Sentencia Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 282/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación núm. 282/2017
Procedimiento Abreviado núm. 18/2016
Juzgado de lo Penal núm. 1 de DIRECCION000
S E N T E N C I A No.
Ilmo/as Magistrado/as
Sr. JOSE MARÍA TORRAS COLL
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. Mº DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
En la ciudad de Barcelona, a 6 DE ABRIL de 2017
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por
un delito de IMPAGO DE PENSIONES que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación
presentado por la representación procesal del acusado Luis María contra la sentencia dictada en los mismos
el día 3 de octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis María como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 3 meses de multa, con cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme el artículo 53 CP . Así como el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Luis María deberá abonar a Dª Natividad , como representante de sus dos hijas, las pensiones mensuales dejadas de percibir desde octubre 2014 hasta 3 de diciembre de 2015 por importe de 400 euros (salvo 50 euros abonados en 1 de junio de 2015 ) actualizables conforme al IPC y los intereses del artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal de acusado solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª VANESA RIVA ANIES, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida del siguiente tenor: Resulta probado y así, terminante y expresamente se declara que Luis María , español, mayor de edad, sin antecedentes penales, , y con ánimo de incumplir la citada resolución judicial , no ha pagado a Natividad a favor de sus dos hijas en común ,ni siquiera parcialmente, las pensiones de alimentos de 400 euros mensuales , actualizables conforme al IPC (200 euros por hija) impuesta en sentencia 8 /09 de 3 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION001 , desde octubre 2014 hasta 3 de diciembre de 2015 , sin causa justificada para ello.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación por un lado a) error en la valoración de la prueba e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E respecto al no quedar acreditado que el acusado pudiera pagar cantidad alguna debido a que gana al mes la cantidad de 376,87 euros.



TERCERO.- El primer motivo de impugnación en este sentido es doble por un lado error en la valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ) Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente Y ello por los siguientes motivos.

En la sentencia se condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones alimenticias. Tal delito viene recogido en el art. 227.1 y 3 del CP . Considera que es autor de un delito de impago de pensiones ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos... ' Los requisitos que legal y jurisprudencialmente vienen siendo exigidos para poder entender que concurre dicha infracción penal, a saber: En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, recaída en autos de separación, nulidad o divorcio, o un convenio judicialmente aprobado, en los que se establezca una prestación económica a favor de uno de los cónyuges o de los hijos del matrimonio y a cargo del otro cónyuge o progenitor.

Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante los plazos marcados en el artículo 227 del, concretados, respectivamente, en dos y tres meses consecutivos y cuatro y seis meses alternos, según el caso. Por tanto nos encontramos con un delito de mera actividad que se consuma con el simple incumplimiento de la obligación con independencia de que efectivamente se produzca una situación de necesidad en quién deba recibirlos.

Es necesario la presencia del dolo o conocimiento por parte del obligado a satisfacer los alimentos o pensión y la voluntad de omitir tal obligación pudiendo hacerle frente, sin que sea exigible para apreciar dicho elemento subjetivo una voluntad definitiva de no pagar, sino que basta, como reconoce unánimemente la jurisprudencia, el retraso injustificado o malicioso, no siendo necesario, como ya se ha expuesto, un requerimiento previo de pago de tal pensión por parte del beneficiario de la misma. En definitiva, no basta constatar el mero incumplimiento para apreciar automáticamente la comisión de la infracción penal, sino que es preciso, además, examinar las circunstancias que motivaron esa falta de abono de las pensiones, ya que si dicho impago aparece justificado, ya sea por carencia de medios económicos para hacerles frente ya por cualquier otra razón que igualmente imposibilite el cumplimiento, habría que apreciar una ausencia de dolo.

Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Febrero de 2001 vino a señalar que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Por tanto acreditado por la parte acusadora los requisitos del tipo penal es decir la existencia de la resolución judicial firme en la que se determina y cuantifica la obligación del pago de la prestación y el incumplimiento de los pagos de la misma en los periodos fijados corresponde a la defensa acreditar la imposibilidad de pago que se alega.

Como se determina en la sentencia se ha probado la existencia de la obligación de pago como puede verse en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n 2 de DIRECCION001 del día 3 de febrero de 2009, folio 73, en la cual el acusado debía abonar a sus tres hijas la cantidad de 200 euros mensuales a cada una de ellas.

Queda acreditado así mismo por la declaración de ambas partes, tanto el acusado como la denunciante que desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2015 no pagó cantidad alguna. En el año 2014 las menores tenían 19, 15 y 13 años de edad.

Por tanto le corresponde a la defensa probar que no tenía capacidad para realizar el pago de las pensiones. Es cierto como se determina en la sentencia que el acusado en el año 2014 cobró la prestación por desempleo hasta el 27/12/2014 y a partir de allí hasta el 29/07/2015 el subsidio por desempleo en el que se dio de baja en la prestación por 'colocación por cuenta ajena', según reza el documento del INEM que consta en la casua.

La cantidad que cobró durante el año 2014 fue de 8653 , 67 euros , esta cantidad supone que al mes cobró la cantidad de 722 euros, en diciembre la cantidad de 625 euros y a partir enero el subsidio por desempleo que es de 482, 80 euros.

Por tanto durante los meses de octubre, noviembre y diciembre dispuso de cantidades para abonar la pensión o por lo menos alguna cantidad, téngase en cuenta que al menos dos de las niñas eran menores, que necesitaban asistencia por lo menos las mínimas asistenciales.

Como alega la sentencia el acusado no pagó nada, ni tan siquiera intentó en la jurisdicción civil rebajar la pensión con la finalidad de pagar laguna cantidad, decidió no pagar cantidad alguna , siendo injustificada esta decisión, porque aunque cobrara unas cantidades ajustadas por lo menos al principio tenía posibilidad de abonar alguna cantidad habida cuenta además como se alega en el acto de la vista que vivía en casa de su madre, por lo cual no tenía gasto de alojamiento alguno, y podía haber repartido las cantidades que recibía por desempleo no solo para su manutención sino también para la de sus hijas. Por tanto debemos concluir como lo hace la sentencia de instancia entendiendo que concurre el elemento subjetivo del delito de abandono de familia.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia íntegramente.



CUARTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra la sentencia dictada en los mismos el día 3 de octubre de 2017 , en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.