Sentencia Penal Nº 242/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 54/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00242/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: 213100

N.I.G.: 30039 41 2 2016 0003162

RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000054 /2017

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Raúl

Procurador/a: D/Dª RAIMUNDO RODRIGUEZ MOLINA

Abogado/a: D/Dª BENITO LOPEZ LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

RJR nº 54/2017

Juicio Oral Rápido nº 57/2016

Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lorca, Murcia

Delito de hurto

Apelante:

Raúl

Procurador Sr. Raimundo Rodríguez Molina

Abogado Sr. Benito López López

Apelado

Sra. Fiscal Ilma. Doña Aránzazu del Mar Gómez Varón

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ALVARO CASTAÑO PENALVA

Dª MARIA CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

SENTENCIA Nº 242 /2017

En la ciudad de Murcia, a 30 de mayo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial de Murcia Juicio oral rápido nº 57/2016 que por delito de robo con fuerza en las cosas se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número dos de los de Lorca, Murcia, contra Raúl representado por Procurador de los Tribunales don Raimundo Rodríguez Molina y defendido por letrado Sr. Benito López López, habiendo sido dicha parte en esta alzada el acusado, que actúa como apelante, y el Ministerio Fiscal, que lo hace como apelado representado por Doña Aránzazu del Mar Gómez Varón.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 28 de diciembre de dos mil dieciséis sentando como hechos probados los siguientes:

PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que a una hora no determinada de la noche del día 9 de octubre de 2016, pero posterior a las 22:00 horas, Raúl , nacido en Ecuador el día NUM000 de 1997, con NIE nº NUM001 y sin antecedentes penales, solo o acompañado por otras personas no identificadas, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, accedió al interior del bar conocido como La Petanca , sito en el número 44 de la calle Calasparra, dentro del casco urbano de la localidad de Totana, del que es titular Balbino , haciéndolo a través de una de las ventanas de los aseos de dicho establecimiento, ventanas de aluminio blanco tipo corredera, situadas en la planta baja del inmueble, sin que conste acreditada la distancia a que la misma se encontraba del suelo, ni tampoco que para hacerlo tuviera que quebrantar el mecanismo de cierre de seguridad de que se encuentran provistas dichas ventanas por su parte de adentro.

Una vez en el interior del local, accedió hasta la barra, donde estaba la caja registradora, de cuyo cajón cogió, sin necesidad de realizar ningún tipo de forzamiento y con la intención de hacerlo suyo, la cantidad de 450 euros en metálico, y del mismo modo del interior de un armario frigorífico cogió tres botellas de litro de cerveza; y, finalmente, del interior de un salón adjunto existente una bicicleta MTB marca VITORIA, con número de serie inicial SW14090225, que fue subida a la planta superior del establecimiento y arrojada a la calle desde la terraza, desde donde se la llevaron.

No resulta acreditado, y así también se declara, que de la planta sótano del establecimiento, destinada al almacén y sala para socios, se apoderara el acusado, solo o con sus acompañantes, de los restantes efectos que se relacionan en la denuncia inicial de esta causa.

No consta acreditado el valor de la bicicleta y los tres litros de cerveza sustraídos.

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador a quo que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito de hurto, dictó el siguiente FALLO:

Que debo absolver y absuelvo a Raúl del delito de robo con fuerza en las cosas de que se le acusaba; y debo condenar y condeno a Raúl , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal , ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siéndole de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva, y, en el orden civil, a que indemnice a Balbino en la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros (450 €.-), a que asciende el dinero metálico sustraído, más intereses conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia como valor de la bicicleta sustraída y los tres litros de cerveza también sustraídos, mediante la correspondiente prueba pericial, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia Provincial de Murcia que tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 54/17, quedando pendiente de su resolución.

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito de hurto del art. 234 del Código Penal es recurrida por el condenado, invocando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia y vulneración de la presunción de inocencia, e inadecuada individualización de la pena impuesta al condenado, el Ministerio Fiscal solicita su desestimación, quedando centrada a dicho extremos la contienda planteada.

SEGUNDO: Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba hay que recordar que con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.

Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en dueños de valoración , sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración o como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc. De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECRIM ., dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . y 27 Oct. 1995 ). Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Sentado la doctrina anteriormente mencionada y acudiendo al presente caso, cabe señalar que ese hipotético error denunciado por el recurrente en su escrito de apelación no se aprecia en el caso de autos, donde el Juez a quo expone y razona los indicios le llevan a la convicción de lo relatado en los hechos probados, en consecuencia de lo mantenido en el acto del juicio por el testigo directo don Olegario , quien ve como el acusado, al cual reconoció en el Plenario, como la persona que vio salir del local por la ventana de los aseos, de madrugada llevando litronas de cerveza, el testimonio del dueño del bar Balbino , quien de forma firme declaro ratificarse en la denuncia puesta así como reclamar por lo sustraído, reconociendo que la noche de los hechos de madrugada le llamaron y comparecieron la policía local y la guardia civil, que ciertamente denuncio los hechos el día 17 cuando tenía los resguardos de los objetos como le requirieron de la guardia civil, si bien la guardia civil vino al bar para practicar la diligencia de inspección ocular el día 10 de octubre, como así fue ratificado por el agente de la guardia civil compareciente NUM002 al acto del juicio oral, que se ratificó en dicha diligencia obrante al 9 al 19 del atestado, el acusado reconoce como salió del bar por la ventana de los aseos, todo ello, como correctamente es valorado por el Juez a quo constituye prueba de cargo suficiente con la que conto de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia, tales como:

Y no se aprecia la comisión del delito de robo con fuerza en las cosas del que acusa el Ministerio Fiscal a Raúl , por las consideraciones que seguidamente se exponen. A la hora de determinar el empleo o no por el acusado de la fuerza en las cosas a que se refiere el número 2º del artículo 238 del Código Penal , concretamente la fractura de ventana, por cuando el acusado y, en su caso, los restantes autores del hecho, accedieron al bar La Petanca a través de una de las ventanas de los aseos del local, situadas en la planta baja del mismo, del contenido de la inspección ocular practicada por el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM002 (obrante al folio 9 del atestado), no se desprende el empleo de fuerza alguna sobre dicha ventana; simplemente, se describe en la inspección ocular ... por la ventana de los aseos logrando abrir una de las hojas de la ventana de aluminio blanco, tipo corredera, logrando penetrar por este punto , y al ratificar el Agente de la Guardia Civil referido el contenido de dicha diligencia en el acto del juicio, dijo que la ventana del baño por la que entraron, aunque disponía de cierre, se encontraba abierta, porque lo tenía desactivado ; contrariamente a lo dijo en el mismo acto del juicio el propietario del bar la Petanca , Balbino , en el sentido de que las ventanas del baño tiene un cierre de seguridad por dentro, un pestillo redondo que había saltado y se encontraba roto, habiendo caído de hecho una de las hojas de la ventana al interior del baño; descripción de los daños causados en la ventana, que podían suponer la fractura de la misma y, en consecuencia, la fuerza en las cosas consistente en fractura de ventana, que no se contienen en la inspección ocular que obra en el atestado, realizada en la mañana siguiente a suceder los hechos, ni se desprende del contenido de las fotografías incorporadas a dicha diligencia; antes al contrario, el Agente que hizo la inspección ocular dijo en el juicio que aunque la ventana del baño por la que entraron tenía su cierre, el mismo estaba desactivado, y la ventana se encontraba abierta.

Por otra parte, el hecho de haber accedido al bar el acusado, y, en su caso, sus acompañantes, al bar La Petanca a través de la ventana de uno de los aseos no supone sin más el empleo de fuerza en las cosas consistente en escalamiento, previsto en el número 1º del artículo 238 del Código Penal , pues ni consta la altura a la que se encuentra la ventana referida desde el suelo, ni ninguna otra circunstancia de la misma, extremos que no pueden conocerse por la simple visualización de las fotografías aportadas a la causa, desde el momento en que puede leerse en Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1999 si la ventana por donde intentaba entrar el acusado se hallaba en la planta baja de la vivienda, pero no consta la altura de la misma con relación al suelo, no se aprecia el escalamiento , o en la Sentencia del mismo Tribunal de 10 de marzo de 2000 , si la ventana abierta está en la planta baja o a nivel de calle, sin que conste una especial altura de la misma en relación al suelo o una forma concreta con la que el acusado haya logrado auparse hasta el alféizar, que revelen la especial habilidad o esfuerzo propio del escalamiento . Por ello, no constando acreditado el empleo de fuerza en las cosas en ninguna de las dos modalidades posibles en el supuesto de autos, los hechos deben merecer la calificación de hurto del artículo 234.1 del Código Penal .

Por otro lado, en cuanto a los efectos sustraídos, la prueba practicada en el acto del juicio no permite al Juzgador albergar la convicción de que lo fueron todos aquellos que relaciona Balbino en su denuncia. Es indudable que el acusado se llevó tres litros de cerveza, pues el testigo Olegario dijo haberle visto salir del bar por una ventana pequeña, cogiendo una botella de cerveza que había en la ventana por la que había salido, otra ventana que había en la ventana de al lado de aquella por la que había salido (la correspondiente al otro aseo) y otra botella que había en el suelo; botellas que se encontraban en la nevera abierta que había en el establecimiento, según el denunciante, como consta en la diligencia de inspección ocular. También está acreditado que se llevaron el contenido de la caja registradora, que en la misma diligencia de inspección ocular se dice que se encontraba con el cajón de la misma sacado, sin que aparezca en la misma forzamiento alguno; y, finalmente, también ha de considerase acreditada la sustracción de la bicicleta que se encontraba en un salón adjunto existente en el local, pues consta en la inspección ocular que la misma fue subida hasta la planta superior y fue arrojada desde la terraza hasta la calle, para poder llevársela desde allí; conclusión que se obtiene en la diligencia de inspección ocular, ratificada por el Agente de la Guardia Civil TIP NUM002 en el acto del juicio, al observar en la calle restos de la bicicleta como la luz y pasta del freno, seguida de una huella de arrastre hasta la acera, en la que igualmente se aprecian restos de goma de neumáticos, así como el bidón de agua que portaba la bicicleta, según puede leerse en dicha diligencia.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el acusado y sus posibles acompañantes tuvieron que sacar la bicicleta del establecimiento arrojándola desde la terraza a la calle, sin duda ante la imposibilidad de hacerlo de otra forma menos violenta, al no haber salidas desde el local a la calle (de hecho el acusado salió del mismo por una ventana de los baños), muy dificultosa resultaría en esas condiciones sacar del establecimiento un televisor grande, como el que el denunciante dice que fue sustraído, cajas completas de botellas de bebidas de las que se sirven en el establecimiento o una máquina de coser de la marca Singer, aunque no tanto jamones; sustracción de tales elementos a los que no se hace ninguna referencia, por otra parte, en la inspección ocular antes referida, excepto que la planta sótano del inmueble está destinada a almacén y sala de socios, conteniendo el almacén estanterías con diversos botellas de bebidas alcohólicas, como reflejan las fotografías, y huecos en varias de las lejas, huecos que no permiten sin más deducir que fueran sustraídas en la ocasión de autos las botellas que faltan en dicho huecos. Por todo lo cual, se han considerado acreditada la sustracción del dinero, los litros de cerveza y la bicicleta, por referirse a ellos el denunciante, a la cerveza, además, el testigo Olegario , y existir constancia de la sustracción de tales elementos en la inspección ocular que se practicó al día siguiente de los hechos, sin referencia alguna en la misma a los efectos que el propietario del establecimiento refirió en la denunciante que interpuso ocho días después,

Razonamientos todos ellos lógicos y consecuentes con la prueba personal y documental aportada y congruente con el saber adecuado a la realidad, y que La Sala comparte, no así el recurrente quien mantiene otra versión de los hechos, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado, sino divergencias sobre la prueba practicada, por lo que los motivos deben ser desestimados.

TERCERO: Por lo que respecta a la petición del recurrente de considerar excesiva con el principio de proporcionalidad, la pena impuesta, la Sala no comparte dicho alegato, pues el Juzgador a quo en su fundamento impone a Raúl la pena de seis meses de prisión, que representa el límite mínimo de su mitad inferior, al no concurrir razones algunas objetivas para imponerla en una extensión mayor, teniendo en cuenta el número y naturaleza de los efectos sustraídos, razonamiento que debe ser mantenido y ratificado .

Siendo la cuestión suscitada la petición del recurrente de se declare la atenuante de drogadicción, fundada en la documentación aportada por la defensa del acusado en el acto del juicio oral, referente a el resultado de una análisis efectuado por el laboratorio correspondiente de fecha 17-11-2016, en donde se especifica resulto positivo a cannabis, mas no procede ser compartida dicha petición pues como bien informa el análisis es de noviembre del dos mil dieciséis, y los hechos enjuiciados son de un mes anterior al mismo, no existiendo más prueba al respecto es por lo que no procede su estimación

CUARTO: Conforme al art. 240-1 LECRIM ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación y en nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por llms. Ss. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha decidido.

IV.- FALLAMOS

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuesto por Procurador de los Tribunales don Raimundo Rodríguez Molina en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lorca, Murcia, en Juicio Oral Rápido n º 57/2016, Rollo de Apelación núm. 54/17 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente la misma, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas. Contra esta sentencia solo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal : Cuando, dados los hechos, que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855 , 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, solo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.