Sentencia Penal Nº 242/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 110/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL 110/2.016
NIG 46250-37-1-2016-0003187
DIMANANTE DE P.A. 320/2015 DE JUZGADO DE LO PENAL 2 DE VALENCIA
ANTES P.A. 59/2015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 6 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 242/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán
MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó
MAGISTRADO Don Lamberto J. Rodríguez Martínez
En la ciudad de Valencia, a veintidós de abril del año dos mil dieciséis.
Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 2 de febrero del corriente año 2.016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de
lo Penal número 2 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 320/2.015 de ese Juzgado, seguida
por supuesto delito de estafa; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, la acusada, Fermina ,
representada por la Procuradora Doña Raquel Armengol Richart, y defendida por la Letrada Doña Lorena
Zanón Aparicio, y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por Doña Isabel Carrión; y siendo ponente
la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Que, la acusada Fermina -con N.O.l. NUM000 , N.I.E. NUM001 , ciudadana brasileña, sin residencia legal en España, de 35 años de edad y sin antecedentes penales- movida por la mantenida intención de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, tras publicitarse en la venta de teléfonos móviles contactó con las personas que se dirá a las que, con la añagaza de procurarles teléfonos móviles de los calificados 'clones' de los originales, a un precio inferior que estos, consiguió que le entregaran a cuenta de los teléfonos que le habían encargado cuando, en realidad, lo tenía desde un inicio el más mínimo propósito en cumplir con la entrega de dichos terminales.

Así contactó con Sabina en enero de 2015 ofreciéndole en venta cinco terminales por un importe conjunto de 250 euros consiguiendo la entrega 100 euros, también con Pedro Enrique , en el mes de enero de 2015 acordando la venta de seis terminales por impórte conjunto de 600 euros, consiguiendo que le realizara una transferencia a su cuenta por importe de 300 euros, que incorporó a su propio peculio. Otro tanto ocurrió con Calixto , acordando la venta de tres terminales móviles por valor conjunto de 125 euros consiguiendo que le entregase dicha cantidad. Asimismo se puso en contacto con Bárbara , con quien, en noviembre de 2014 acordó la reparación de un teléfono móvil por el precio de 20 euros, recibiendo para tal fin dicho teléfono móvil, de la marca LG modelo Optimus cuyo valor asciende a 126 euros, sin haberlo restituido ni devuelto el dinero percibido. Y también acordó con aquella la venta de un teléfono móvil consiguiendo una entrega inicial en metálico de 20 euros, así como una ulterior transferencia a su cuenta corriente número NUM002 entidad La Caixa por importe de 49 euros. Por último, contacto con Gabino con el que concertó la venta de dos teléfonos móviles por el conjunto de 125 euros, consiguiendo que le entregara 125 euros, que incorporó fraudulentamente a su propio peculio, sin que al igual que en los anteriores supuestos entregará a cambio terminal o restituyera el dinero entregado. No quedando acreditado que fuera la acusada quien llevó a cabo similar operación con Lucio '.

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Que condenar y condeno a Fermina , como autora responsable de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a sustituir por la de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de regresar a España por un plazo de seis años, pago de las costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Sabina en la suma de 100 euros, a Pedro Enrique con la cantidad de 300 euros, a Calixto en la cantidad de 125 euros, a Bárbara en 126 euros más otros 69 euros y a Gabino en la suma de 125 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de la acusada se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar inexistencia del tipo penal al no concurrir los elementos integrantes del mismo; solicitando que se dictase Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, se revocase la Sentencia recurrida y se dictase nueva resolución por la que se absolviera a aquélla del delito que se le imputaba.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso planteado e interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

HECHOS PROBADOS: Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte acusada apelante impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, alegando que se habría incurrido, por el Juzgador a quo , en infracción, por indebida aplicación, del artículo 248.1 del Código Penal , por inexistencia del tipo penal previsto en dicho artículo, al no concurrir los elementos integrantes del mismo, por las razones que expone en su recurso; sustancialmente argumentando que 'En el caso que nos ocupa únicamente nos encontramos ante algún elemento integrante del tipo, no concurriendo pues el pilar básico del delito al que se condena ya que el engaño precedente y bastante brilla por su ausencia ... Concurren en el presente caso diversas circunstancias que debían haber hecho sospechar a los testigos'.

Pero frente a ello hay que recordar que el Juzgador a quo ya explicó en la Sentencia, con argumentos a criterio de la Sala no desvirtuados en el recurso, que: 'Los hechos por los que viene siendo acusada Fermina vienen referidos a su mantenida intención de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, llevando a cabo la continuada acción de ofrecer la venta de teléfonos móviles a un precio inferior al del mercado, y obteniendo de sus víctimas la entrega de dinero sabiendo que nunca les proveería de los teléfonos ofertados. ... No resulta que, ninguno de los perjudicados tenga motivo alguno para querer perjudicar sin más a la acusada, sin que de la prueba resulte móvil espurio alguno ... Y pese a que la defensa letrada de la acusada hace especial hincapié en el aspecto desaliñado de la misma o la ausencia de credenciales, lo bien cierto es que todos los perjudicados aluden a la confianza que les ofrecía Fermina , Bárbara además ya había estado en su casa, observando cajas con teléfonos, a Pedro Enrique le llega a enseñar teléfonos, al igual que a Sabina ; inspirando también confianza en Calixto al cobrarle con un datáfono y calificando a la misma de 'entrañable'.

Entiende este Juzgador que, atendiendo a que los teléfonos que ofrecía la denunciada eran 'clones' sin pertenecer a las marcas originales, los perjudicados no atendieron al aspecto mas o menos aseado de la acusada como elemento para sospechar, y al enseñarles los terminales y pedirles tan solo parte del importe no despertó dudas sobre el engaño del que estaban siendo objeto'.

Y, como tiene declarado esta misma Audiencia Provincial de Valencia, en palabras de la Sentencia penal de la Sección Quinta número 410/1.998, de 24 de septiembre , ' ... restando únicamente por añadir, respecto de las alegaciones de esta parte apelante, referentes a que 'no se tomaron (por la víctima) las lógicas precauciones comerciales', que es frecuente en este tipo de delitos, de estafa, que el agente se aproveche, para su comisión, de la confianza y buena fe del sujeto pasivo o víctima, sin que ello en absoluto le exonere de responsabilidad, o haga menos reprochable su conducta ' ; y de la Sentencia penal número 202/1.998, de 8 de mayo , también de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Valencia , ' ... en cuanto a las alegaciones de la recurrente, referentes a que 'la persona que rellenaba la póliza podía haberse percatado del error en la fecha y corregido el mismo, con lo que entonces no habría comisión delictiva', únicamente decir que sí la hubiera habido, siquiera que en grado de tentativa, y que, por otra parte, ocurre con frecuencia en este tipo de delitos, de estafa, que el agente o autor se aproveche, para su comisión, de un cierto exceso de confianza o credulidad por parte del sujeto pasivo, que en absoluto justifica, sino que meramente facilita, la actuación del primero ' .

Recordando la Sentencia del Tribunal Supremo número 832/2011, de fecha 15 de julio del año 2011 , que ' la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas . De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas . Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa. De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

En el presente caso, se declaró probado en la instancia que fue el engaño urdido por la acusada la única causa de la entrega de dinero a ésta por parte de las víctimas. Debe, pues, entenderse efectivamente cometido el delito continuado objeto de condena en el fallo recurrido; y, con desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, procederá la consiguiente confirmación de la Sentencia impugnada, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Raquel Armengol Richart, en nombre y representación de la acusada, Doña Fermina , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de febrero del corriente año 2.016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 320/2.015 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.