Sentencia Penal Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 49/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 242/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 255/2008

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE SAN FERNANDO.

En Cádiz, a veintiocho de junio de dos mil trece.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 255/2008 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Fernando por los delitos de intrusismo, estafa continuada, falsedad en documento mercantil y estafa procesal contra los acusados Donato , con D.N.I. NUM000 , hijo de Gabriel y Diana , nacido el NUM001 de 1961 en San Fernando (Cádiz) y vecino de San Fernando (Cádiz) con antecedentes penales no computables en esta causa, representado por el Procurador D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendido por el Letrado D. Jose Manuel Rubio Fernández y Leopoldo , con D.N.I. NUM002 , hijo de Prudencio y Loreto , nacido el NUM003 de 1973 en Sevilla y vecino de Almensilla (Sevilla), sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Carlos Javier Domínguez Rodríguez y defendido por la Letrada Dª. Diana García Rivero.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. Eduardo Funes Fernández y asistido por el Letrado D. Manuel L. León Benítez.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESTRELLA RUIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en el rollo correspondiente de las Diligencias Previas arriba referenciadas se formuló escrito de acusación contra los acusados calificando los hechos como constitutivos de un delito de intrusismo del art. 403 párrafo segundo del Código Penal , un delito continuado de estafa especialmente agravado por la cuantía de los arts. 248.1 , 249 , 250.16 º y 74.2 del Código Penal , un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 en relación al 390.1.3º del Código Penal y un delito intentado de estafa procesal especialmente agravado de los arts. 248.1 , 249 , 250.1.2 º y 6 º y 62 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El acusado Donato es responsable de los cuatro delitos en concepto de autor y Leopoldo como cooperador necesario en el delito de intrusismo conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal . Solicitando la pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y solo respecto de Donato de empleo, profesión u oficio de detective privado, durante el tiempo de la condena. La pena de DOS AÑOS y TRE MESES DE PRISIÓN con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVES MESES a razón de 10 € diarios con responsabilidad personal por impago. Deberá indemnizar a Jose Enrique con 68.460 € y a cada uno de los otros contratantes con las cuantías cobradas ilícitamente. La pena de UN AÑO y TRES MESES DE PRISIÓN con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de 10 € diarios con responsabilidad personal por impago. La pena de ONCE MESES DE PRISIÓN con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCO MESES a razón de 10 € diarios con responsabilidad personal por impago.

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular ejercida por D. Jose Enrique se formuló escrito de acusación contra el acusado Donato calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafade los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal solicitando por el mismo la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , de un delito de intrusismodel art. 403 del Código Penal , concurriendo el subtipo agravado del apartado segundo solicitando la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , de un delito de falsedad en documento mercantildel art. 392 del Código Penal a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y nueve meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , o alternativamente de un delito de presentación en juicio de documento mercantil falsodel art. 393 del Código Penal , a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y cuatro meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal .

Y en concepto de responsabilidad civil dimanante del delito de estafa constituida por la indemnización en favor de D. Jose Enrique , por importe de la suma total defraudada que asciende a 68.460,00 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo responsable del pago de la misma el acusado Donato . Así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado Donato en su escrito de defensa entendió que procedía la libre absolución de su patrocinado puesto que no había delito ni autoría, añadiendo que en todo caso concurriría la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

CUARTO.-La defensa del acusado Leopoldo en su escrito de defensa solicitó la absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio y subsidiariamente para el caso hipotético e improbable de que se entendiera que su patrocinado fuera culpable del delito del que se le acusa, concurre la circunstancia excluyente o atenuante de error del artículo 14 del Código Penal .

Evacuados los informes orales y concedido a los acusados el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Donato , con antecedentes penales no computables en esta causa, haciéndose pasar por detective privado, a sabiendas de lo ilícito de dicho actuar pues tenía perfecto conocimiento de las condiciones académicas y administrativas que el ejercicio de dicha actividad requiere, contrató en la ciudad de San Fernando el 23 de noviembre del año 2007 con Jose Enrique y su cónyuge Andrea , el arrendamiento de sus servicios para la escolta y vigilancia de la hija de ambos Andrea , con el fin de tener perfecto conocimiento de cuanta relación pudiera tener con su novio Felicisimo , relación que rechazaban ambos progenitores, llevándose a cabo dicha actividad de control, seguimiento y vigilancia, tal y como había repetido en otras ocasiones pues no en vano, se presentaba ante profesionales del derecho, posibles clientes y detectives privados como autorizado y titulado para el ejercicio de la profesión.

Con la finalidad de lucro ilícito, y abusando claramente de la situación de absoluta desesperación con que los padres vivían la relación sentimental de su hija, con la finalidad de lucro ilícito, mediante argucias y la ficción de peligros constante a los que estaba expuesta Andrea e incluso la propia familia contratante, y falseando las necesidades de protección que no eran sino fruto de su imaginación, Donato consiguió que Jose Enrique le entregara 68.460 euros en distintos momentos, siempre con argumentos falsos, basados en una imperiosa necesidad de protección completamente ajena a la realidad, hasta el punto de reclamarle además otros 55.333,96 euros, hasta el día 20 de diciembre del año 2007 en el que el perjudicado le exigió la justificación de los gastos y trabajos que se estaban materializando, comprobando de motu propio el engaño del que había sido objeto.

Con posterioridad a la denuncia penal de 9 de enero del año 2008, Donato entabló una demanda civil de reclamación contra Jose Enrique por importe de 55.333,96 euros, dando lugar al Procedimiento Ordinario 318/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Fernando donde presentó un documento consistente en un recibo falsificando la firma de Leopoldo en concepto de servicios profesionales, obviamente con el fin de lucrarse ilegalmente e inducir a error al Magistrado cuando fallara en una eventual sentencia condenatoria. Reclamó además supuestas cuantías que no eran las realmente pagadas a los colaboradores y gastos realizados o pendientes de cobros que tampoco eran ciertos, procedimiento que fue suspendido por prejudicialidad penal el 10 de febrero del año 2009.

Con el fin de que la actividad desarrollada por Jose Enrique no fuese descubierta, Leopoldo participó en diversas actividades en colaboración con aquél, si bien la Sala no puede concluir que Prudencio tuviera perfecto conocimiento de que Donato ejercía su función sin título ni posibilidad administrativa alguna de poderlo llevar a cabo.

El 14 de mayo de 2007 fingiéndose igualmente detective privado Donato contrató sus servicios a Simón y realizó una investigación sobre la actividad de Tania , asentándolo Leopoldo para colaborar con él en su libro de registro en las mismas circunstancias que antes han descrito.

El 20 de agosto del año 2007 Donato contrató con Carolina un servicio de investigación de su anterior pareja sentimental, llevando a cabo Donato toda la labor de investigación privada bajo el nombre comercial 'P.C.G.', firmando el informe y colocando debajo el número NUM004 de un carnet de la Asociación de Investigadores Privados de España que le había sido retirado, presentado el informe en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia 288/2007 que se seguía en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Fernando, donde además el 1 de octubre del mismo año declaró en juicio y ratificó el informe como perito investigador contra Cesareo .

Fundamentos

PRIMERO.-Se plantea en primer término por el Ministerio Fiscal la comisión de un posible delito de intrusismo al ejercer el acusado la actividad de detective privado sin formación académica ni título alguno que conforme a la normativa que a continuación se examinará, se exige para el ejercicio de dicha actividad.

En consonancia con lo que resolvió la Audiencia Provincial de Las Palmas en su sentencia de 31 de marzo del año 2008 , para resolver la cuestión recordemos que, como se establecía en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 17 de mayo de 2002 , la actual fórmula del artículo 403.1 del Código Penal , define una porción de injusto que se construye sobre dos conductas típicas cuya nota definitoria consiste, bien en la ausencia de título académico, -primer inciso-, bien en la carencia de título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para el ejercicio profesional de que se trate -segundo inciso-, y que es el que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado. En efecto, tal como se señala en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, la profesión de detective privado que viene regulada en los artículos 19 y 20 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , exige para su ejercicio, conforme a lo establecido en los artículos 52 , 53 y 54 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, una serie de requisitos entre los que se incluyen la obtención previa de la correspondiente habilitación del Ministerio del Interior, que se documentará mediante la correspondiente tarjeta de identidad profesional, y la inscripción en el registro específico regulado en el citado Reglamento (art. 52, 4 y 7 ), y más específicamente estar en posesión de un determinado título académico y 'en posesión de diploma de detective privado, reconocido a estos efectos en la forma que se determine por Orden del Ministerio de Justicia e Interior y obtenido después de cursar las enseñanzas programadas y de superar las correspondientes pruebas' (art. 54.5), y cuya norma ha sido desarrollada en la Orden de 7 de julio de 1995, del Ministerio del Interior, que establece en el apartado séptimo, de la Sección Tercera, del Capítulo I, relativa a Titulaciones y Diplomas, que 'a los efectos de habilitación para el ejercicio de la profesión de detective privado, el diploma a que se refiere el art. 54.5.b) del Reglamento de Seguridad Privada habrá de corresponder a la formación y será el expedido por los institutos y centros que en el mismo se mencionan', y en el apartado duodécimo del Capítulo II, relativo a acreditaciones, que 'a quienes reúnan los requisitos y superen las pruebas de habilitación, se les expedirá la correspondiente Tarjeta de identidad profesional, que les habilitará para el ejercicio de las respectivas profesiones, si bien en el caso de los detectives privados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52.7 y 54.5.b) del Reglamento de Seguridad Privada , para la obtención de la Tarjeta de identidad profesional, una vez superadas las pruebas en los institutos o centros y obtenido el correspondiente diploma, deberán inscribirse previamente en el Registro correspondiente', y por la Resolución de 19 de enero de 1996, de la Secretaría de Estado de Interior, por la que se determinan aspectos relacionados con el personal de Seguridad Privada, en cumplimiento de la Orden del Ministerio de Justicia e Interior de 7 de julio de 1995.

Es claro pues, a la vista del contenido de las disposiciones mencionadas que para ejercer la actividad de detective privado se exige estar en posesión en un título oficial habilitante que es el otorgado por el Estado, y que constituye el elemento normativo del delito de intrusismo.

En cuanto al ejercicio sin legitimación de actos propios o privativos de una profesión para la que sea preciso título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite necesariamente para su ejercicio, y que constituye el elemento de carácter material, ello remite necesariamente, como dice la STS de 3 de marzo de 1997 'a la clase de profesión desempeñada para determinar claramente cuáles son los actos propios, distintos e insustituibles para que la sociedad o los terceros puedan adquirir la creencia de que el impostor no es tal sino que se comporta como un autentico profesional' y añade 'para que la lesión del bien jurídico se produzca y se consume la acción delictiva es necesario que el sujeto activo realice, como ya se ha dicho, 'actos propios' de una profesión. La determinación del alcance de la expresión 'actos propios' hay que referirla, en cada caso, al tipo de profesión usurpada', y en cuanto al bien jurídico que se protege señala que 'es el interés del Estado por que los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el ejercicio de su actividad, reservándose la concesión de la titulación oportuna y condicionándola al cumplimiento de determinados requisitos. Se trata, por tanto, de salvaguardar la confianza pública frente a las actuaciones falsarias de los que pretenden ejercer una actividad titulada, careciendo de los requisitos exigidos para poder actuar profesionalmente'.

Por lo que respecta a la profesión de detective privado el artículo 19 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , dispone que:

'1.- Los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargarán:

De obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados.

De la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal.

De la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos ( art. 19.1 de la L.S.P .)

2. Salvo lo dispuesto en el párrafo c) del apartado anterior, no podrán prestar servicios propios de las empresas de seguridad ni ejercer funciones atribuidas al personal a que se refieren las Secciones anteriores del presente Capítulo.

3. Tampoco podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido.

4. En ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones', lo que viene a reiterar el artículo 101 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, al señalar como Funciones que

'1.- Los detectives privados, a solicitud de personas físicas o jurídicas, se encargarán:

De obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados.

De la investigación de delitos perseguibles sólo a instancia de parte por encargo de los legitimados en el proceso penal.

De la vigilancia en ferias, hoteles, exposiciones o ámbitos análogos ( art. 19.1 de la L.S.P .)

2.- A los efectos del presente artículo, se considerarán conductas o hechos privados los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.

Defendiendo el caso que nos ocupa, y examinada la legislación que como norma penal en blanco se integra como hemos dicho básicamente por la Ley 23/92, no existe duda de la necesidad de una habilitación previa e inscripción en el Registro del Ministerio del Interior, amén de la superación de unos estudios universitarios que como mínimo se cursan en tres años.

Pues bien, estando prohibida la publicidad por quien no cumpla las condiciones a las que hemos hecho referencia, en el caso de autos la misma está perfectamente documentada en las actuaciones. El argumento de que fue testigo protegido en un caso tristemente famoso por la Audiencia Nacional, efectivamente se le atribuiría una identidad y documentación falsa, pero lo que en modo alguno ocurrió es que se le facultara para el ejercicio de una actividad reglada a la que no podía tener acceso, y de entre las muchas posibilidades que otorga la Ley de Protección a Testigos, bajo ningún concepto es imaginable algo semejante.

El acusado se ha presentado públicamente como detective privado y ha inducido a engaño suficiente para acceder al ejercicio constante de dicha actividad, y no solo de particulares sino incluso de conocidos abogados como depuso en juicio el Letrado Sr. Pérez Matallana. Su actividad de hecho, por mucho que se pretenda tergiversar por el acusado, no consiste sino en dirigir la investigación y materializar todas las funciones que por ley son propias de un detective privado y así se ha demostrado hasta la saciedad.

El acusado presenta facturas de investigación privada y basta examinar a tal efecto los folios 6, 8, 13 y 14; la Sala ha tenido ocasión de comprobar el DVD de un juicio civil en el que interviene ante su Señoría dando cumplida explicación de toda la investigación por él materializada infringiendo la normativa a la que hemos hecho referencia; hasta su propia esposa hacía lo que él le indicaba y así lo ha declarado, y ello no era otra cosa que vigilar a las personas cuyo encargo mercantil que se había formalizado, y cuantas personas han depuesto en juicio su intervención como colaboradores del acusado Donato , lo han ratificado en iguales términos, siendo singular que dos de las personas vigiladas hasta finalmente lo reconocieran, y finalmente el informe que entrega al Sr. Jose Enrique es rubricado diciendo que lo materializa al amparo de la Ley 23/92.

Como se comprenderá, cuantas pruebas directas se acaban de reflejar, no admiten más conclusión que la comisión de un claro delito de intrusismo previsto y penado en el art. 403 párrafo segundo del Código Penal .

Sin embargo este Tribunal tiene muy serias dudas de que la actividad llevada a cabo por el coacusado Leopoldo a quien el Ministerio Fiscal califica como cooperador necesario de lo anterior, bajo el prisma del in dubio pro reo merezca una sentencia condenatoria.

Es cierto que resulta absurdo que una persona que es detective privado como sería el caso de Donato y lo decimos a título dialéctico, encargue a quien sí lo es, llevar a cabo dicha actividad, y también es cierto que existen actuaciones indiciarias que podrían llevar a pensar en que Leopoldo era sabedor de lo que sucedía y por la razón que fuese contribuyó a que Donato cometiera el delito principal. No obstante, Leopoldo explicó correctamente en juicio, como había conocido a Donato precisamente con ocasión de un master al que ambos acudieron como alumnos en actividades relacionadas con su profesión. Leopoldo reconoce haber actuado seis veces para Donato , pero insiste en que nunca pudo pensar que él estuviera llevando a cabo ningún tipo de actividad ilegal, por ello la Sala considera que dado que Leopoldo evidentemente nunca le pidió acreditación alguna a Donato , bien pudo actuar ignorando que la actividad que él ejercía lo era de forma ilícita con lo cual decretaremos su libre absolución al respecto.

SEGUNDO.-Procede a continuación analizar la calificación por el segundo de los delitos que plantea el Ministerio Fiscal y que no es otro que la estafa de la que fueron víctimas Jose Enrique y su esposa Andrea .

Como es sabido la no siempre fácil división entre el ilícito civil y el delito de estafa, siendo indiscutible que en autos se produjo el desplazamiento patrimonial, radica como es costumbre en la prueba del engaño suficiente, cuestión en la que nos detendremos a continuación.

La piedra angular del engaño, radica a nuestro entender en que Donato se identifica desde el primer momento ante las víctimas como detective privado sin serlo, el encargo que se le materializó es sin duda atípico, pero por muchas cábalas que el acusado trate de introducir acerca de la verdadera intención de la familia, todas ellas gravemente ilícitas y delictivas, ello no son sino conjeturas que aquél expone en una lógica línea de autodefensa, pero que adolecen de prueba alguna que la amparen.

Resulta evidente que la labor de vigilancia y control que la familia le encomendó no se hubiera solicitado de saber que Donato no era detective privado. El propio letrado que intervino en juicio como testigo, y que fue quien facilitó la identidad del acusado a la familia, lo hizo en esa creencia, entre otras razones porque ya le había hecho un encargo profesional previo, y con rotundidad manifestó, que de saber que no era detective privado nunca le hubiera encomendado dicha labor. Jose Enrique manifestó con claridad que siempre estuvo convencido entre otras cosas por el montaje de oficina abierta al público que aquél tenía, de que el acusado contaba con todo tipo de medios y habilidades para llevar a cabo lo que él pretendía hacer.

En segundo lugar es relevante, el aprovechamiento torticero de la situación de angustia y desesperación en que se encontraba la familia contratante, de la que Donato fue haciendo un uso paulatino y continuo, exagerando todo tipo de situaciones peligrosas para así garantizarse la continuidad en la prestación de servicio ilegal en aras de aumentar sus rendimientos económicos.

Dicha angustia y desesperación, lo corroboraron el policía interviniente y el propio abogado, y para nosotros resulta claro que ello es un abuso despreciable, y que el acusado cuando veía que el cliente estaba a punto de declinar la continuación de los servicios, inventaba una y otra vez datos nuevos, hasta el extremo de forzarles a alquilar una vivienda en Lanjarón no se sabe bien con que fin; hacerles creer que estaba negociando con la Policía una inmunidad para su hija si colaboraba con ellos en la detección de las actividades ilegales del novio, e incluso forzar la protección de otra hija haciéndoles creer que se encontraba en una situación de alto riesgo.

Por si todo lo anterior fuera poco, es también determinante lo burdo de la forma en que se llevaba a cabo el actuar encargado, lo que hace absolutamente injustificable no ya la reclamación que tuvo la osadía de plantear mediante una demanda civil, sino los 68.460 euros ya abonados.

Esta Sala, tras oír a cuantos han depuesto en juicio, considera que está en presencia de un equipo de aficionados de nula formación, han prestado vigilancias y servicios de seguridad, camareros, peluqueros y hasta la propia esposa de Donato . Se ha llegado a faltar a la verdad en relación a las cantidades que eran abonadas a estos intervinientes por parte de Donato , máxime cuando el coacusado Leopoldo , a la sazón el único titular reconoció haber cobrado de 600 a 900 euros por los 9 días de trabajo que llevó a cabo.

El arrendamiento de la vivienda en Lanjarón con el fin poco menos que de rescatar a la hija, simulando una profesionalidad extrema e ilícita, no es sino un elemento más de engaño, y el alquiler que efectivamente materializó lo fue precisamente con el fin de dar falsa credibilidad a lo que venía haciendo.

Por último el informe que tras repetidas solicitudes presentó al cliente, tiene 5 folios y está huérfano del mas mínimo contenido, y este Tribunal tras leerlo una y otra vez, no llega sino a la misma conclusión de quien le hizo el encargo, que existió un vil engaño que fue incapaz de obtener reflejo alguno en dicho documento.

En definitiva la Sala considera que estamos ante un delito de estafa especialmente agravado por la cuantía de los arts. 248.1 , 249 , 250.1 , 6º del Código Penal , si bien pensamos que estamos en presencia de un solo delito de estafa como hemos dicho agravado por la cuantía, pero no de un delito continuado pues el dolo es único aunque exista una sucesión de actuaciones, pero en modo alguno pensamos estar en presencia de diferentes delitos de estafa que aunados entre sí merezcan el tratamiento de la continuidad, sin que sobre los demás clientes, medie prueba de que existiera engaño alguno.

TERCERO.-Se plantea igualmente por el Ministerio Fiscal la posibilidad de estar en presencia de un delito de falsedad en documento mercantil y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa.

La Sala considera que en efecto el acusado unió a la causa civil documentos falaces, la mayoría de ellos obtenidos a través del abuso de una firma en blanco pues sus supuestos autores, afirmaban en juicio que efectivamente eran sus firmas, aunque algunos de ellos incluso lo negaron, pero que jamás la habían estampillado después de haber leído el documento, lo que nos induce a pensar que la firma en blanco fue el método elegido por el acusado. No creemos que se traten de documentos mercantiles, sino de documentos públicos por destino en el momento en que son introducidos ex professo en un procedimiento judicial.

Los hechos podían tener cabida en el subtipo agravado de la estafa procesal a la fecha en que se formuló la calificación provisional por el Ministerio Fiscal, pero siguiendo la línea de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril del año 2013 , la reforma de 2010 ha variado dicha perspectiva.

El art. 250.1.2º hablaba de 'simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal', una fórmula lo suficientemente abierta como para dar cabida a supuestos como el presente: cualquier estafa que tuviese como herramienta un proceso, con independencia de la maquinación defraudatoria concreta desplegada. Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica que tendía a aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha comportado repercusiones en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio. Antes era más holgado y abierto: se dibujaban sus linderos con trazos gruesos. El legislador de 2010 se ha valido de un fino pincel para detallar los perfiles del subtipo, queriendo guardar fidelidad a la conformación doctrinal del delito de 'estafa procesal'. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con nomen propio, por la 'estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'. Se han incrementado las exigencias típicas que solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño. Si el propósito queda abortado, estaremos ante el subtipo, pero en grado de tentativa.

La conocida como estafa procesal impropia ( STS 266/2011, de 25 de marzo ), en la que el beneficio se alcanza al conseguir el allanamiento, desistimiento o renuncia de la contra parte mediante maniobras torticeras, ha quedado excluida de la agravación. Si no se produce una resolución judicial consecuencia del engaño podremos estar ante el subtipo, pero no consumado.

Cuando el subtipo en grado de tentativa confluye con la estafa consumada (por haberse obtenido el acto de disposición patrimonial sin llegar a una decisión judicial), habrá que estar al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP ). Normalmente prevalecerá la estafa ordinaria en grado de consumación con una penalidad superior (prisión de seis meses a tres años), al subtipo agravado en grado de tentativa (prisión de seis meses a un año menos un día, más multa). Las dos tipificaciones gozan de igual nivel de especialidad. No es aplicable tal criterio -lex specialis derogat generalis- que con carácter preferente establece el art. 8 CP . La calificación como estafa procesal en grado de tentativa contempla el buscado mecanismo de provocar error en el órgano judicial, pero no valora que el perjuicio patrimonial se ha obtenido realmente. La calificación como estafa ordinaria consumada toma en consideración este relevante dato, pero no refleja de ninguna forma el plus de gravedad que significa haber intentado instrumentalizar al juez para la defraudación. Hay un núcleo común que contemplarían ambas calificaciones. Pero al mismo tiempo cada una de ellas introduciría un elemento adicional no abarcado por la otra. En esas condiciones las reglas del concurso de leyes nos llevan al principio de alternatividad ( art. 8.4 CP ).

Lo anterior considera la Sala que debe traducirse en lo siguiente. Los documentos que adquieren la condición de públicos por su incorporación al proceso, efectivamente son falsos pero dicho actuar estaría subsumido en la hipotética estafa procesal intentada. Pero es que además, como consideramos que dicha estafa procesal no es un delito aparte, sino que es un dato más de la estafa principal por la que sí resultará condenado el acusado, tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo en la Sentencia que mencionamos, se impone la aplicación del principio de alternatividad y en consecuencia nuestra condena se ceñirá a la de un único delito de estafa consumada agravada en razón de la cuantía.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tan siquiera la invocada dilaciones indebidas ya que la causa a pesar del tiempo transcurrido desde que los hechos sucedieron, en modo alguno ha sufrido dilaciones impropias de las necesidades de instrucción, la defensa que los invoca ni tan siquiera expresa cuales son a su entender las dilaciones que merecen dicho calificativo, y no en vano la celebración del juicio se ha postergado en dos ocasiones a instancias de la actitud del propio acusado.

De conformidad con el art. 240 de la LECrim . se impondrán las costas al condenado Donato .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Leopoldo de la acusación contra él formulada con todos los pronunciamientos favorables, así como que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Donato como autor responsable de un delito de intrusismo ya definido, así como de un delito de estafa especialmente agravado por la cuantía, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado por el delito de intrusismo, y a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y de empleo, profesión u oficio de detective privado durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES MULTA con 10 euros diarios de cuota y la responsabilidad personal de 1 día de prisión por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa, debiendo indemnizar a Jose Enrique en la suma de 68.460 euros, condenándole igualmente al abono de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.