a su propia seguridad. El art. 29 LPRL establece en este sentido que "corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario" Obsérvese, sin embargo, que se refiere una obligación de cumplimiento de medidas adoptadas por otros y, de modo característico, por el empresario. Por ello, también, sigue diciendo el mismo artículo que las obligaciones de contribución del trabajador a su propia seguridad se harán "con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario": En esta medida y condiciones, deberán, como se detalla, "1°) usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad; 2°) utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste; 3°) no poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar; 4°) Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores; 5°) contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; 6°) cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores". Pero no parece que esas obligaciones sean exigibles cuando, previamente, el empresario no facilita el equipo adecuado para evitar la caída en tarea realizada (...), ofrece una formación deficitaria y apremia al trabajador (...). Para continuar señalando: En general, aunque el trabajador deba cooperar a su propia seguridad, ello no significa que la primera actuación, informativa, formativa e instructiva y, especialmente, la dotación de medios, no corresponda al empresario, llegando a afirmar la Jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1979 ), que "el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional", declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 , la no aplicación del principio de confianza. En principio, el problema de la intervención de la víctima fue abordado por la jurisprudencia mediante la doctrina de la concurrencia o concurso de culpas o de conductas. Aunque se declaraba que en el ámbito penal la compensación de culpas no era aplicable, en la práctica se venía a valorar el comportamiento del ofendido para negarle la protección penal. Para ello, se proponía un juicio de ponderación en el plano causal para decidir si alguna de las conductas implicadas había tenido "eficacia preponderante, análoga o de inferioridad" considerando "principales o prevalentes en el campo penal las reputadas como originarias o propulsoras inicialmente de los sucesos, teniendo carácter secundario las que meramente sean favorecedoras de los mismos." ( STS 25.2.1991 ). De acuerdo a esos parámetros, de difícil concreción, la mayor virtualidad de la conducta de la víctima, "la posible interferencia de culpa de la víctima al resultado común", permitiría la degradación de la imprudencia del autor, incluso su eliminación total. En esta línea, la STS de fecha 24-05-1991 refería que «Es criterio jurisprudencial compartido el de que la influencia o incidencia de la conducta del sujeto pasivo, contribuyendo poderosamente a la producción o desencadenamiento del resultado, puede llevar a los Tribunales a hacer descender la culpa del agente uno o dos peldaños en la escala imprudente, así como determinar una disminución del "quantum" de la indemnización, mayor o menor según la influencia más o menos poderosa y decisiva que la referida culpa del sujeto pasivo haya tenido en la génesis de la resultancia dañosa (cfr. Sentencias de 24 de marzo de 1983 , 2 de junio y 25 de septiembre de 1986 , 6 de febrero de 1987 , 15 de abril y 16 de mayo de 1988 ». Más recientemente, la sentencia núm. 1153/2000, de 30-06-2000 proclamó que «Tal situación debe producir importantes consecuencias jurídicas, al estar en presencia de una posible compensación de culpas en el ámbito penal que se traduce fundamentalmente en una degradación de la responsabilidad civil a cargo del inculpado. Desde un punto de vista técnico y jurisprudencial se ha considerado en numerosas ocasiones el influjo que, en el curso causal de las imprudencias y en la gradación de las mismas, puede tener la llamada culpa de la víctima. La concurrencia de esta última circunstancia, puede llegar a exonerar de responsabilidad al autor del hecho culposo, cuando la naturaleza de la misma sea de tal entidad que minimice la causalidad de la conducta desencadenante del resultado. En otros casos, puede hacer descender la culpa del agente, hasta derivarla hacia una falta de imprudencia leve». Como la ponderación carecía de pautas o criterios claros y en algunos casos, incluso, se acudía a la previsibilidad del resultado, se denunció, por algún sector de la doctrina, que propiciaba el voluntarismo judicial o la puesta en práctica de soluciones de equidad o de puro arbitrio. Aunque no puede olvidarse alguna llamada de atención de la jurisprudencia que venía a matizar esa solución: "en el marco de las relaciones laborales la responsabilidad por la falta de cuidado frente a riesgos extraordinarios no queda excluida por el simple traspaso tácito de la misma a los trabajadores. Si fuera así es indudable que ello importaría una práctica liberación de todo deber de cuidado para el empleador, que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento" ( STS 24.11.1989 ). Con posterioridad, se ha acudido también al principio de autorresponsabilidad para justificar una hipotética autopuesta en peligro por parte del trabajador. Se sustenta esta doctrina en la autonomía de la libertad de la persona, en el reconocimiento de un ámbito propio de auto organización y su correspondiente responsabilidad. La técnica de la autorresponsabilidad permite resolver conflictos en los que esté cuestionada la libertad de las personas frente a injerencias externas. No debe olvidarse, sin embargo, que las normas que regulan la relación laboral y tratan de garantizar la seguridad en el trabajo, limitan la aplicabilidad de la doctrina de la imputación al lado de la víctima, denominada autorresponsabilidad, y modifican los términos del riesgo permitido y del funcionamiento del principio de confianza. Y concluir de la siguiente forma: (...), los intentos de desplazamiento de la responsabilidad en el accidente al trabajador encuentran, en general, progresivas dificultades, (...). En este caso, no es a la víctima, sino al acusado apelante a quien se le debe imputar el resultado, cuando aquélla se ha limitado a ejecutar el trabajo encomendado, de la única forma posible, sin formación suficiente y, sobre todo, sin medidas de protección (...), riesgo evidentísimo en un trabajo a una (...). Ni la víctima ha contribuido con una negligencia decisiva a la producción del resultado, ni le puede ser aplicable el principio de la autopuesta en peligro, ni de la propia responsabilidad. En este sentido, la STS 1853/2001 señala que "la pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad. En todo caso y ciñéndonos a lo aquí enjuiciado no se aprecia de modo alguno la existencia de culpa de la víctima, ni, por consecuencia, la disminución de responsabilidad del acusado, ya que no se puede hacer depender, ni en todo ni en parte, su evidente falta de cuidado de la posible solicitud que podría haber hecho el obrero para evitar el accidente, pues el cuidado debido le venía impuesto ope legis a él sólo por las propias normas de protección laboral" (en similar sentido, SSAP Madrid, sec 15ª, 26.4.2004 y Navarra Sección 3ª de 26.3.09 ). En definitiva, en esta línea de razonamiento rigurosamente exigente en el cumplimiento de las obligaciones del empresario en materia de seguridad en el trabajo, incluso en previsión de eventuales descuidos del trabajador, (...), no puede concluirse que, frente a omisiones de normas de seguridad tan elementales sobre planificación y equipos, como las que han quedado descritas, el resultado fuera otra cosa que la realización del concreto peligro creado con estas omisiones, no siendo, desde luego, fruto de una negligencia decisiva de la víctima, que no ha de afectar, tampoco, a la gravedad de la imprudencia, por lo que no procede la degradación del resultado a la calificación pretendida.

Todo lo cual justifica desestimar en su integridad las pretensiones de los recurrentes en el sentido analizado.

SEXTO: Resta por último analizar la supuesta concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas alegada en el recurso, donde se interesa que se aprecie la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal , dado que producido el siniestro en junio de 2007, se incoan diligencias previas el 20 de agosto de 2007, dictándose el auto de incoación de procedimiento abreviado el 14 de octubre de 2010, dictándose el auto de apertura del juicio oral el 2 de junio de 2011 y celebrándose el juicio oral el 15 de marzo de 2012.

Procede recordar que la Defensa, en el trámite de conclusiones en la vista oral, elevó a definitivas las que había formulado como provisionales, sin que conste referencia alguna a atenuante de ningún tipo. Más en concreto, su conclusión CUARTA reza así: " No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad ".

Esas conclusiones definitivas constituyen el objeto al que puede referirse cualquier parte del proceso en orden a censurar una incongruencia por parte del Juzgador, sin que los alegatos o informes para sostener las "conclusiones" constituyan obligada referencia para el Juez o Tribunal, y en ningún caso cuando en ese informe se introducen alegaciones que tratan de transformarse de forma inadmisible en supuestas "peticiones" que no guardan relación alguna con las conclusiones definitivas de la parte.

En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3, como se dice en la reciente STS. 77/2007 de 7.2 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ). (El resaltado en negrita es de la Sala)

En todo caso, y en aras de una efectiva tutela judicial, y considerando que con el recurso sí se articula su alegación y petición, al referir unas fechas que acotan unos plazos (ciertamente muy generales), la Sala procede a analizar la procedencia de dicha atenuante, dado que resulta comprensible que la postura inicial de la Defensa fuera no alegar ninguna circunstancia modificativa que pudiera implicar o entenderse como una posible aceptación de responsabilidad criminal, que siempre se ha rechazado como tesis principal defensiva (articulándose la atenuante referida en el escrito de recurso, y de modo subsidiario, para el supuesto de que se mantenga la condena).

En primer lugar procede señalar que las penas impuestas se han fijado muy cercanas a su extensión mínima. Y, en segundo lugar, que de estimarse la atenuante, ni siquiera interesada por el recurrente como muy cualificada, la pena imponible lo sería, al no concurrir con agravante alguna, la legalmente prevista en su mitad inferior.

En este caso se han impuesto las siguientes penas en la sentencia de instancia (sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal): por el delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal la pena de ocho meses de prisión, y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros (cuando la pena tipo está comprendida entre los 6 meses y los 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), y por el delito de lesiones del artículo 152.1.2º del Código Penal la pena de un año y cuatro meses de prisión (cuando la pena tipo está comprendida entre 1 y 3 años de prisión).

La secuencia de actuaciones reflejada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia permite apreciar que aunque producido el accidente laboral el 12 de junio de 2007 y enjuiciado el 15 de marzo de 2012 , realmente el periodo comprendido desde que la causa llega al Juzgado de lo Penal no es excesiva y sí, por el contrario, razonable (por providencia de 20 de octubre de 2011 se acuerda remitir la causa para enjuiciamiento, recibiéndose en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca el 9 de noviembre de 2011, convocándose para vista en la que poder plantear cuestiones previas o prestar eventual conformidad el 15 de diciembre de 2011, y celebrándose finalmente el juicio oral el 15 de marzo de 2012).

Por lo tanto, el análisis debe atender al periodo comprendido desde el accidente (el 12 de junio de 2007) hasta que se presentan los escritos de defensa en la causa (octubre de 2011).

Aunque inicialmente se incoan diligencias previas (el 20 de agosto de 2007), éstas se sobreseen, y no es hasta la denuncia de la Guardia Civil (octubre de 2007) que dicho atestado se presenta ante el Juzgado de Instrucción el 30 de octubre de 2007.

Pese a ello, es el 18 de febrero de 2008 cuando se persona el lesionado en la causa, formulando denuncia por los hechos sucedidos, y es por auto de 30 de abril de 2008 que se incoan diligencias previas, que se acuerda acumular a las inicialmente incoadas, ordenándose la práctica de diversas diligencias, las cuales se practican ya el 28 de mayo de 2008.

La empresa NATIVAN, ante el requerimiento judicial efectuado el 28 de mayo de 2008, presenta lo solicitado en escrito registrado el 5 de junio de 2008.

Por providencia de 28 de agosto de 2008 (folio 101 de la causa) se acuerdan nuevas diligencias. En escrito registrado el 18 de septiembre de 2008 se contesta el requerimiento anterior (folio 104 de la causa), y no es sino el 13 de abril de 2009 que se provee sobre ello (folio 105 de la causa), dictándose una nueva providencia el 24 de julio de 2009.

En los meses de julio y agosto de 2009 se practican diligencias.

El 7 de octubre de 2009 se toma declaración como imputado a D. Mario (folios 160 y 161 de la causa), y se dicta providencia de esa misma fecha (folios 162 y 163 de la causa).

Por providencia de 24 de febrero de 2010 se acuerdan nuevas diligencias (folio 169 de la causa), practicándose las mismas el 10 de marzo de 2010.

Se dicta providencia de 6 de abril de 2010 (folio 185 de la causa), y no es hasta el 14 de octubre de 2010 que se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado (folios 189 y 190 de la causa).

La Acusación Particular formula escrito acusatorio registrado el 9 de noviembre de 2010) y el del Ministerio Fiscal se registra el 1 de junio de 2011.

El 2 de junio de 2011 se dicta el auto de apertura del juicio oral (folios 202 a 205 de la causa).

En septiembre/octubre de 2011 se presentan los escritos de las distintas Defensas.

Ante esos lapsos temporales, la Sala considera que sólo han de tener relevancia los periodos de inactividad judicial superiores a los tres meses, expresivos de una indebida actuación judicial de control en orden al impulso y normal tramitación de un procedimiento (dilación), sin perjuicio de ser la reiteración de esos intervalos de inactividad los que cualificarían los incumplimientos hasta hacerlos extraordinarios e indebidos a los efectos de la exigencia legal del artículo 21. 6º del Código Penal .

Es por ello que se acotan los siguientes periodos: del 30 de octubre de 2007 al 30 de abril de 2008 ( 6 meses ); del 28 de agosto de 2008 al 13 de abril de 2009 ( 7 meses ) y desde el 13 de abril de 2009 hasta el 24 de julio de 2009 ( 3 meses ); del 7 de octubre de 2009 al 24 de febrero de 2010 ( 4 meses ); del 6 de abril de 2010 al 14 de octubre de 2010 ( 6 meses ); y del 9 de noviembre de 2010 al 2 de junio de 2011 ( 6 meses ).

Ello supone que en un periodo de tramitación de 4 años aproximadamente, se ha producido una inactividad judicial no asumible de, al menos, 32 meses, es decir 2 años y 8 meses.

Es evidente que ello implica una dilación extraordinaria e indebida, no atribuible al comportamiento de los acusados, y que tampoco responde a una especial complejidad del procedimiento, sino a efectivas inactividades judiciales en el normal desenvolvimiento de un proceso penal.

Todo lo cual lleva a la Sala a estimar en este punto la atenuante interesada por el recurrente.

La estimación de esa atenuante, no tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia, no puede quedar en un mero reconocimiento formal a efectos de la pena con la que debe sancionarse al acusado, por cuanto aunque legalmente cabría mantener las penas impuestas en la sentencia de instancia (se encuentran establecidas en la mitad inferior), no puede obviarse que esas penas han sido fijadas sin consideración de atenuante alguna. Por lo tanto, al estimarse una atenuante, la misma debe tener su repercusión individualizadora en la pena a imponer, atendiendo a la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (Pte. del Moral García), que recuerda: la doctrina de la pena justificada no puede convertirse en un expediente para soslayar la necesaria motivación en la fijación de una concreta pena. Si la motivación en la instancia se realizó sobre unas bases erróneas (porque no se contó con una atenuante); y en vía de recurso se concluye que la pena era imponible pese a proceder la atenuación, se habrá privado al recurrente no formalmente, pero sí materialmente de una motivación correcta que arranque de presupuestos reales. La inicial motivación se derrumba si hemos quitado uno de sus pilares o hemos modificado sus presupuestos o añadido algo tan relevante como es la apreciación de otra atenuante .

Es por ello que la Sala procede a imponer las penas en su extensión temporal mínima: por el delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal la pena de 6 meses de prisión, y multa de 6 meses (sin variación de la cuota diaria de seis euros, al no plantearse en tal sentido cuestión alguna), y por el delito de lesiones del artículo 152.1.2º del Código Penal la pena de 1 año de prisión.

SÉPTIMO: Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Fernando y la confirmación de la sentencia apelada (salvo en el extremo referido a las penas impuestas, en los términos antedichos), con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando , con la adhesión de la aseguradora MAPFRE EMPRESAS S.A., contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lorca, en Procedimiento Abreviado N º 174/2011 -Rollo Nº 227/2012-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en el extremo relativo a las penas impuestas, al estimar concurre la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que procede fijar las siguientes penas respecto al condenado Fernando : por el delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal la pena de seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses , a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; y, por el delito de lesiones del artículo 152.1.2º del Código Penal la pena de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.