Sentencia Penal Nº 242/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 755/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 242/2015

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 28 de octubre del 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala n.º 755/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 232/2015, sobre delito de robo con intimidación; siendo apelante, D. Everardo , representado por la Procuradora D.ª Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y defendido por el Letrado D. ÁLVARO JAUREGUI LÓPEZ ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de septiembre del 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Everardo en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación o violencia del Art. 242. 1 - y 3 del C. Penal , en quien concurre la agravante de reincidencia del Art. 22-8 del C. Penal y la eximente incompleta del Art. 21.1 en relación al 20-2 del C. Penal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Asimismo deberá indemnizar a Zaira en la cantidad de 60€ por la sustracción efectuada de dicho efectivo no recuperado cantidad que genera los intereses del Art. 576 de la LECivil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Everardo interesando que: '...se dicte sentencia por la que se declare la absolución de mi representado con expresa imposición de costas a la parte contraria'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2015.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación procesal de Everardo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 9 de septiembre de 2015 que le condena como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de toxicomanía, a la pena de dos años de prisión.

Impugna la parte recurrente la valoración probatoria realizada por el juez a quo en la sentencia, respecto a la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, pues estima que no concurre el requisito de la persistencia en la incriminación, a la vista de que se han producido una serie de modificaciones esenciales en las declaraciones de las víctimas que hacen que no puede considerarse probada la autoría del acusado con base a las mismas, por lo que debe prevalecer el principio In dubio pro reo.

Súplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido condenado con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-La sentencia de 9 de septiembre de 2015 declara probado que el acusado Everardo , sobre las 19 horas del 4 de mayo de 2015 con ánimo de lucro, accedió al interior de la farmacia sita en la calle Irunlarrea 19 de Pamplona y al ser atendido por la empleada, se tapó la cara con una tela que llevaba al cuello y le dijo 'no quiero hacerte daño dame el dinero',portando un cuchillo de cocina, no metalizado con 20 cm de hoja, y ante estos hechos la dueña del establecimiento abrió la caja y le entregó tres billetes de 20 €, abandonando a continuación el lugar.

Tal conclusión probatoria ha sido alcanzada por el juez a quo por las declaraciones de las víctimas, al constatar que ambas testigos han declarado de forma coincidente en lo esencial en cuanto al desarrollo de los hechos y las características que presentaba el acusado, considerando que no es significativo el hecho de que dijera una de las testigos que tenía los ojos negros cuando en realidad los tiene marrones, ni tampoco que no pudiera especificar si el tatuaje lo tenía el acusado o uno de los policías que intervino en la investigación de los hechos.

TERCERO.-La presunción de inocencia es una presunción 'Iuris tantum'que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria, existente, válida y suficiente, que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas hayan podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquel ( art.741 LECrim .).

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1999 , tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim ., llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento del dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (STSS 20 de enero de 1993, 7 de febrero 23 de noviembre de 1995).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio pro reo, y aunque una y otra sean manifestación de un genérico 'favor rei',existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC 31/1981 , 13/1982 , 25/1988 y 63/1993 , SSTS de 21 de mayo , 23 de octubre 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 ).

El recurso de apelación otorga al juzgador 'ad quem'plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un ' novum iuditium '.

La doctrina elaborada tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, señala la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 28 de febrero de 2014 y 31 de enero de 2000 , establecen que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador. A tal fin, partiendo de su prestación el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicciones inmediación, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio al testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (sentencias como la de 17 de julio de 2000 ): Primero: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. Segundo: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. Tercero: persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

CUARTO.-En el presente caso, tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral y valoradas en conciencia por el juez a quo, practicadas con la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción legalmente exigidos, se concluye que existe actividad probatoria suficiente y de clara significación incriminatoria, en relación a la identificación del acusado como autor de los hechos objeto de la acusación.

Concreta la parte recurrente la impugnación de la sentencia en el error en la valoración de la prueba, en concreto en la falta de persistencia en la incriminación, por entender que las declaraciones de las víctimas adolecen en una serie de modificaciones o contradicciones a lo largo del procedimiento que hacen que no pueda considerarse acreditada la autoría del acusado, entendiendo que procede la aplicación del principio in dubio pro reo.

Concreta el motivo en una serie de discrepancias en las declaraciones de las dos testigos presenciales de los hechos, trabajadoras de la farmacia en donde sucedieron los hechos, la Sra. Zaira , y la Sra. Clara .

En concreto el color de los ojos, la edad, una pequeña coleta con un mechón teñido de naranja, la existencia de un tatuaje negro a la altura del codo.

Sin embargo, debe señalarse que la declaración de ambas en la vista oral no difiere sustancialmente del contenido de la denuncia obrante en el folio 187 de los autos.

En primer lugar señalar que ambas manifestaron que el acusado entró en la farmacia por una zona que es un pasillo estrecho, con la cara descubierta, por lo que le vieron perfectamente el rostro, y a continuación se tapó con un pañuelo o algo que portaba en el cuello parte de la cara hasta la nariz, a la vez que exhibía un cuchillo. Por tanto ambas vieron perfectamente la cara de la persona que entró en la farmacia a robar, habiéndolo reconocido sin ningún género de dudas en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en presencia de letrado y obrante al folio 153 de los autos.

La Sra. Zaira reconoció al número cuatro sin ninguna duda, y la Sra. Clara , aunque en la diligencia se transcribe que es el número cuatro, que ' cree', en el acto de la vista oral explicó que no tuvo ninguna duda en cuanto a la convicción de que era dicha persona el autor de los hechos, aunque lo expresara esa manera.

Dicho reconocimiento fue ratificado en la vista oral a presencia del acusado.

D.ª Zaira declaró que estaban en la farmacia tres clientes y las dos empleadas. Ella y la otra testigo, su compañera, que le atendió. Entró con la cara descubierta y llevaba un cuchillo en la mano, le dijo a su compañera que se apartara y le atendió ella. Les dijo que no quería hacerles daño pero que le diera el dinero mientras tenía el cuchillo, le dio tres billetes de 20 € y se fue. Tenía el pelo moreno, corto, un mechón teñido naranja, le pareció algo colgando detrás. Que lo del tatuaje no puede aclararlo porque vio uno en un brazo de un policía.

D.ª Clara declaró que trabajaba en la farmacia, y lo vio entrar con la cara descubierta, y se tapó hasta la nariz. Le vio la cara perfectamente. Sacó el cuchillo y lo puso a la altura del mostrador, dijo que no quería hacer daño. Tenía una coletilla naranja. No vio los tatuajes. En la rueda de reconocimiento no dudo, dijo 'creo'que es el 4 porque le salió así pero no tuvo ninguna duda. Lo reconocen en el acto del juicio.

La verosimilitud de la declaración de las testigos no ofrece ninguna duda, dado que no concurren modificaciones esenciales entre sus declaraciones prestadas ante la Policía y en la vista oral, y las mínimas contradicciones concretadas en el color de los ojos, no se considere relevante dado que son oscuros, y en cuanto a la coleta naranja que describen que portaba el individuo, efectivamente en el acto del juicio se pudo apreciar como el acusado lleva una especie de coleta, que podía ser naranja perfectamente el día de los hechos, a la vez que también reconoció y exhibió un tatuaje en el cuello de una serpiente, de color naranja, que en cualquier caso también pudo haber sido identificado como algo que colgaba; pero ello no priva a la declaración de ambas testigos de la aptitud necesaria para constituir válida prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia del acusado. El reconocimiento del mismo ha sido claro, coincidente en ambas testigos que le vieron entrar de frente y con la cara descubierta al acusado, y describieron que portaba una 'coletilla'naranja, a la que se refieren en su declaración, pudiendo haber cambiado el color de la misma con posterioridad, encontrándose el acusado con mucho mejor aspecto y algo cambiado en la vista oral, tal y como declaró la instructora del atestado Agente de la PN NUM000 .

La existencia en la declaración de las víctimas de imprecisiones sobre extremos no esenciales, es inherente y propio de la declaración prestada con rigurosidad, de lo que se infiere que no ha sido preparada, máxime en este caso en el que las testigos no tiene ningún tipo de relación ni la han tenido con el acusado.

Por tanto, la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada será ratificada íntegramente.

QUINTO.-Las costas procesales de la segunda instancia se imponen a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Everardo , contra la sentencia de 9 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, Procedimiento Abreviado n.º 232/2015, la confirmamosíntegramente con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.