Sentencia Penal Nº 242/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 286/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000286/2018
NIG: 3502643220140011210
Resolución:Sentencia 000242/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000077/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Samuel ; Abogado: Maria Yomara Garcia Viera; Procurador: Gemma Ayala Dominguez
Apelante: Segundo ; Abogado: Emma Rosa Exposito Mendoza; Procurador: Maria Virginia Molina
Sarmiento
SENTENCIA
ROLLO: 286/18
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito de robo con intimidación, contra Segundo , representado por la
Procuradora Doña Mª Virginia Molina y defendido por la abogada Doña Emma R. Expósito Mendoza, y contra
otro que fue absuelto, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de
apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 27 de junio de 2017, con el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a don Segundo como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación con uso de armas, previsto y penado en los artículos 242.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art. 22.2 el Código, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a don Segundo a que abone, en concepto de responsabilidad civil, a don Luis Enrique el importe de DOSCIENTOS ONCE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (211,58 €), más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

Debo absolver y absuelvo a don Samuel del delito de robo con violencia de que venía siendo encausado, con todos los pronunciamientos favorables.

Debo condenar y condeno a don Segundo al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando la mitad de oficio.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Se alega en el recurso que se interpone el mismo por 'error en la valoración de la prueba, toda vez que la conclusión que lleva al Juzgador a condenar al acusado no obedece a una secuencia lógica que resulte del conjunto de indicios que concurre en el caso de autos. Asimismo concurre infracción de ley por no aplicación del principio de presunción de inocencia, así como, en defecto de este, por falta de aplicación del principio in dubio pro reo y, por último, concurre también en la resolución error por la indebida aplicación del art. 22.2 del Código Penal, de la agravante de disfraz y de la jurisprudencia que lo interpreta'. Pues bien, en primer lugar, esta Sala ha de precisar, una vez más que, la alegación conjunta de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, resulta incompatible como viene estableciendo desde hace tiempo el Tribunal Supremo (v. S.T.S. de 28.11.1990, con cita de las del mismo Tribunal de 07.05 y 12.12.1988 en la que puede leerse lo siguiente: '... Se ha dicho ya, con reiteración que, al invocarse la infracción de dicho principio constitucional, el estudio del mismo lleva implícito igualmente el del presunto error, y también que por lo general resulta incompatible la conjunta alegación de quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba ya que denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo, que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regularmente procesal, y una vez verificado tal acreditamiento, no cabe sustituir al Tribunal sentenciador en su exclusiva valoración de la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ...').

Segundo: Por el juez a quo se han declarado probados los hechos en base a las declaraciones de la víctima, del acusado, del agente de policía y la documental obrante en autos, significadamente las imágenes de seguridad de la urbanización donde acontecieron los hechos objeto de enjuiciamiento. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00). En el caso que se analiza, se reprocha por parte del apelante al juez a quo el error sobre todo en tres hechos, uno en que 'es completamente inverosímil que quien tiene el propósito de realizar un acto ilícito, como es en el presente caso, un robo a un repartidor de comida a domicilio, realice el pedido de la comida desde su propio teléfono y para ser entregado en su propio domicilio, lo que carece de lógica y sentido alguno', pero no parece ilógico tal actuar para conseguir el fin pretendido, lo que sí parece ilógico, dicho sea con el máximo respeto, es que el que hace un pedido para que le sirvan la comida 'a domicilio', no espere en su domicilio y baje a la calle, según el acusado 'porque tardaba mucho'. Si el repartido tarda, lo lógico es llamar a la empresa para reclamar el pedido y no bajara a la calle, amén de que el acusado que manifestó que hizo un pedido casualmente de comida china también, no dijo que pasó al final con su comida que encargó. Por otro lado, se alega que 'el repartidor dice haber recibido el pedido de comida alrededor de las 23.15 horas; y que un cuarto de hora después ya estaba en el domicilio de la entrega, concretando que eran las 23,30 o las 23,35. Cuando mi representado aparece en las imágenes de las cámaras de seguridad, en las escaleras de su propio portal y en el patio de edificio, eran ya las 23.50', pero el repartido no señaló dato alguno, del cual se pueda desprender que la hora que indica son exactas, sino que se refirió a los tiempos de forma aproximada, sin que ello pueda obstar a la autoría de los hechos por el acusado. También se alega, por último, que el juez incurrió en error al valorar la prueba porque la víctima dijo que 'los autores del robo corrieron calle arriba, que no entraron en el edificio, sino que corrieron por la calle', sin embargo, en el mismo sentido que declara el juez a quo, es perfectamente posible que cuando el repartidos se fue, volvieran, tanto el acusado como su acompañante, a sus domicilios, precisamente para ingerir la comida que habían robado.

Desde luego, las valoraciones del juez a quo de la prueba practicada, no se encuentran desenfocadas, ni son arbitrarias o caprichosas, sino que se han basado en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de tal manera que, dado que el pronunciamiento condenatorio ha sido fruto de la valoración de las pruebas practicadas y estimando las mismas de suficiente contenido incriminatorio, tampoco se estima vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.

Tercero: Se alega a continuación, la infracción por indebida aplicación del art. 242 del Código Penal en relación al uso de armas y error en la valoración de la prueba porque no existe prueba alguna del empleo de armas, por lo que el agravamiento de la pena conforme al art. 242.3 del CP no debe resultar de aplicación, estimando igualmente también indebidamente aplicado la agravante del art. 22.2 del CP porque ningún indicio existe de la utilización de gorra, capucha y cara tapada, a excepción de las manifestaciones de la víctima y este no hace mención a gorra alguna. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2016: 'Y respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 C.P. (EDL 1995/16398), habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 (EDJ 2012/126837); 882/2009, de 11-2). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 (EDJ 2014/57336), un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2 (EDJ 2000/665); 429/2000, de 17-3 (EDJ 2000/3596). Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (STS T.S. 1294/98, de 22-10 (EDJ 1998/22777); 120/2010, de 27-1 (EDJ 2010/12447)'. En el caso presente, fueron dos, el acusado y otro, los que intimidaron al repartidor de comida y lo hicieron uno con un cuchillo jamonero y el otro una piedra de grandes dimensiones por encima del hombro, con evidente actitud intimidante, por lo que, desde luego, de acuerdo con la jurisprudencia mencionada, la aplicación del art. 242.3 del CP es correcta.

En cuanto a la agravante de disfraz, ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor. Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades y 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento. Pues bien, en el presente caso, se cumplen los requisitos que exige la jurisprudencia: el acusado utilizó, precisamente en el momento de la comisión del hecho (no después que se le ve con la gorra en las imágenes, la sudadera que siendo de noche era apta para impedir su identificación, como así ocurrió, pues la víctima dice en el juicio: 'Miro la cara y veo a dos personas con sudaderas, jerseys, de estos que llevan el gorro por arriba' y en el juzgado aclaró que 'no les vio la cara en ningún momento, no podría reconocerlos si los viera en persona', es decir, que les miró a la cara, pero que no podría reconocerlos a consecuencia de la caucha de la sudadera que llevaban; eso es lo que se entiende de las manifestaciones de la víctima y así es como lo entendió el juez a quo.

Cuarto: Por último, se alega la indebida aplicación del art. 242 del CP, pues en atención a los hechos 'habrá que considerarse la procedencia de aplicar el apartado 4 del art. 242 del CP, en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida, con la subsiguiente determinación de la pena inferior en grado'. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017, 'el actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad.

Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de 27 junio). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto. La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril (EDJ 1998/2860)), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse 'además' las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas. Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio, 1432/2004 (EDJ 2004/219285) de dos de diciembre). En la sentencia 207/2006 de 7 febrero, se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición: por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad. En el caso que se examina, proyectando al caso concreto la jurisprudencia citada, se considera que la antijuridicidad del hecho justifica su aplicación. No estamos ante una simple exhibición, sino que el acusado que llevaba la piedra la levantó por encima del hombro con ánimo de lanzarla si el repartidos no accedía a entregarle, como lo hizo sin oponer resistencia alguna la comida, el dinero y el móvil. No se puede considerar de menor intensidad el ataque si tenemos en cuanta la actitud del acusado y otro que supuso un riesgo para la integridad física de la víctima.

Quinto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts.

239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Segundo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número TRES de Las Palmas de GC de fecha 26 de junio de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.