Sentencia Penal Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 498/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 498 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 643 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 21 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 242/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a treinta y uno de Mayo de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Rodríguez de la Fuente, en representación de Olegario y por la Procuradora Dª. María Concepción López García, en representación de Jose Daniel , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 12/07/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, absolviendo a Apolonio , Olegario y a Jose Daniel en relación al delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del Código Penal , debo condenar y condeno a Apolonio , Olegario y a Jose Daniel como autores de un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa de los arts. 244.1 y 2 , 238.2 y 66 del Código Penal , en relación con los arts. 16 y 62 C.P ., a la pena, a cada uno de ellos, de multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnicen a la entidad aseguradora LINEA DIRECTA ASEGURADORA en la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (847,78 euros) por el valor de los daños causados en el vehículo Skoda Octavia de matrícula ....-SYT , propiedad de Gabino , con los intereses legales desde la fecha de la Sentencia hasta el día del pago, con condena al pago de las costas procesales correspondientes por terceras partes, sin incluir las costas de la Actora Civil.

Procede acordar el comiso de los efectos aprehendidos a los acusados en el momento de su detención, a los que se dará el destino legal, conforme al art. 127 del Código Penal .

Líbrese testimonio para unir a autos y llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado.'"/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Los daños ocasionados al turismo Skoda Octavia ascienden a la cantidad de 847,78 euros y fueron abonados a su propietario por la entidad Línea Directa Aseguradora, la cual formula reclamación en los autos.'"/i>

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

No se aceptan ni se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida, que deben ser sustituidos por los siguientes: Que sobre las 3,20 horas del día 14 de julio de 2009 Apolonio , Olegario y Jose Daniel , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo, se dirigieron a la calle Arroyo Fontarrón de Madrid, donde se encontraba estacionado el vehículo Skoda Octavia de matrícula ....-SYT , propiedad de Gabino , y procedieron a manipular la cerradura delantera izquierda del mismo con ayuda de un destornillador, cuando fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional, que precedieron a su detención.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora doña Pilar Rodríguez de la Fuente, actuando en nombre representación de Olegario , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en el procedimiento abreviado número 743/2010 con fecha 26 de julio de 2012.

Alegaba en su recurso vulneración del principio de presunción de inocencia, entendiendo que se había condenado a su defendido sin una mínima base probatoria de cargo suficiente, ya que tanto la declaración del propietario del vehículo como la testifical de los policías actuantes fueron meros indicios que no se encuentran plenamente acreditados, ni son suficientes para inferir la responsabilidad penal de su defendido en los hechos delictivos de modo razonable y no arbitrario.

Indicaba que en ningún momento los indicativos policiales sorprendieron a su patrocinado cuando estaba intentando manipular la cerradura del vehículo junto con el resto de los acusados con ánimo de apoderarse de él, ya que las declaraciones de los agentes actuantes, cargadas de contradicciones y errores, desvirtúan totalmente sus propias declaraciones, no pudiendo desprenderse de ellas quién fue el que detuvo a su patrocinado, ni qué estaba haciendo éste en el momento de su detención, no siendo identificado claramente por ninguno de los agentes en el acto del juicio, siendo su patrocinado detenido cuando iba solo por la calle.

Por todo ello, solicitaba la absolución de su patrocinado.

Asimismo, alegaba infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española , por entender vulnerada la obligación constitucional de motivar las sentencias, como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , y también alegaba error de hecho en la apreciación de las pruebas, con vulneración del principio de in dubio pro reo.

SEGUNDO.-La Procuradora doña María Concepción López García, actuando en nombre y representación de Jose Daniel , formuló asimismo recurso de apelación contra la sentencia.

Alegaba infracción del principio acusatorio, al amparo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 244.1 y 2 del Código Penal , 16 y 62 del mismo cuerpo legal , aplicados a pesar de no existir acusación por dicho tipo delictivo.

Señalaba que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del Código Penal , delito del cual fue absuelto su patrocinado, condenándole por un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa de los artículos 244.1 y 2 , 238.2 , 66, 16 y 62 del Código Penal .

Indicaba que el Ministerio Fiscal acusó por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, no habiendo podido defenderse de otra calificación, al no interrogar el Ministerio Fiscal a los testigos sobre este hecho, ni la Juzgadora, que condenó por hechos completamente diferentes de los que fueron objeto de acusación, lo que entendía vulneraba el principio acusatorio, causando indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquéllo que se le imputaba.

Señalaba que no se podía condenar más gravemente que lo que por ley corresponde, ni por un delito distinto, ni con un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal.

Asimismo, alegaba infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia amparado en los artículos 24 y 9.3 de la Constitución Española , ya que en sus declaraciones su patrocinado, tanto en sede judicial de Instrucción como en el plenario, ha mantenido su inocencia, indicando que ellos no fueron en ningún momento los causantes de los daños al vehículo forzado y que no fueron sorprendidos y detenidos a la carrera, tal como manifestaron los agentes de Policía Nacional, que incurrieron en numerosas contradicciones, tanto a la hora de identificar a quién había detenido cada uno de ellos como a quién llevaba el destornillador con el que supuestamente habían realizado el hecho delictivo.

También alegaba infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de in dubio pro reo amparado en el artículo 24 de la Constitución Española , causante de indefensión, ya que existían dudas más que razonables de que las lesiones que posee la denunciante hayan sido realizadas voluntariamente por su defendido (sic).

Finalmente, alegaba infracción de precepto legal con indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 29 del mismo cuerpo legal , al no haber quedado acreditado que sus patrocinados fueran autores de los hechos.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la sentencia y la absolución de su patrocinado.

TERCERO.-El Procurador don Guillermo Orbegozo Arechavala, actuando en nombre y representación de Apolonio , formuló también recurso de apelación contra la sentencia, alegando infracción del principio acusatorio y del derecho constitucional a la defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Señalaba que no existe correlación entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, y el relato de Hechos Probados recogido en la sentencia, lo que impidió una correcta defensa, al no tener un conocimiento cabal de la situación, sin que se hubiese hecho uso por la Juzgadora de la posibilidad prevista en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Indicaba que en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal imputaba a su patrocinado la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 238.2 y 240 del Código Penal y que en la sentencia fue condenado como autor de un delito de robo de uso del artículo 244.1 y 2 del Código Penal y 238.2 del Código Penal , introduciendo ex novo en la sentencia un hecho trascendental como es el de que su patrocinado tenía la intención de poner en marcha el vehículo para realizar una utilización temporal del mismo y no, como señalaba el Ministerio Fiscal, la de apoderarse de efectos del interior del vehículo, vulnerando así el principio acusatorio y el derecho a la defensa.

Señalaba que el principio acusatorio comporta que la persona acusada tiene derecho a conocer la acusación formulada contra ella, tanto en lo relativo a los hechos que se le imputan como a la calificación jurídico penal que los acusadores le atribuyen, debiendo existir la debida congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el Tribunal sentenciador no pierda su objetividad, alterando de oficio los hechos en su calificación jurídica, excepto en supuestos de homogeneidad delictiva, o imponga penas más graves que las solicitadas, salvo que actúe dentro del marco legal de la pena en uso de su facultad individualizadora.

Indicaba que el Juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación, ni castigar infracciones por las que no se ha acusado, ni por delito distinto al que haya sido objeto de acusación, alcanzando la prohibición a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación.

Todo ello con dos excepciones, el posible uso de la facultad prevenida en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, en segundo término, que el delito calificado por la acusación y aquél por el que se condena en la sentencia sean homogéneos.

Entendía que su patrocinado nunca pretendió apropiarse del automóvil provisional o definitivamente, sino que tenía la intención de penetrar en él para apoderarse de los efectos que existían en su interior, habiendo incorporado la Juez a quo de modo sorpresivo hechos nuevos en perjuicio del reo que no figuraban en el escrito de acusación.

Señalaba que, por ello, la defensa no propuso prueba alguna sobre la tasación del vehículo, por cuanto la imputación se refería al intento de sustraer los objetos que se hallaban en el interior del automóvil y no el automóvil mismo.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la sentencia y la absolución de su patrocinado.

Con carácter subsidiario, alegaba infracción de ley con indebida calificación como delito de robo de uso de vehículo de motor, ya que los hechos podían ser calificados como constitutivos de una falta de hurto de uso de vehículo de motor del artículo 623.3 del Código Penal , debiendo imponerse la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de tres euros, al no constar el valor real del automóvil.

Asimismo, alegaba vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por entender que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no fueron suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, al no quedar probado que su patrocinado estuviera manipulando el coche, ni que alguno de sus compañeros hubiera roto el bombín a la cerradura del coche, no recordando los agentes de Policía Nacional claramente lo sucedido, dado el tiempo transcurrido, incurriendo los mismos en contradicciones en sus declaraciones.

Asimismo, alegaba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta, ya que la Juzgadora a quo no consignó en la sentencia ningún razonamiento que explicase la imposición de la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros, no aplicando la reducción en uno o dos grados establecida en el artículo 62 del Código Penal , pese a que se reconoció en la sentencia que el delito estaba en grado de tentativa.

Tampoco justificó la cuota de multa impuesta y, por todo ello, solicitaba la declaración de la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a ella a fin de que se dictase una nueva resolución ajustada a derecho, subsanándose la infracción del derecho constitucional que consideraba vulnerado.

CUARTO.-La Procuradora doña Isabel Alfonso Rodríguez, actuando en nombre y representación de Línea Directa Aseguradora, en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en sus escritos de impugnación a los recursos interpuestos por Apolonio y Olegario solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-Los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Apolonio y de Jose Daniel deben ser estimados.

Antes de entrar el examen del resto de las cuestiones planteadas en sus respectivos recursos por los tres condenados, la Sala procederá al examen de uno de los motivos alegados en los recursos interpuestos por la representación procesal de Jose Daniel y de Apolonio , en concreto la alegaba vulneración del principio acusatorio, pues su estimación haría innecesario el examen de los restantes motivos.

Al respecto, ha de manifestarse que, efectivamente, la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid con fecha 12 julio 2012 en el procedimiento abreviado número 643/2010 ha incurrido en vulneración del principio acusatorio.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el referido procedimiento, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del Código Penal .

En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal señalaba que los tres acusados, puestos de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio económico inmediato, se dirigieron a la calle Arroyo Fontarrón de Madrid, donde se encontraba estacionado el vehículo Skoda Octavia de matrícula ....-SYT , propiedad de Gabino , y, cuando manipulaban la cerradura delantera izquierda del mismo con ayuda de un destornillador, fueron sorprendidos por agentes de la Policía Nacional que practicaron su detención, sin que los acusados consiguieran apoderarse de efecto alguno del interior del vehículo.

Así pues, el Ministerio Fiscal consideraba que la intención de los tres acusados al violentar la cerradura del vehículo era la de acceder a su interior para apropiarse de cuanto de valor hallaran en el mismo, esto es, cometer un delito de robo con fuerza en las cosas.

No obstante, en la sentencia la Juez a quo estimó como Hechos Probados que no constaba en los acusados otra intención que no fuera la de poner en marcha el vehículo para realizar una utilización temporal del mismo.

Esto es, consideraba que los acusados manipularon la cerradura delantera izquierda del vehículo con el fin de acceder a su interior a fin de ponerlo en marcha y realizar una utilización temporal del mismo, es decir, que pretendían cometer un delito de robo o hurto de uso de vehículo de motor ajeno.

Y ello sin haberse procedido a la valoración del vehículo, cuestión en absoluto baladí, ya que el valor del mismo es determinante para la calificación de los hechos como constitutivos de delito o de falta, si el mismo no superase la cuantía de 400 €.

Así las cosas, habiendo sido acusados en el acto del juicio oral los tres recurrentes por un delito de robo con fuerza en las cosas, frente al cual articularon sus respectivas defensas los Letrados que les asistían, resultaron finalmente condenados por un delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno, acusación frente a la cual no pudieron proponer prueba ni articular sus defensas, al haber elevado el Ministerio Fiscal sus conclusiones a definitivas en el acto del juicio oral, sin que por parte de la Ilustrísima Magistrado Juez a quo se hiciera uso del recurso previsto en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es, esto es, el planteamiento de la denominada tesis.

Por ello, la Sala entiende que la sentencia ha incurrido en vulneración del principio acusatorio, siendo de recordar al respecto lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2013 , STS 37/2013 , Ponente Excmo. Sr don José Ramón Berdugo y García de la Torre, que señala que:

' Esta Sala Segunda tiene asimismo declarado (SSTS. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 922/2009 de 30.9 ) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T.S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( S.T.S. 7/12/96 ); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( S.T.S. 15/7/91 ). 'Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa '( SS. T.S. 8/2/93 , 5/2/94 Y 14/2/95). En suma , como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: 'a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento 'contra reo' de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'. En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

El Tribunal Constitucional en sentencia 155/2009 de 25.6 , en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, declaró que: '... es también doctrina constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).

2º) -Ahora bien la jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . EDL1882/1 para el procedimiento ordinario y por el art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate ( SSTS. 1436/98 de 18.11 , 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, (ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC. 19.2.87 , 16.5.89 , 284/2001 de 28.2). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio de congruencia del fallo ( SSTS. 7.9.89 , 30.6.92 , 14.2.94 , 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12 , precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECrim . EDL1882/1). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim . EDL1882/1).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria ( art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim . EDL1882/1).

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la práctica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de práctica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial ( STC. 13.2.2003 ).

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales ( SSTC. 141/86 de 12.11 , 11/92 de 27.1 , 278/2000 de 27.11 ). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión ( SSTC. 20/87 de 19.2 , 17/88 de 16.2 ).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3 , recuerda que el Tribunal Constitucional ( STC 33/2003, de 13 de febrero ), ha señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva, se ha respetado tal principio.

En cualquier caso, está prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art. 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 dispone que «cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas». Y el propio fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las acusaciones.

En igual sentido, el art. 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 dispone a tal efecto que «las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ». Y en el artículo 732, se disciplina que practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación; en este caso, formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal, añadiendo que «las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653».

En el supuesto de que la calificación alternativa sea la acogida finalmente por el Tribunal sentenciador, la STS. 1120/2003 de 15.9 , declaró que no existe, en tal caso, vulneración del principio acusatorio.'

Por ello, la Sala, sin entrar en el examen de los restantes motivos articulados en los recursos de los tres condenados, considera que la sentencia recurrida debe ser revocada, por vulneración del principio acusatorio, con estimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Apolonio y Jose Daniel , que, al igual que Olegario , deberán ser absueltos del delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno por el que fueron condenados.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimandolos recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Apolonio y de Jose Daniel contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid con fecha 12 de julio de 2012 en el procedimiento abreviado número 643/2010, debemos revocar y revocamosdicha resolución, absolviendo a los tres recurrentes del delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno por el que fueron condenados, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.