Sentencia Penal Nº 242/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 108/2013 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00242/2014-
Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA
Teléo: 968 229137/41/56/57
664250
N.I.G.: 30030 43 2 2012 0225663
APELACION JUICIO RAPIDO 0000108 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Purificacion
Procurador/a: D/Dª TOMAS SORO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª SUSANA FRANCO MUNAR
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
ROLLO número: 108/13
Juicio Rápido número: 483/12
JUZGADO DE LO PENAL número 6 de Murcia
SENTENCIA número: 242/14
Iltmos. Srs.:
Presidente: Don Abdón Díaz Suárez
Magistrados:
Don Augusto Morales Limia
Don Juan Miguel Ruiz Hernández
En la ciudad de Murcia, a tres de julio del año dos mil catorce.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba
indicado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de estafa y falta de apropiación indebida,

que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procurador don Tomás Soro
Sánchez en nombre y representación de la acusada Purificacion contra la sentencia dictada en los mismos
el día 25 de enero de 2013 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: 'La acusada María Purificacion , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, actuando con ánimo de lucro y sin ánimo de cumplir lo pactado, concertó en fecha 1 de septiembre de 2012 un contrato de arrendamiento de la vivienda amueblada y con electrodomésticos sita en la CALLE000 , NUM001 , de Javalí Nuevo, Murcia, contrato celebrado con los arrendadores y propietarios de la misma, Hipolito , Claudia y Filomena , por plazo de un año y alquiler mensual de 300 euros, habiendo recibido unos días antes las llaves de la vivienda. Aunque en el contrato se hizo constar que se daba carta de pago de la cantidad de 300 euros en concepto de fianza, lo cierto es que no se pagó por la acusada con el pretexto de que lo haría más tarde, tomando con ello posesión de la vivienda sin haber abonado absolutamente nada.

Transcurrido un mes, aproximadamente, ante las demandas de los propietarios para recibir alguna cantidad, la acusada les entregó un cheque al portador contra su cuenta corriente de la CAM número NUM002 por importe de 900 euros para pago del depósito y rentas de septiembre y octubre, que no pudieron hacer efectivo los arrendadores dado que la cuenta asociada carece de fondos al estar cerrada desde el año 2006 por falta de movimientos al menos desde el 1-1-2005.

La acusada abandonó la vivienda, sin preaviso alguno, el día 31 de octubre de 2012, apoderándose, con idéntico ánimo de lucro, de una estructura de cama, siete juegos de cama, una lavadora, diversa vajilla y dos jarrones de cristal, efectos tasados en 312 euros, dejando en la misma un horno de su propiedad que no ha sido tasado. Asimismo, la acusada no ha satisfecho los conceptos de energía eléctrica y agua correspondiente a los meses de septiembre y octubre de 2012'.

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena a la acusada como autora de un delito de estafa y de una falta de apropiación indebida, sin circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a 45 días multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a ley, e indemnización a los perjudicados en la cantidad de 1.084,96 euros menos la que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la tasación del horno propiedad de la acusada que dejó en la vivienda, y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación por parte de la Sala.

HECHOS PROBADOS.- Se sustituyen parcialmente los de la sentencia apelada, que quedan definitivamente del siguiente tenor: La acusada María Purificacion , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, concertó en fecha 1 de septiembre de 2012 un contrato de arrendamiento de la vivienda amueblada y con electrodomésticos sita en la CALLE000 , NUM001 , de Javalí Nuevo, Murcia, contrato celebrado con los arrendadores y propietarios de la misma, Hipolito , Claudia y Filomena , por plazo de un año y alquiler mensual de 300 euros, habiendo recibido unos días antes las llaves de la vivienda.

En el contrato se hizo constar que se daba carta de pago de la cantidad de 300 euros en concepto de fianza, tomando con ello posesión de la vivienda. Transcurrido un mes, aproximadamente, ante las demandas de los propietarios para recibir cantidad dineraria derivada del contrato suscrito entre las partes, la acusada les entregó un cheque al portador contra su cuenta corriente de la CAM número NUM002 por importe de 900 euros que no pudieron hacer efectivo los arrendadores dado que la cuenta asociada carece de fondos al estar cerrada desde el año dos mil seis por falta de movimientos al menos desde el uno de enero de dos mil cinco.

La acusada abandonó la vivienda, sin preaviso alguno, el día 31 de octubre de 2012, apoderándose, con ánimo de lucro, de una lavadora usada y sin marca tasada por el perito judicial en 150 euros, si bien dejó en la vivienda un horno de su propiedad que no ha sido tasado'.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia condenatoria contra la acusada como autora de un delito básico de estafa y una falta de apropiación indebida, se interpone por su Defensa recurso de apelación invocando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, tanto para el delito como para la falta. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Comenzando por el análisis del motivo referente a la posible vulneración de la presunción de inocencia, puesto que de estimarse éste no sería ya preciso valorar si ha habido o no error probatorio alguno, traemos a colación, por ejemplo, la STS., Sala 2ª, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2013, Roj 523/2013 , nº 60/2013 , que nos dice que: " Esta Sala ha repetido de forma constante que cuando, en el ámbito casacional, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respecto a las garantías inherentes del proceso debido y por tanto: -En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión sino asimismo, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre - ".

Y estos mismos postulados son perfectamente extrapolables al control que, en apelación y ya en última instancia, tiene que realizar la propia Audiencia Provincial precisamente porque, careciendo igualmente de la inmediación necesaria sobre la prueba de índole personal, no puede verificar una nueva valoración probatoria de esta índole. De ahí que los criterios de posible revisión de una sentencia condenatoria por parte del tribunal de alzada, cuando se invoca vulneración de la presunción de inocencia, tengan que ser los mismos que utiliza el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación. Las limitaciones revisoras de uno y otro tribunal son exactamente las mismas.

Y junto a esos criterios de revisión o control en la alzada, de cara a valorar esa razonabilidad y suficiencia de los datos que maneja la sentencia apelada, hemos de destacar la importancia que también tiene la llamada motivación fáctica , es decir, las explicaciones que da el juez o tribunal sentenciador sobre los hechos objeto de acusación específica en relación con las concretas pruebas practicadas en el acto del juicio oral, que son las que pueden servir para tener por acreditados tales posibles hechos. De ahí que sea preciso que toda sentencia de instancia exponga esas razones concretas que, partiendo del examen de toda la prueba practicada, le llevan a la conclusión que se establece en su propio fallo de modo que si tales explicaciones o argumentaciones resultaran al final insuficientes, incomprensibles o absurdas es muy posible que el fallo que se hubiera dictado ya no resulte razonable o suficiente para fundar, por ejemplo, una condena penal por cualquier tipo de infracción de que se trate. Y si la motivación fáctica no existe o resulta finalmente insuficiente, también se condiciona definitivamente la decisión del órgano ad quem que, ciertamente, no puede ejercer su propia función de control de lo actuado en la instancia, ni el de su razonabilidad, teniendo entonces que pronunciarse por la posición que resulte más favorable al reo incluida la posibilidad de su absolución, caso de condena en la instancia.

En este sentido, sobre la llamada motivación fáctica traemos a colación la STS. de 2 de junio de 2011 que realiza un profundísimo estudio de lo que es y debe ser la verdadera motivación judicial de una sentencia penal: " Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional ( lo que es aplicable también a la apelación, el paréntesis es nuestro ) cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto y en primer lugar si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales, en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica , es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, y, finalmente, si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable y por tanto situada extramuros de tal decisión arbitraria pues de alguna manera este Tribunal es el garante de la efectividad de la interdicción de toda arbitrariedad en decisión judicial, que sí es aplicable y predicable de todo el quehacer público en virtud del art. 9-3º de la Constitución , tiene una especial intensidad en la actividad judicial en la medida que sus decisiones afectan o pueden afectar a derechos de la mayor importancia como es el derecho a la libertad.

En síntesis, reiteramos que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en la verificación de si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada - STS 987/2003 de 7 de Julio -.

Directamente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto que este derecho exige una concreta y explícita motivación fáctica de cargo , se encuentra el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto al derecho a obtener una resolución fundada en derecho.

La Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal.

Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita un Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1º que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el artículo 120-3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un sistema puro decisionismo judicial. El fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas - motivación fáctica - y de la interpretación operativa de la norma efectuada -motivación jurídica- por ello, si todo Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento.

Este se constituye como divisa de racionalidad del quehacer judicial, motivación que también debe incluir la decisión alcanzada -motivación decisional-. Con la motivación de las sentencias en los tres aspectos indicados se consiguen, como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 que abunda en la sólida doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/87 de 13 de Mayo y 56 y 57/87 de 14 de Mayo , tres metas fundamentales para el ciudadano de un Estado social y democrático de derecho: 1ª) De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los razonamientos y valoraciones para llegar al fallo, y sustentarlo.

2ª) En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión adoptada, con lo que se avanza en la obtención y ensanchamiento de los procesos de convicción social, definitivo fundamento del cumplimiento de la Ley y del respeto a las resoluciones judiciales, con preferencia a esquemas puramente coactivos.

3ª) Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema de recursos, ya sea a través de la Apelación o de la Casación, pues tanto en uno como en otro caso esa falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las partes a que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación , porque desde el respeto al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para dictar sentencia condenatoria, control que le corresponde efectuar a la Sala de Casación en garantía de la interdicción de toda arbitrariedad - art. 9-3º Constitución Española , STS 1392/2000 de 19 de Septiembre - Dicho de otro modo, el deber de motivación opera en un doble sentido. Ad intra o intra-processum cuyos destinatarios son, de un lado, los partes procesales, pero también, en un segundo lugar, el Tribunal que pueda, de un lado, conocer del asunto vía recurso, dado el carácter de garantía fundamental que tiene la doble instancia que exige que la culpabilidad y la pena impuesta sea examinada por un segundo Tribunal, de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 , pero también tiene un valor ad extra, o extra-processum, y cuya destinataria es la sociedad en general que tras la lectura de la sentencia puede conocer y comprender -independientemente de que los comparta o no- los argumentos y las valoraciones efectuadas por el Tribunal para arribar a la sentencia condenatoria, lo que, sin duda contribuye al fortalecimiento de la credibilidad en el sistema de justicia que constituye el principal, y último reducto de la autoridad y de la confianza en el Estado -en el Estado de Derecho- por parte de la ciudadanía.

Ciertamente que el art. 741 de la LECriminal nos dice que el Tribunal, apreciará, según su conciencia, las pruebas practicadas, pero esa valoración en concienciadebe ser explicitada, y no quedar reservada en la conciencia del Tribunal , porque si así fuera, el último fundamento de la decisión sería la desnuda voluntad del Tribunal de dar o no dar credibilidad a esta o aquella prueba.

Hemos dicho que la motivación es la enseña y divisa de la razonabilidad del quehacer judicial, ello supone que esa conciencia debe ser expuesta en la argumentación de la sentencia como valladar imprescindible a todo conocimiento intuitivo de los hechos o de lo que pudo ocurrir, y por tanto como valladar a toda concepción de la actividad judicial como algo desconocido incluso sacralizado y no explicitado.

Hay que recordar que con la STS 604/2006 de 30 de Mayo , 1090/2007 de 28 de Noviembre y 288/2008 de 14 de Mayo , que la sentencia, como acto de un Poder del Estado sometida al Derecho, debe ser un acto racional, y por tanto explicado, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales pueden afectar y de hecho afectan a derechos fundamentales de toda persona como es el derecho a la libertad. Todo ello exige que el presupuesto de toda decisión judicial, y singularmente las condenatorias, descansan en la necesaria motivación y valoración de la prueba tenida en cuenta en cada caso, bien para en base a ella arribar a una condena, o, por el contrario, a una absolución.

La doctrina del Tribunal Constitucional es reiterada en el sentido expuesto, entre otras se pueden citar las SSTC 165/93 , 198/95 , 46/96 , 54/97 , 231/97 , y entre las más recientes la STC 392/2007 de 30 de Abril .

Hemos repetido con reiteración que el deber de motivación de toda sentencia, no es solo un requisito formal sino un presupuesto de la razonabilidad de la decisión adoptada y que convierte en una actividad razonable el propio quehacer jurisdiccional, porque hoy, el proceso penal es fundamentalmente un esquema racional de justificación de la pena, es decir del ejercicio del ius puniendi por el Estado, detentado por el poder judicial que por eso, y de acuerdo con los postulados del Estado Democrático, debe ser explicado y razonado -604/2000- dando cuenta del iter argumentativo que condujo a la decisión, en este caso condenatoria de manera que sea objetivable mediante su lectura el proceso valorativo quedando visible la corrección y justicia de la decisión, garantizándose de este modo el control externo de tal proceso valorativo cuando otro Tribunal conoce del asunto vía recurso.

Ello supone que la decisión adoptada es, debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo , porque solo la verdad judicial puede ser encontrada en la contradicción.

En la sentencia objeto de examen, aparece con claridad la voluntad del Tribunal, pero esta voluntad está ayuna del imprescindible andamiaje probatorio valorado por el Tribunal, cuya valoración ha sido hurtada a cualquier lector de la sentencia.

La fundamentación fáctica , es decir los anclajes probatorios que sostienen el relato objetivado por el Tribunal sentenciador constituyen el soporte insustituible que permitirá a cualquier lector de la sentencia, y, singularmente al Tribunal que vía recurso conozca de la causa, la razonabilidad del discurso o iter argumental que une la actividad probatoria y el propio relato fáctico, como recuerda la STS 220/1998 y para ello, resulta indispensable : a) Identificar las fuentes de prueba.

b) Concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes.

c) Contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido.

d) Justificar la prevalencia de aquellos elementos incriminatorios frente a los de descargo.

Por ello, la mera enumeración de las fuentes de prueba tenidas en cuenta por el Tribunal, en modo alguno satisface el deber de motivación porque ocultan los concretos elementos de cargo que sostienen el relato fáctico.

En tal sentido, SSTS 273/2003 ; 123/2004 ; 526/2010 ; 779/2010 de 29 de Julio ; 915/2010 ; 156/2011 y 410/2011 .

(...).

Con lo dicho hasta aquí, basta y sobra para declarar que la sentencia sometida al presente control casacional no responde al estándar de motivación constitucional, debiendo ser declarada nula, nulidad que va a suponer la devolución de la misma al Tribunal de procedencia para que proceda, sin necesidad de nueva Vista a dictar sentencia debidamente motivada, lo que debe suponer: a) Analizar los elementos incriminatorios que puedan existir en las fuentes de prueba, valorarlos y justificar su superior credibilidad sobre las pruebas de descargo de las defensas, sobre las que la sentencia guarda un absoluto silencio.

b) Dar respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por las partes (...) "

TERCERO: En el caso concreto, respecto a la condena por delito de estafa en base a un posible negocio jurídico criminalizado consistente en suscribir la acusada un contrato de arrendamiento de vivienda y no tener intención de atender el pago desde el mismo momento de su formalización, la sentencia apelada maneja tres circunstancias diferentes para tener por acreditada la necesaria presencia del engaño previo o coincidente al tiempo del desplazamiento patrimonial.

Son los siguientes: a) No hacer frente, al momento de la firma del contrato suscrito en fecha 1 de septiembre de 2012, al depósito o fianza exigida en el mismo 'pretextando no disponer en ese momento de efectivo'.

b) Perfeccionado ya el contrato y siendo requerida de nuevo la acusada para que pagara las prestaciones económicas pactadas en dicho contrato, 'librar un cheque sin fondos (por importe de 900 euros) vinculado a una cuenta corriente sin movimientos desde el 1-1-2005 y clausurada por la entidad bancaria desde el año 2006'. El libramiento de este cheque, según el relato de hechos probados, tiene lugar transcurrido ya un mes desde que se suscribió el contrato de arrendamiento.

c) Abandonar la vivienda sin preaviso y reteniendo la llave en su poder sin que hubieran quedado enseres en la vivienda que lo justificara.

Pues bien, es la propia sentencia de instancia la que recuerda que ' en la figura del contrato criminalizado, el dolo debe preceder necesariamente al acto de disposición patrimonial, esto es, la intención de incumplir debe estar clara desde el principio de la relación contractual. No habrá estafa si aquella intención se manifiesta siendo un mero incumplimiento que surtirá sus efectos en el ámbito civil. Así pues, el engaño ha de ser, necesariamente, antecedente, causante y bastante, debiendo preceder al consecutivo perjuicio, no siendo aptas para originar el delito de estafa la hipótesis del denominado dolo subsequens' (fundamento de derecho primero, párrafo tercero, salvando alguna errata).

Y resulta que la segunda y tercera circunstancias fácticas invocadas por la resolución recurrida son posterioresa la firma del contrato que nos ocupa.

El libramiento de un cheque sin fondos transcurrido un mes desde que se suscribió el arrendamiento puede obedecer a varias causas, entre ellas, ciertamente, la que se desprende de la propia sentencia apelada como es la reclamación por parte de los arrendadores a la arrendataria de la entrega de cantidades dinerarias por razón del contrato de la que, sin embargo, no se sabe porque nada dice la sentencia, más allá de lo que puede ser una mera suposición o conjetura, en qué conceptos se entregaban realmente aquellos 900 euros y a qué período de tiempo se referían.

En principio es lógica la deducción que establece la sentencia de instancia de que ese cheque sin fondos por importe de 900 euros podía obedecer al pago de la fianza inicial y a las dos mensualidades consecutivas posteriores, pero dicha tesis no permite aclarar, por ejemplo, si en realidad lo que se pretendió fue aparentar la cobertura, posterior a la firma del contrato y desligada del acto inicial del mismo por causas desconocidas, del pago de tres mensualidades seguidas en lugar de dos, más la fianza inicial, teniendo en cuenta que el propio contrato de arrendamiento, en su cláusula octava, establece claramente que, respecto a la fianza por importe de 300 euros, los 'arrendadores confiesan haber recibido en este acto, sirviendo este documento de la más firme carta de pago'.

La sentencia de instancia no da explicación o argumentación sobre la existencia de esta importante cláusula contractual suscrita por los tres arrendadores amén de la propia arrendataria. Y es una cláusula esencial en el marco de este proceso porque, a partir de la misma, se puede establecer también la conclusión lógica y alternativa de que, en realidad, cuando la acusada entregó aquel cheque sin fondos en fecha posterior a la firma del contrato y por importe de 900 euros librado a cargo de una cuenta cerrada anteriormente lo que podía pretender conseguir era una mera apariencia de solvencia provisional posterior a dicha firma contractual que le permitiera una vía para tener unos meses de tranquilidad en el disfrute de la vivienda alquilada. A su vez, esta posible circunstancia alternativa impide situar claramente un hecho de cronología posterior a la firma del contrato en el ánimo inicial de la acusada de engañar desde el principio a los arrendadores, sobre todo porque faltan otros datos objetivos complementarios que pudieran avalar esta tesis. La propia sentencia de instancia habla de ' un dolo renovado ' en el libramiento del cheque en descubierto (último inciso del último párrafo del fundamento de derecho primero), por tanto, de un dolo ampliado que aparece en una fase posterior a la firma del contrato y que tendría que conectarse necesariamente mediante algún otro dato objetivo con aquel dolo inicial exigido legalmente para que fuera verdaderamente 'renovado', o sea, continuación del mismo, que en este caso no aparece por ningún sitio y que no tiene por qué coincidir con una voluntad inicial mendaz de la acusada cuando ningún dato objetivo o explicación añadida se aporta al respecto.

Esto nos lleva también a la tercera circunstancia invocada por dicha sentencia, la del abandono sin preaviso de la vivienda y consiguiente retención de la llave de la misma que tiene lugar el día 31 de octubre de 2012, es decir, justo dos meses después de la firma del contrato de arrendamiento. Hablamos de otro hecho de cronología posterior a la firma del negocio jurídico de que se trata que dificulta enormemente la apreciación del engaño previo o coincidente al tiempo del desplazamiento patrimonial, o sea, cuando se produce la entrega de la posesión de la vivienda alquilada, precisamente porque ese abandono rapidísimo de dicha posesión podría ser significativo, también, de que ya después de la firma del contrato la arrendataria pudo ser consciente de que no podía pagar el arrendamiento y decidió por ello abandonar la finca en favor de los arrendadores aunque no les entregara la llave, hecho este último que también puede obedecer a algún tipo de represalia posterior ajeno por completo al acto inicial de la contratación. Esta circunstancia, por tanto, tampoco significaría, en principio, que al tiempo de suscribir el contrato la arrendataria y acusada ya tuviera la voluntad de no pagar; puede que sí y puede que no. Nos faltan datos para poder establecer dicha conclusión. Y a ello hay que añadir que la sentencia de instancia tampoco analiza las manifestaciones o explicaciones en juicio de la propia acusada, lo que incrementa el nivel de dificultad técnica para revisar la suficiencia y razonabilidad del discurso sentenciador. Y por tanto, también la apreciación y posible confirmación de la existencia de elementos suficientes para llegar a la condena por estafa.

Y con ello volvemos a la primera circunstancia expresada en la sentencia, o sea, la de no abonar a la firma del contrato la fianza o depósito inicial pactado pretextando no tener en ese momento efectivo para ello.

Con independencia de que volvemos a encontrarnos con el muy serio inconveniente de una cláusula contractual de especial potencia, tanto en el ámbito civil como en el penal - cuando tampoco se analizan las declaraciones o explicaciones de la arrendataria -, que reconoce expresamente que la acusada pagó dicha fianza y que se otorgaba firme carta de pago por ello, lo cierto es que tampoco se aportan razones suficientes para poder establecer la conclusión de que ese posible pretexto de no disponer de efectivo en ese momento inicial de la firma del contrato sirviera realmente para construir el engaño necesario que exige toda estafa.

Hablamos de tres arrendadores, cada uno de ellos firmante del contrato, a los que se supone la capacidad legal de actuar y, por tanto, de tomar una libre y consciente decisión en relación a lo que firmaban. Si ellos mismos sabían que tenían una cláusula que reconocía claramente el pago de la fianza inicial por parte de la acusada y, en su caso, hubieran decidido aplazar verbalmente el pago de esa cantidad en base a aquellas posibles explicaciones de la acusada tampoco estaríamos ante un engaño 'bastante o relevante' capaz de mover la voluntad de los arrendadores para que, por ese motivo, se produjera el desplazamiento patrimonial, o sea, se decidiera alquilar la vivienda a la acusada pues siempre hubieran tenido la opción personal de exigir el pago de dicha fianza o depósito inicial al tiempo de la firma del contrato, tal como establecía aquella cláusula que ellos mismos habían aceptado expresamente. Pretextar una parte, en su caso, que no se dispone en el momento de la firma de efectivo dinerario para el abono de dicha fianza inicial cuando hay una cláusula taxativa que lo impone, y aceptarse por la parte arrendadora que no se cumpla la misma en un acto de mera liberalidad por su lado, no es maniobra de entidad suficiente, mínimamente relevante, para que por esa razón los arrendadores decidieran alquilarle a la acusada la vivienda y, por tanto, para que se produjera el necesario desplazamiento patrimonial.

Finalmente señalar que una posible puesta en escena genérica, tal como la describe la sentencia apelada, determinada ' por el conjunto de actos, expresiones y gestos de la arrendataria para convencer a aquéllos de que pagaría casi de inmediato, unidos a la escasa cuantía de la fianza ', tampoco sirve para sostener la condena no sólo porque no se explican qué actos, expresiones o gestos de la arrendataria son los que, en su caso, pudieron haberse empleado y, por tanto, es razonamiento que no puede someterse al control de razonabilidad de esta sala, sino porque tampoco se explica de que fuente o fuentes probatorias saldrían tales posibles datos.

En definitiva, no basta con que el juez a quo esté convencido de su propia decisión personal sino que es preciso, igualmente, que se analicen en su sentencia todos los elementos probatorios existentes, tanto de cargo como de descargo, que permitan al tribunal de alzada revisar la suficiencia y razonabilidad de la decisión de condena que se toma. En este caso, los argumentos de dicha sentencia de instancia son insuficientes para poder establecer, con la seguridad que requiere una condena penal, que la acusada quiso efectivamente engañar a los arrendadores desde el momento de la firma del contrato. Como hemos dicho antes, puede que sí y puede que no. Faltan datos para la condena por delito de estafa. Dos de las circunstancias analizadas en dicha sentencia son posteriores al acto inicial de la firma del contrato e, incluso, permiten matices alternativos a los que la propia sentencia establece; y el posible pretexto inicial de no disponer de efectivo, existiendo una cláusula contractual que obligaba al pago inicial de la fianza, y la aceptación de ello, en su caso, por los arrendadores tampoco sería acto de entidad suficiente para que ello sirviera a la formación de la voluntad de éstos para suscribir el contrato de autos.

Y estimado este motivo es evidente que no hay que analizar, respecto a dicho delito, un posible error en la valoración probatoria puesto que ya procede la revocación parcial de dicha resolución y el dictado de otra de corte absolutorio por esta acusación.



CUARTO: Respecto a la falta de apropiación indebida no se aprecia, en cambio, vulneración de la presunción de inocencia de la acusada pues es ella misma la que explica en juicio que se llevó la lavadora de la vivienda alquilada porque no funcionaba, para tirarla. Estas personales manifestaciones que reseña la sentencia apelada son indicativas, al menos, del reconocimiento de la preexistencia de dicha lavadora como propia de la vivienda arrendada y de la distracción de la misma - que es modalidad que también sirve a la configuración de la infracción penal de apropiación indebida -.

Por el contrario no podemos aceptar la apropiación para los demás enseres a que se refería el hecho probado no sólo porque no consta el análisis de prueba alguna practicada en juicio sobre dichos enseres añadidos sino también porque el propio contrato de arrendamiento de vivienda hace alusión a la existencia de un anexo que reseña el inventario de mobiliario de aquélla que, sin embargo, no se acompaña a autos.

Ello significa que hay que mantener la condena por la apropiación o distracción de la lavadora pero no por los demás enseres de los que en la sentencia no consta prueba alguna que sirva para valorar su verdadera preexistencia. El que haya una inspección ocular que dice que en la vivienda no quedaron muebles - salvo un horno comprado por la propia inquilina - no significa que esté acreditada la existencia de los demás enseres cuyo valor total tampoco excedía de los 400 euros, límite económico entre la falta y el delito.

Ahora bien, acotada esa falta a la propia lavadora tasada pericialmente en 150 euros, es evidente que de cara a la responsabilidad civil no puede mantenerse la que establece la sentencia apelada salvo en lo que se refiere a la lógica compensación por el importe del horno que era de la arrendataria y que deberá tasarse en ejecución de sentencia. Así las cosas, siempre que el valor del horno no supere el valor tasado de dicha lavadora, la acusada deberá indemnizar a los perjudicados por esa diferencia económica si ésta resulta positiva para dichos arrendadores y denunciantes. De lo contrario, es decir, de ser el horno más valioso, se entenderá compensado por completo el perjuicio sufrido por los arrendadores sin que proceda entonces indemnización alguna y sin que en ningún caso proceda que los perjudicados entreguen cantidad alguna a la acusada - si el horno fuera de mayor valor - por cuanto que ellos no son los sujetos objeto de condena.

En estos términos de la responsabilidad civil también se estima parcialmente el recurso.



QUINTO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Y como quiera que se va a absolver del delito de estafa, es evidente que también procede decretar de oficio las costas derivadas de dicha calificación, no así respecto a la falta, que se mantiene el pronunciamiento de condena en costas.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimaciónparcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Purificacion contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2013 dictada en el curso del juicio rápido número 483/2012 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla en el sentido de ABSOLVER a dicha acusada del delito de estafa por el que venía condenada en la instancia, manteniendo en sus propios términos la condena por la falta de apropiación indebida si bien la responsabilidad civil deberá volver a calcularse en trámite de ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento de derecho cuarto de esta misma sentencia de alzada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada así como de oficio las derivadas del delito de estafa por el que se absuelve.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.