Sentencia Penal Nº 242/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 146/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO 146/2.016

NIG 46250-43-1-2014-0100538

DIMANANTE DE P.A. 161/2.015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 18 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 242/2017:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán

MAGISTRADA Doña Mª Carmen Melero Villacañas Lagranja

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a diez de abril del año dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 161 del año 2015 por el Juzgado de Instrucción número 18 de los de esta ciudad, por supuestos delitos de estafa, contra la propiedad industrial y de apropiación indebida, seguida contra Justiniano , con D. N.I. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Álvaro Terol Garaulet; como acusación particular, la mercantil Love Valencia, S.L., representada por la Procuradora Doña María Luisa Romualdo Cappus, y defendida por el Letrado Don José María Navas Esteller; el reseñado acusado, representado por la Procuradora Doña Matilde Solsona Solaz, y defendido por el Letrado Don Pedro Bermúdez Belmar, y como supuesta responsable civil subsidiaria, la mercantil Imagina Labs, S.L., representada por la Procuradora Doña Matilde Solsona Solaz, y defendida por el Letrado Don Pedro Bermúdez Belmar; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- En sesiones que tuvieron lugar los días 14 y 31 del pasado mes de marzo del corriente año 2017 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo el interrogatorio del acusado y prueba testifical, pericial y documental.

2.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , y de un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal , de los que estimó responsable al acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para aquél, por el delito de estafa, las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito contra la propiedad industrial, las penas de dos años y seis meses de prisión y multa de veinte meses, con una cuota diaria de veinte euros, con aplicación, en caso de impago, de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y en orden a la responsabilidad civil, que el acusado, y subsidiariamente, conforme al artículo 120.4º del Código Penal , la mercantil Imagina Labs, S.L., cesaran en el uso de la aplicación Now Valencia, e indemnizaran a la mercantil Love Valencia, S.L., en la cantidad que se determinase en ejecución de Sentencia por medio de pericial económica tendente a cuantificar el perjuicio económico causado a ésta.

3.- La acusación particular modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal (antes 252 de la misma norma ); de un delito de estafa del artículo 249, en relación al 250, ambos del Código Penal ; y de un delito del artículo 274 del Código Penal , de los que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando, para aquél, por el delito de apropiación indebida, las penas de prisión de cinco años y multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros, y accesorias; por el delito de estafa, las penas de prisión de cinco años y multa de diez meses con una cuota diaria de veinte euros, y accesorias; y por el delito del artículo 274 del Código Penal , las penas de un año y ocho meses de prisión, y multa de veinte meses con una cuota diaria de veinte euros; y que el acusado y la mercantil Imagina Labs, S.L., indemnizaran solidariamente a la mercantil Love Valencia, S.L., por importe de 95.795'70 euros, más los intereses legales desde la notificación de la querella, y los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde Sentencia, y subsidiariamente, que indemnizaran a la mercantil Love Valencia, S.L., en la cantidad que se determinase en ejecución de Sentencia por medio de pericial económica tendente a cuantificar el perjuicio económico causado a ésta; más las costas procesales, inclusive las causadas a la acusación particular; y que se restituyeran las descargas, valoraciones y comentarios a determinadas cuentas, que indicó.

4.- La defensa del acusado y de la supuesta responsable civil subsidiaria elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, y alegando que los hechos en los que intervinieron aquéllos no eran constitutivos de delito, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes a dicha resolución con inclusión de las costas de esa defensa.

5.- El acusado hizo uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio visto para Sentencia.

Se declara probado que:

En fecha 28 de junio del año 2013, Love Valencia, S.L., suscribió, en esta ciudad, con la también mercantil Imagina Labs, S.L., representada por su apoderado, Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, un contrato de 'licencia de uso de software', por el cual Imagina Labs, S.L., cedía a Love Valencia, S.L., por un periodo de tiempo de un año, el programa informático denominado 'Tapcities', cuyo código fuente era propiedad de la licenciante, incluido el mantenimiento evolutivo de la plataforma, para su utilización por la licenciataria, por precio de 6.000 euros anuales, más el I.V.A. al tiempo vigente; estipulándose en dicho contrato, entre otros extremos, que:

- 'La aplicación 'Love Valencia - Guía de ciudad', publicada en App Store y Google Play y bajo el desarrollo del licenciante a la fecha del presente contrato, será transferida a la cuenta de desarrollador que establezca el licenciatario, en el momento en que el licenciatario comunique al licenciante que dicha nueva cuenta ha sido creada.

A partir de ese momento, el licenciante, utilizará la nueva cuenta creada por el licenciatario para gestionar el mantenimiento y las actualizaciones del producto';

- 'La cesión del producto 'Love Valencia - Guía de ciudad' basado en Tapcities no incluye la cesión de ningún código fuente';

- '... la licencia ... Se otorga con carácter exclusivo, obligándose el licenciante a no licenciar un producto Tapcities de similares características que pueda ser competencia directa con el producto Tapcities publicado por el licenciatario en el territorio y ámbito pactado, y a no autorizar a terceros dicho uso, durante la vigencia del presente contrato';

- 'La licencia se concede por un periodo de un año a contar desde la firma del presente contrato. Transcurrido dicho plazo el licenciatario y mientras la marca permanezca en vigor, el contrato podrá prorrogarse por periodos de un año si no es denunciado por escrito y con un preaviso de dos meses por ninguna de las partes';

- 'El licenciante se compromete, mientras permanezca vigente este contrato de licencia de uso de software, a no licenciar un producto Tapcities de similares características que pueda ser competencia directa con el producto Tapcities publicado del licenciatario';

- 'La marca Tapcities estará vinculada con el producto licenciado, donde tendrá visibilidad en la imagen de apertura de la aplicación y en la pantalla de configuración';

- 'El licenciante garantiza ser titular de los derechos de explotación sobre Tapcities y conservará todos los derechos sobre el mismo. Nada en el presente acuerde supone ni será interpretado como cesión o renuncia de los derechos que le corresponden al licenciante sobre Tapcities a favor del licenciatario.

El licenciante cede el contenido de texto y material gráfico especificado en el Anexo II, durante la vigencia del presente contrato y posteriores prórrogas.

El licenciatario será el titular de los derechos de explotación del producto licenciado, así como del contenido de texto y material gráfico que incluya en el producto licenciado, y conservará todos los derechos sobre el mismo.

Las descargas acumuladas por el producto licenciado en los diferentes mercados de aplicaciones serán titularidad del licenciatario y conservará todos los derechos sobre las mismas.

El producto será publicado en las diferentes plataformas de venta de aplicaciones móviles bajo el nombre de desarrollador y nombre comercial que establezca el licenciatario'.

También estipulándose en este contrato cinco causas de resolución del mismo.

Tras la suscripción de este contrato, por Love Valencia, S.L., se puso en uso el software, invirtiendo en publicidad de la aplicación.

El 3 de abril de 2014, el legal representante de Love Valencia, S.L., recibió un correo electrónico, con un archivo adjunto, en cuyo texto (del correo) se decía: 'Como bien conoce el día 28 de junio de 2013 se suscribió un contrato en el que Imagina Labs, S.L., como licenciante, procedía a ceder la licencia del software llamado Tapcities a empresa que representa. En su día se valoró efectuar esta cesión por periodo de un año siendo que, a la finalización de dicho periodo, se valoraría la continuación de dicho contrato siempre que la implantación del producto, durante ese periodo, permitiera apreciar la viabilidad del mismo en la zona de explotación del licenciatario. Durante el transcurso de este año no hemos podido apreciar que exista la pretendida implantación en la zona que fue autorizada en vuestro caso, pudiendo considerar en algún supuesto una minoración de la red clientelar con la que se inició. Por ello adjuntamos en el presente correo la comunicación oficial de no prorrogar el contrato de licencia en su día suscrito, rogando a su vez, que se remita una copia del mismo firmado para su constancia'.

Siendo el cuerpo del texto del documento adjunto al correo electrónico, también fechado el 3 de abril de 2014, el siguiente: 'Por la presente venimos a comunicarles, de conformidad con el contrato celebrado el día 28 de junio de 2013, y en el ejercicio de las facultades que en él se contienen, la resolución del acuerdo de uso de software del programa denominado Tapcities. Esta comunicación se efectúa respetando el periodo de preaviso de dos meses en su día acordado. Los motivos que nos inducen a extinción del mencionado contrato atienden a no haber sido alcanzado la cuota de implantación pretendida en el área territorial para la que se confirió la mentada licencia. Estas circunstancias limitan el programa de desarrollo de la aplicación por cuanto se ha registrado una disminución, y no un aumento proporcional, de la red clientelar durante este primer ejercicio, siendo contrarios estos hechos a la consolidación de la licenciante en el mercado. Tenga por hecha la preceptiva comunicación de cese de la relación que unía a Love Valencia, S.L., con Imagina Labs, S.L., a todos los efectos y, en concreto, la de licenciatario del producto Tapcities, surtiendo efectos ésta a partir del 29 de junio de 2014'.

Después del envío de ese correo electrónico, y próximo el vencimiento del contrato, se produjeron conversaciones entre Imagina Labs, S.L., y Love Valencia, S.L., tras las cuales aquélla transfirió una réplica de la aplicación a la cuenta de desarrollador de ésta, pero sin las descargas, comentarios y valoraciones de los usuarios de la aplicación hechos durante el periodo de uso contratado por Love Valencia, S.L.

Ante ello, el administrador solidario de Love Valencia, S.L., efectuó tres requerimientos notariales:

- Uno, en fecha 24 de junio de 2014, para que notificara y requiriera a Imagina Labs, S.L., en el domicilio de ésta, en los siguientes términos: 'Que en fecha 28 de junio de 2014 expira el contrato de licencia de uso de software suscrito el pasado 28 de junio de 2013 en esta misma ciudad. Que según la comunicación de fecha 3 de abril de 2014 remitida por el legal representante de la mercantil Imagina Labs, S.L., que no compartimos en ninguno de sus extremos, se manifiesta la voluntad de cesar la relación contractual que unía a Love Valencia, S.L., con Imagina Labs, S.L. Que a la fecha del presente, y pese a que les consta la cuenta de desarrollador designada por esta sociedad para continuar con la actividad a la finalización del contrato, resulta que no se han trasladado las descargas de usuarios de la aplicación acumuladas hasta el momento, y que son titularidad de esta mercantil. Que dado que este extremo está causando graves perjuicios a esta sociedad, mediante el presente se les requiere a fin de que en el plazo máximo de dos días hábiles desde la recepción del requerimiento procedan a trasladar las descargas de usuarios acumuladas a las cuentas de desarrollador que ya se les indicó, y que en cualquier caso se concretan ...'; indicándose también en el requerimiento 'Que subsidiariamente, y para el supuesto de que nadie se hallare en el domicilio designado para practicar el requerimiento, intereso del Notario que remita el texto del requerimiento mediante correo certificado con acuse de recibo al domicilio antes indicado de la mercantil Imagina Labs, S.L., dejando constancia de todo ello en acta', lo que así hizo el Notario, al no poder hacer entrega de la cédula de notificación en ese domicilio.

- Otro, el siguiente día 25 de junio de 2014, para que se remitiera por vía notarial el mismo requerimiento a la dirección de correo electrónico de Imagina Labs, S.L.

- Y otro, en fecha 26 de junio de 2014, para que se constituyera el Notario en la dirección de Imagina Labs, S.L., y notificara y requiriera en los términos antes transcritos a ésta; así haciéndolo con el Sr. Justiniano , administrador de Imagina Labs, S.L.

En contestación a lo anterior, Imagina Labs, S.L., remitió por burofax una comunicación a Love Valencia, S.L., fechada el 1 de julio de 2014, en la que entre otros extremos se decía: 'Efectivamente, el 3 de abril de 2014, se comunicó por escrito la renuncia a la continuación del destacado contrato todo ello de conformidad a las facultades conferidas en el mismo a mi patrocinada. A partir de dicha comunicación diversas fueron las reuniones y las conversaciones mantenidas con los representantes de Love Valencia, S.L., en aras a facilitar la transición y transmisión de la aplicación objeto del contrato; muestra de ello son los correos electrónicos cruzados en fechas 14, 20, 26 y 28 de mayo y, asimismo, los correos comprendidos entre el 6 y 10 de junio de 2014. En particular, y en lo que a su requerimiento atiende, elemailde 14 de mayo, ya advertía que la aplicación de la que Love Valencia, S.L., se servía para su cometido estaba todavía siendo publicitada y alojada en la cuenta desarrollador de Imagina Labs, S.L., alterándose de este modo el objeto del contrato al no haber sido creada una nueva cuenta por Love Valencia, S.L., que permitiera la transferencia de la aplicación en los términos contractualmente previstos -cláusula primera del contrato-. El periodo comprendido entre los días 6 a 10 de junio, tuvo lugar la transferencia de la aplicación permitiendo la generación y acumulación, ya en la cuenta de Love Valencia, S.L., de descargas de usuarios al ser la aplicación plenamente operativa. Desconocemos los graves perjuicios que se estén ocasionando a Love Valencia, S.L., dado que no advertimos acción alguna por parte de Imagina Labs, S.L., que haya pretendido perjudicar sus intereses, antes al contrario'.

Tras todo ello, la aplicación de la empresa Imagina Labs, S.L., figuraba en App Store y Google Play como 'Now Valencia'; y se configuraba como una actualización de la aplicación o App 'Love Valencia', de tal modo, que si se actualizaban esa aplicación en un terminal de móvil o tableta electrónica, desaparecía la App 'Love Valencia', y quedaba instalada la App con el nombre 'Now Valencia'.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término, debe decir el Tribunal que, aun cuando la acusación particular, al elevar a definitivas en su mayor parte (con una excepción atinente a la solicitud de responsabilidad civil) sus conclusiones provisionales, de facto mantuvo la acusación en su día formulada contra la mercantil Imagina Labs, S.L., 'como sociedad penalmente responsable' (véanse folios 332 y 338, Tomo II de la causa), al haberse dictado en este procedimiento Auto de apertura de juicio oral (folios 343 y 344, Tomo II), en el que expresamente se dispone: 'Tener dirigida la acusación contra Justiniano , como presunto autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del Código Penal , un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 del Código Penal y un delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal y contra la mercantil Imagina Labs, S.L., como responsable civil', el juicio ha de entenderse celebrado respecto de la misma exclusivamente en esta condición, fijada en el Auto referido, de supuesta responsable civil subsidiaria.

Hecha esta precisión, debe ya decir el Tribunal que los solicitudes de condena que efectúan las partes acusadoras no podrán ser acogidas, pues no ha resultado suficientemente probada en el plenario, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, la efectiva comisión por el acusado de los delitos dolosos que se le imputan.

Y así, partiendo del relato de los hechos que el Tribunal ha considerado acreditados, recogidos en el precedente apartado de Hechos Probados de la presente resolución, que reconocen todas las partes, no puede establecerse la condena por delito de estafa que solicitan ambas acusaciones (en su tipo básico, el Ministerio Fiscal, y en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, la acusación particular).

Y ello, por cuanto que, como explica el Auto número 404/2011, de fecha 14 de junio del año 2011, de la Sección Quinta de esta misma Audiencia Provincial de Valencia ,'en principio, existiendo un contrato con un objeto real y cierto, las cuestiones que dimanen del mismo deben dirimirse en sede jurisdiccional civil, que es el lugar o cauce natural para solventar las diferencias que se susciten entre las partes en la relación contractual, tales como el incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas (como por ejemplo, el impago total o parcial del precio pactado), la disconformidad sobrevenida con la realización de la prestación acordada o con el bien adquirido o entregado, etc. Así, tan sólo tendría relevancia penal caso de evidenciarse que el contrato no fue sino una ficción, tendente a mover mediante engaño la voluntad de la otra parte en la fingida relación contractual, para que por ésta se efectúe el acto de disposición patrimonial en su perjuicioy sin obtener contraprestación alguna. ... En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, con asentada doctrina que declara, en palabras de la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 872/2010, de fecha 18 de octubre de 2010 ,'La Sentencia califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa recordando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, con invocación de una de las múltiples Sentencias que tratan sobre el tema, señalando que existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratarcuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que apareceun incumplimiento total o casi total del acusadoque, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio. Aparece así el llamado contrato o negocio civil criminalizado que se distingue del incumplimiento civil en que hay un engaño previo que consiste en la simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe ... El motivo sostiene, en síntesis, que en el presente caso no se puede derivar que existan indicios para hacer pensar que los contratos se celebraron desde el principio con la finalidad de obtener un desplazamiento patrimonial sin la intención por parte del denunciado de llevar a cabo lo pactado por cuanto que las contraprestaciones de las partes existen en un principio, con independencia de que después se hayan frustrado o no. Subraya el recurrente quedebe distinguirse entre los negocios jurídicos criminalizados y el simple incumplimiento de los contratos y apreciar la diferencia entre el dolo civil y el dolo penal, y que la estafa se asienta en el engaño y que el mismo, además de ser bastante, ha de ser antecedente y causante, y nunca subsequens, es decir sobrevenido. Así, mientras queen la estafa el autor es consciente de que no pondrá nunca en marcha de la actividad o entregará la contraprestación objeto del negocio, pese a lo cual dicha actividad o contraprestación como cebo para obtener el desplazamiento patrimonial, lo consiga o no; en el incumplimiento contractual, las contraprestaciones de las partes, en su inicio, existen, frustrándose después de iniciado el cumplimiento del contrato. ... Es bien sabido que el tipo penal de la estafa también se realiza cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, perouno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó(o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado.'. ... volviendo a lo que decíamos al principio, entiende la Sala que, existiendo y siendo ciertos los bienes transmitidos, y estando capacitada la transmitente para su enajenación, esto es, siendo en definitiva real -y no ficticio- el contrato, las cuestiones relativas a si se sobrevaloró, por la vendedora o por el intermediario, el objeto de la compraventa, o si se pagó por la adquirente ahora querellante un precio excesivo, o si, en última instancia, hizo la compradora un mal negocio, o incluso un negocio ruinoso, inducida a ello por los querellados, deben dirimirse en la sede jurisdiccional de derecho privado correspondiente; quedando las mismas, aun de asumirse la tesis de la apelante, extramuros de la protección del Derecho penal. ... Pero no debe ser en esta sede procesal penal en donde se dirima la corrección, ni siquiera la buena fe, de la actuación de los contratantes o partes en la relación contractual; ya que las causas penales están reservadas, por su propia naturaleza y finalidad, para la investigación y persecución de actuaciones delictivas. Para atacar los contratos tienen las partes las correspondientes acciones civiles, como la resolutoria o redhibitoria, o de moderación judicial del precio. Y ello sin perjuicio de que, al ser el sobreseimiento acordado y ahora recurrido provisional, pueda reabrirse la presente causa penal de considerar el Órgano jurisdiccional civil que de lo actuado en su procedimiento se desprende indiciariamente la posible comisión de algún delito en el desarrollo de la relación contractual, que exceda del mero dolo civil. Pero no al revés, como de hecho pretende la apelante, puesno es la jurisdicción penal la adecuada para el estudio y la dilucidación de la validez de un contrato y de sus cláusulas, si no consta indiciaria pero claramente cometido un delito, o cuanto menos una falta, que tenga relación con el mismo. Por todo ello, no entrará la Sala a pronunciarse sobre cuestiones ... que en definitiva deberán ser alegadas por las partes, si así lo estiman oportuno, en la sede jurisdiccional civil correspondiente, como hemos apuntado supra'.

Y la resolución aportada por copia, como documental, por la defensa del acusado al juicio, recaída en otro procedimiento seguido contra el aquí acusado, por hechos similares a los que nos ocupan, Sentencia número 575/2016, de fecha 21 de septiembre del pasado año 2016, de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Valencia , 'Hechos Probados: Único.- El 28 de febrero de 2013, Justiniano , administrador de la sociedad mercantil Imagina Labs, S.L., y Artemio , suscribieron en Valencia un contrato de licencia de uso delsoftware'Tapcities', propiedad del primero, adecuado para desarrollar la aplicación diseñada por el segundo llamada 'Alicante Info', que estaría disponible para su descarga a través de 'Google Play', para sistema 'Android' y en 'App Apple Store' para Iphones. En los meses sucesivos se llegaron a realizar 13.700 descargas de dicha aplicación, que no fueron consideradas suficientes por Justiniano y a inicitiva de éste las partes decidieron no renovar el contrato de licencia a partir del 20 de marzo de 2014. Artemio desarrolló una nueva aplicación con un contenido mejorado y adquirió otrosoftware, mientras que Justiniano continuó recibiendo a través del viejosoftwarede su propiedad descargas en busca de la aplicación Alicante Info que desvió mediante una actualización a una aplicación de su propiedad denominada 'Now Alicante' con parecida temática a la anterior. Las partes discuten si de acuerdo con las clausulas del contrato y las posibilidades técnicas estas descargas podían y debían haber sido transferidas a la nueva aplicación de Artemio , o por el contrario corría a cargo de éste lograr por sus propios medios la atención de los clientes hacia la misma. Igualmente las partes discuten sobre la cuantía del perjuicio padecido en todo caso por el denunciante, de difícil constatación al basarse las ganancias en la publicidad desplegada y afirmar el acusado que los anunciantes de Now Alicante eran también nuevos. Fundamentos Jurídicos: Primero.- Los hechos resultantes de la prueba practicada en el acto del juicio oral apenas difieren de las propuestas formuladas en los escritos de acusación provisional. La razón de esta similitud se encuentra en elorigen contractual de los hechos imputadosy el consiguiente reflejo documental delimitador de su desarrollo, lo cual ha facilitado la reconstrucción de las conductas analizadas, bastando únicamente introducir los matices aclaratorios de los conceptos técnicos, que a la postre han sido esenciales para descartar la culpabilidad del acusado y descubrirla naturaleza estrictamente civil de los hechos enjuiciados. El primero de estos matices es el de la base contractual generadora de la conducta del acusado, siendo conocedor el denunciante del nuevo estado de cosas que se creaba con la no renovación pactada de los acuerdos previos, entre ellos el hecho de la recepción de las descargas en el viejosoftwareabandonado por él, constituyendo en su consecuencia una situación previsible y susceptible de ser resuelta por los interesados. El segundo matiz es que al no haberlo hecho, el acusado considera que podía hacer el uso que estimase oportuno delsoftwarede su propiedad, incluyendo el desvío de las descargas a otra aplicación de su propiedad, alegando también que técnicamente no podía transferirlas a la nueva aplicación del denunciante. Por contra éste afirma que le reclamó dicho traslado y que tiempo después sí que era posible hacerlo técnicamente, resultando ser ésta una cuestión pericial no resuelta. Segundo.- Teniendo presente el relato de los hechos declarados probados, en ellos no se aprecia la existencia de alguna de las conductas previstas en el artículo 264.1 del Código Penal , ya que con carácter general se ignora si concurre el elemento objetivo de la 'falta de autorización' para realizar hacer inaccesibles los datos a tenor del origen contractual de la situación, y del mismo modo se ignora si el resultado producido fue 'grave', como demanda el precepto para conformar la tipificación. Paralelamente la prueba practicada ha desvelado la intención del acusado de hacer valer el contrato según su particular interpretación, fuera de toda voluntad de hacer inaccesible al denunciante los datos o programas informáticos, también aludiendo a dificultades puramente técnicas.La apropiación indebida debe descartarse por parecidas razones.La controversia contractual no permite saber el concepto jurídico en virtud del cual el acusado realizó la desviación de las cargas, desconociéndose si las descargas las recibía en depósito, comisión o administración, o por otro título que produjera la obligación de entregarlos o devolverlos. Y por lo que respecta al denunciado atentado contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal , incompatible con el anterior, la simple formulación acumulativa y no alternativa ocasiona directamente el rechazo de su aplicación, aunque no obstante también es descartable atendiendo a su contenido, referido a productos o servicios con signos distintivos que no se dan en las descargas de las que hablan los hechos acusatorios'.

En el presente caso, no queda acreditado, ni se desprende de lo actuado, y de la prueba practicada en el juicio, muy especialmente, de la documental aportada, la concurrencia de engaño en la conducta del acusado, al tiempo de contratar con la querellante; ni la existencia de un dolo penal yaab initiode 'incumplimiento total o casi total' de las obligaciones contractuales asumidas por Imagina Labs, S.L., frente a la querellante.

Así, el contrato suscrito entre las partes (folios 27 y ss., Tomo I) se autodenomina 'Contrato de licencia deusodesoftware', y en él se indica que 'La licencia se concede por un periodo de un año a contar desde la firma del presente contrato'. No discutiéndose por las partes que durante ese periodo de vigencia se respetara el uso por la querellante delsoftwareen cuestión; siendo ese el objeto principal del contrato, en el que la estipulación de que 'Las descargas acumuladas por el producto licenciado en los diferentes mercados de aplicaciones serán titularidad del licenciatario y conservará todos los derechos sobre las mismas', fue una inclusión que se efectuó en el contrato de licencia de uso a instancias del administrador de la querellante, Sr. Onesimo , como explicó él mismo en su declaración como testigo en el juicio.

Habiendo declarado el acusado en el plenario, a preguntas de su defensa, que: 'la licencia era por un año', 'antes del año mandó un correo porque no era rentable', 'no robó nada, la aplicación era suya', 'durante un año se llamó 'Love Valencia' y luego 'Now Valencia'', 'desde el principio fue de su propiedad', 'la aplicación existió desde 2011; le reclamaban todas las descargas cuando la querellante sólo la había explotado durante un año', 'la aplicación la entregó correctamente, la había desarrollado él; no les transfirió las descargas, esto es lo que le están reclamando', 'se comprometió durante la vigencia del contrato, luego siguió usando la aplicación, cambió el nombre y el contenido; tenía otros anunciantes distintos', 'no le facilitaron la cuenta de desarrollador'.

Y tampoco, a criterio del Tribunal, puede entenderse cometido el delito doloso de apropiación indebida imputado por la querellante, por la no entrega de las descargas acumuladas durante el periodo de vigencia contratado, pues, como explica la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial arriba citada, la acumulación por Imagina Labs, S.L., de tales descargas a las demás existentes y su mantenimiento en la aplicación de su propiedad no resulta conducta fácilmente incardinable en el tipo penal de dicho delito, de apropiación indebida, al igual que la información en que en definitiva consisten las descargas y comentarios tampoco parece corresponder con el concepto de 'cosa mueble' del tipo (conforme al vigente artículo 253.1 del Código Penal tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que suprime la mención a 'activo patrimonial' del anterior artículo 252 del Código); y además, y en cualquier caso, la existencia de dolo penal en esta conducta ha de desecharse, a la vista de las alegaciones de la defensa, referentes en la imposibilidad técnica en las fechas de autos de efectuar la entrega de esas concretas descargas, separadas de las anteriores y posteriores, que no han sido desmentidas por los peritos.

Tampoco, por último, puede entenderse cometido el delito imputado por las acusaciones, contra la propiedad industrial, del artículo 274 del Código Penal , pues no consta ni resultó acreditado que Imagina Labs, S.L., utilizase o se apropiase del nombre de 'Love Valencia' para la aplicación; por el contrario habiendo resultado probado, y no discutiéndolo las acusaciones, que Imagina Labs, S.L., configuró e instaló una actualización en la aplicación, precisamente para sustituir ese nombre comercial o marca por el propio de 'Now Valencia'.

Por todo lo que, descartada la comisión de los delitos objeto de acusación por los motivos ya expuestos, el pronunciamiento a efectuar respecto de tales imputaciones de delito deberá ser absolutorio.

SEGUNDO.- No recayendo condena, deberán declararse de oficio las costas que el procedimiento origine, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Justiniano de los delitos de estafa, contra la propiedad industrial y de apropiación indebida de que venía acusado en esta causa, declarando de oficio las costas del presente procedimiento.

Firme que sea esta resolución, cancélense cuantas trabas y embargos se hubieran practicado en la causa, y en sus piezas o ramos.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.