Sentencia Penal Nº 242/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 49/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 49/19
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 277/18.
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM. 00242/2019
En Burgos, a diez de Septiembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO
DE ABANDONO DE FAMILIA, contra Virgilio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la
sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por la Letrada
Dº Camelia Pizarro Miguel, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el primero, figurando como
apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 44/19 de fecha 25 de Enero de 2.019 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- El acusado Virgilio venía obligado en virtud de Sentencia dictada el día 28 de marzo de 2011 por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en sus autos nº 1167/2010 a abonar a Piedad en concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunes de ambos la suma de 540 euros mensuales, pensión que no ha sido abonada desde el mes de junio de 2.012 en adelante por el acusado, pudiendo hacer frente al menos a una parte del pago de la pensión, sin haberse tampoco promovido por parte de Virgilio un procedimiento civil para reducir, en su caso, el importe de la pensión alimenticia'.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia de fecha 25 de Enero de 2.019 dice literalmente: ' Que debo condenar y condeno a Virgilio como autor de un delito de ABANDONO DE FAMILIA del artículo 227.1 del Código Penal que le venía siendo imputado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar asimismo Virgilio a Piedad en concepto de responsabilidad civil en la suma que se determine en ejecución de Sentencia por las mensualidades impagadas, y sus actualizaciones, desde el mes de junio de 2012 hasta la mensualidad correspondiente a la celebración del juicio oral (enero de 2019), con aplicación de los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC condenándose finalmente al acusado Virgilio al abono de las costas procesales'.



TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Virgilio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los Autos el día 15 de Julio de 2.019.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, que en la presente sentencia se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Virgilio con referencia, entre sus alegaciones: .- Error en la apreciación de la prueba, por cuando se indica que en el relato de hechos probados no consta referencia alguna a la capacidad económica del recurrente, hecho que es especialmente relevante en el delito objeto de condena. Sosteniendo esta parte recurrente, que dicha referencia no resulta de la documental obrante en el procedimiento, ya que el procedimiento de ejecución forzosa de procesos de familia seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 , no se limita a los meses de enero y abril de 2011, como se señala en la sentencia, habida cuenta que consta con la documental obrante en el procedimiento que esta ejecución se amplió posteriormente. Sosteniéndose en el escrito de recurso que a la fecha que se circunscribe la sentencia, consta acreditado que no existían bienes por parte del recurrente para poder hacer frente a la pensión alimenticia, con base en los argumentos recogidos en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos. Concluyéndose que la prueba practicada acredita la imposibilidad de hacer frente a la pensión alimenticia, lo que conlleva la absolución.

.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Por una parte, infracción del artículo 227 del Código Penal , en relación con el artículo 24 de la CE , que consagra el derecho fundamental de la presunción de inocencia. Puesto que con la prueba documental, consistente en su averiguación patrimonial, tanto en el proceso de ejecución seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 , como en el obrante en este procedimiento, y con la documental que acredita su ingreso hospitalario, no pudiendo declarar por ese motivo, evidencian la clara imposibilidad de hacer frente a pago alguno y a ello hay que unir la declaración de la testigo, que evidencia que tiene conocimiento de la situación económica, al hacer referencia a supuestas herencias, notas simples del Registro de la Propiedad, hablar con la tía de su ex pareja...lo que conlleva que bienes embargables no existen, hecho probado por el procedimiento de ejecución civil, lo que evidencia imposibilidad de hacer frente al pago de la pensión alimenticia. Añadiéndose que se ha probado la imposibilidad, con la documental que obra en el procedimiento, pero se sostiene que la sentencia ni siquiera valora, haciendo referencia a la prueba testifical y no a la documental.

Y, por otro lado, infracción del artículo 21.6 del Código Penal al no aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Por cuanto, la dilación desde que se inician las diligencias hasta que se ha dictado sentencia, seis años, no se deben a la actuación del acusado, como parece señalar la sentencia, existen inhibiciones de juzgados, declaraciones de incompetencia, existen requerimientos a la denunciante que no ha cumplido, que conllevaban repetir requerimientos entre Juzgados. Por lo que no se comparte por la parte recurrente, cuando se afirma en la sentencia recurrida que la extensión de seis años es culpa única y exclusivamente del acusado, sino que se afirma que éste ha acudido cuando se le ha requerido, por lo tanto, las dilaciones indebida no las debe sufrir el mismo.

Solicitándose, por todo ello, la libre absolución de Virgilio , y subsidiariamente se acuerde que en el presente caso procede aplicar la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal .

Dado que en la sentencia recurrida se consideran los hechos enjuiciados constitutivos de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 3 del Código Penal , con referencia expresa a la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del referido tipo penal, y en mención concreta al elemento subjetivo, por el Juzgador de Instancia se determina que concurre igualmente, atendiendo para ello a una serie de razones basadas en la prueba practicada: la falta de pago de cantidad alguna, por pequeña que sea, en relación a la pensión alimenticia que el acusado debía abonar, a los efectos de la presente causa, desde el mes de Junio de 2.012 hasta la fecha de celebración del juicio oral; el hecho de que ante una eventual situación de precariedad económica del acusado, no se ha promovido por éste ningún procedimiento de modificación de medidas; se entiende que el acusado ha podido disponer de ingresos para hacer frente, al menos parcialmente, al pago de la pensión alimenticia, (desde el 13 de Marzo de 2.013 tenía reconocido un subsidio de aproximadamente 430 euros al mes; cesando dicha situación por colocación por cuenta ajena; manifestación a la fuerza policial en fecha 9 de Julio de 2.016 que en esas fechas venía trabajando como cocinero en el restaurante DIRECCION001 , de DIRECCION002 , DIRECCION003 ; junto con las manifestaciones de la denunciante en el acto de juicio); el acusado, debidamente citado al efecto, no ha comparecido en el acto del juicio a fin de defender en su caso su inocencia respecto de los hechos que se le imputan, no obstante hallarse citado en legal forma a tal efecto.

En relación con todo lo cual, cabe tener en cuenta que el delito de abandono familiar por impago de la pensión por alimentos fijada por sentencia judicial, tipificado en el art. 227.1 º y 3º del Código Penal , establece ' El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses '. (Apartado 1 redactado por art. único septuagésimo sexto LO 15/2003 de 25 Noviembre, con entrada en vigor el 1 de Octubre de 2.004), y 3º ' La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas .'.

Así como debiendo indicar en relación a este tipo penal que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, obliga a la interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicadas, y la existencia dentro del campo civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver, en la medida en que ello es humanamente posible, los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen una lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del abandono de familia, así sentencias de 7 de Marzo y 30 de Mayo de 1988 entre otras del Tribunal Supremo.

Y tipo penal respecto del que se ha pronunciado esta Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras, en sentencia de fecha 21 Octubre 2.002 , indicando ' Con carácter general procede dejar sentado que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 C.P . no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, e introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New Cork de 19 de Dic. 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar moralizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, sensu contrario, que quien carece efectivamente de medios para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid.

Al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Dicho tipo penal se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenido regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.' Por lo que se refiere al presente caso, no se pone en duda por la parte recurrente, la concurrencia de los dos elementos objetivos del referido tipo penal: 1.- La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital. Constando al respecto en las actuaciones PRUEBA DOCUMENTAL consistente en testimonio de la sentencia nº 43/11 dictada en fecha 28 de Marzo de 2.011 , por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el Juicio Verbal sobre regulación de medidas paterno- filiales nº 1.167/10, en cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos en el punto 3º se establece una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de los hijos menores de 540 € mensuales, (180 € por cada uno de los menores), a abonar en los cinco primeros días de cada mes, y siendo actualizable anualmente conforme a la variación del IPC o índice que legalmente le sustituya, folios nº 143 a 149). Firme por Decreto de 9 de Enero de 2.012, (folio nº 24).

Junto con el Auto dictado en fecha 11 de Mayo de 2.011 en el Procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº 417/11 por el que se acuerda despachar ejecución por importe de 2.060 €, en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más 618 € que se fijan provisionalmente en concepto de intereses, (folios nº 41 a 42) .

Igualmente, por su parte, la denunciante Piedad , en el acto de juicio afirmó que por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 el acusado le tiene que pasar desde 11-2-012 la cantidad de 540 € en concepto de pensión por alimentos de sus hijos.

2.- La conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal. Cuestión constada por la citada denunciante Piedad , quien igualmente en el acto de juicio, manifestó que a fecha del juicio el acusado no le había dado nunca nada, desde que se dictó la sentencia. E incluso a preguntas de la Defensa, al atribuir a la misma que pese a que había sido requerida no había concretado el periodo de impago, sin embargo, la denunciante volvió a reiterar con rotundidad ' que no le han requerido para concretar el periodo de impago de la pensión, puesto que ella no ha recibido ninguna pensión alimenticia desde el momento de la separación '.

Siendo por ello fundamentalmente la cuestión objeto de controversia la relativa al elemento subjetivo del delito 3.- La necesaria culpabilidad del sujeto, con la concurrencia de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago. Es decir, la cuestión a dilucidar es si en la actuación del acusado, de total desentendimiento en el pago de la pensión por alimentos de sus hijos, puede apreciarse el dolo a los efectos de exigir responsabilidad penal, en cuanto dolo específico concretado en una actitud deliberadamente renuente y rebelde al cumplimiento de las obligaciones familiares de carácter económico judicialmente establecidas. Cuando, por otro lado, la prueba acerca de la capacidad económica del acusado, incumbe al mismo, (una vez acreditado el impago por la acusación, como ocurre en el presente caso).

Ante lo cual, no se ha podido contar con la versión del acusado Virgilio , dado que no compareció al acto de la vista, ni tampoco alegó ni acreditó causa justificativa alguna sobre dicha incomparecencia.

Acordando correctamente la celebración del juicio el Juzgador de Instancia, al haber sido interesado por el Ministerio Fiscal y sin la oposición de la Defensa, y ello en aplicación del art. 786.1 segundo párrafo de la L.E.Cr ., el cual establece ' La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años '.

Por lo que se refiere al presente caso: en primer lugar, consta que el acusado fue citado personalmente (según se desprende en el acontecimiento nº 27); cuando, en segundo lugar, la pena solicitada no supera los dos años de prisión, ni los seis años en caso de pena de distinta naturaleza; puesto que el Ministerio Fiscal interesaba la pena de 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, (folios nº 435 y 436).

Mientras que, por su parte, por la Denunciante se sostiene Piedad que en la actualidad no sabe nada del acusado, éste no se habla con sus hijos desde Octubre de 2.018, la última noticia que tienen es que está con una pareja embarazada, no sabe dónde vive, ha cambiado el teléfono. Así como que él está pendiente de cobrar una herencia de su abuela, al haber fallecido también su madre, (puesto que la policía le llamó a ella preguntando por él, por este tema de la herencia, al no localizarle; y porque habló con una tía de él sobre ello, con mención al piso que tenía la abuela). Incluso indica que le está intentando localizar, ya que su hija tiene que salir fuera de España con el instituto, en viaje cultural, y no lo consigue.

En cuanto a la situación laboral del mismo, se afirma por la denunciante que éste ha trabajado supuestamente en hostelería, la última noticia es que estaba en Italia trabajando en una pizzería, y afirma saber que también ha trabajado en un restaurante de DIRECCION003 , como cocinero. La información la sabe por sus hijos, puesto que cuando estaba trabajando de cocinero en DIRECCION003 , iban sus hijos, de hecho, dejaba a éstos con su novia, él se iba a trabajar y no se ocupaba de ellos, reiterando que sin haber recibido nada.

Y, junto a ello también se tiene en cuenta la PRUEBA DOCUMENTAL incorporada a las actuaciones, (no impugnada por ninguna de la partes, y en concreto así se manifestó expresamente por la Defensa), referida: .- En relación a su Vida Laboral , según consta en los folios nº 496 y siguientes, (en cuanto al periodo de tiempo al que se refieren los hechos enjuiciados, desde Junio de 2.012): *.- Del 16 de Junio de 2.012 al 31 de Julio de 2.012 prestó servicios en ' DIRECCION004 .'.

*.- Del 1 de Agosto de 2.012 al 4 de Agosto de 2.012 con vacaciones retribuidas no disfrutadas.

*.- Con prestaciones por desempleo del 1 de Octubre de 2.011 al 16 de Junio de 2.012; 16 de Junio de 2.012 al 12 de Febrero de 2.013; del 13 de marzo de 2.013 al 14 de Julio de 2.013; del 4 de Junio del 13 de Agosto de 2.014; del 14 de Agosto de 2.014 al 15 de Octubre de 2.014; 22 de Octubre de 2.014 al 21 de Mayo de 2.015; del 22 de Mayo de 2.015 al 15 de Junio de 2.015 (en que la baja es por colocación por cuenta ajena). Siendo el importe de la prestación desde el 13 de Marzo de 2.013 del 15 de Junio de 2.015 de 1 4'20 € de cuota diaria, (folio nº 125).

*.- Del 15 de Julio de 2.013 al 15 de Septiembre de 2.013 en ' DIRECCION005 '.

*.- Del 21 de Septiembre de 2.013 en ' DIRECCION006 '.

*.- Del 30 de Abril de 2.014 al 31 de Mayo de 2.014 en ' DIRECCION007 '.

*.- Del 1 al 3 de Junio de 2.014 Vacaciones retribuidas y no disfrutadas.

*.- Del 14 de Agosto al 15 de Octubre de 2.014 en ' DIRECCION008 .' *.- Del 16 de Junio de 2.015 al 29 de Agosto de 2.016 en ' DIRECCION009 '.

.- Oficio remitido de fecha 9 de Julio de 2.016 remitido por la Dirección General de la Guardia Civil, en el que se indica que con motivo de una infracción de tráfico se identificó a Virgilio , así como que en la base de señalamientos nacionales le figuraba una requisitoria de averiguación de domicilio y paradero, en relación con las presentes actuaciones penales, entre cuyas manifestaciones además de señalar su domicilio y número de teléfono, también indicó como ' lugar de trabajo en ese momento en Restaurante DIRECCION001 , de DIRECCION002 , DIRECCION003 , en el que desempeña funciones de cocinero', (folio nº 111).

.- A su vez, en el testimonio del procedimiento ejecución familiar nº 417/11 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Burgos, consta que por Providencia de fecha 17 de Octubre de 2.012 se acordó la entrada a la parte ejecutante de a cantidad de 36'20 €, a cuenta del total reclamado en dichas actuaciones (folio nº 269).

.- En la dirección general de tráfico constaba como titular del vehículo Renault Laguna matrícula ....YKH (fecha matriculación el 1 de Junio de 2.005), folio nº 235.

Por lo que en base a lo expuesto, debemos de determinar que queda acreditado a través de la prueba documental, en relación con el periodo de tiempo en que el recurrente tiene la obligación de pago de la pensión por alimentos a favor de sus hijos (desde Junio de 2.012), como a partir de este mes hasta Agosto de 2.016 hay periodos en los que ha percibido la percepción por desempleo y otros periodos en los que se constata la prestación de servicios laborales por cuenta ajena al menos hasta el mes de Agosto de 2.016.

Así las cosas, la cuestión a determinar es si el acusado que no ha llevado a cabo el abono de cantidad alguna en concepto de pensión por alimentos pudo disponer de líquido bastante para atender, al menos parcialmente, dicha obligación establecida en la referida sentencia judicial. Y, la valoración conjunta de todo lo hasta aquí expuesto, lleva a determinar el impago de las pensiones por alimentos durante dicho periodo prolongado en el tiempo, objeto de estas actuaciones, ante un total desentendimiento al respecto por parte del acusado, y que ello si ha respondido a una decisión voluntaria y libre, y no obedece a una completa carencia medios económicos por parte del mismo, quien ni tan siquiera compareció al acto de juicio, pese a estar citado en debida forma, según se indicó anteriormente, a fin de haber podido sostener una postura exculpatoria.

Cuando como se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

Y, como también se indica para un supuesto similar por el Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia de fecha 25 de Enero de 2.005 , Pte: Casas Cobo, Pedro Antonio, ' La STS 13-2-2001 dice que ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se exige que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida' El acusado admite que no ha efectuado ciertos pagos, pero se justifica alegando que estuvo en paro durante siete u ocho meses.

Sin embargo, no ha hecho el menor esfuerzo probatorio para acreditar este cambio de circunstancias, ni el período concreto en que trabajó o en el que estuvo parado. Ni consta que demandara trabajo ni la prestación por desempleo a la que podría haber tenido derecho .' Consecuentemente, lo expuesto lleva a encuadrar, como correctamente se hace por el Juzgador de Instancia, el comportamiento del acusado en el referido tipo penal del art. 227.1 del Código Penal , por considerar probado, con enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , el claro desentendimiento económico del mismo a lo largo del tiempo el que se refieren las presentes actuaciones. Y, procediendo en consecuencia confirmar la sentencia recurrida en cuando a la consideración del recurrente como autor del referido delito de abandono de familiar por impago de la pensión por alimentos fijada a favor de sus hijos, (dando por probado que el acusado pudo hace frente al menos a una parte del pago de la pensión), lo cual, a su vez, lleva a descartar la alegación que se hace por la parte recurrente, en cuanto a que en los hechos probados de la sentencia de instancia no consta referencia alguna a la capacidad económica del mismo; y cuando además, en el Fundamento de Derecho Segundo en el apartado 3 ) se analizan las pruebas de cargo que han llevado a tal conclusión al Juzgador de Instancia.

Y, valoración de toda la prueba, anteriormente expuesta, que se hace por el Juzgador de instancia encontrándose ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario.



SEGUNDO .- Finalmente se alega infracción del art. 21.6 del Código Penal por no aplicación como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en cuanto atenuante de las dilaciones indebidas, ' 6ª) La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. '. Dado que sobre ello, la sentencia de instancia argumenta ' sin concretar las razones en las que se fundamenta esta petición; cierto es que la presente causa se incoó el día 25 de enero de 2013, habiendo transcurrido seis años hasta la celebración del juicio; siendo este un importante lapso de tiempo, no es menos cierto que las paralizaciones que han existido en este procedimiento se entienden imputables al acusado: así, mediante providencia de 25 de marzo de 2013 se acordó oír a b1 en calidad de imputado (folio 77) y al no ser hallado por encontrarse en paradero desconocido se acordó el sobreseimiento de las actuaciones, hasta que una vez hallado se procedió a su reapertura el 2 de agosto de 2016 (folio 113), si bien el mismo no pudo ser oído en declaración, entre otras razones por incomparecencia del acusado (folio 365 de la causa), hasta el 30 de mayo de 2017; con posterioridad, y tras discutirse cuál era el órgano competente para la instrucción de la causa, la tramitación del procedimiento ha seguido en tiempos razonables y sin paralizaciones significativas, por lo que considerándose que al ser el retraso en la tramitación de la causa fundamentalmente imputable al acusado, no concurre esta circunstancia atenuante' .

Siendo los requisitos para su aplicación, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

De modo que constatando también esta Sala los trámites y plazos procesales de las actuaciones, cabe determinar: la interposición de la denuncia el 3 de Enero de 2.013, con entrada en la Oficina Judicial para reparto el 3 de Enero de 2.013 (folio nº 2); tras la declaración de la denunciante a través de exhorto remitido al Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, teniendo lugar el 7 de Marzo de 2.013, (folios nº 17 y 18); en fecha 25 de Marzo de 2.013 se acordó la toma de declaración como imputado a Virgilio , (folio nº 77); a quien no se pudo localizar, incluso con averiguaciones de domicilio vía policial (folios nº 90, y109), por paradero desconocido; llegándose acordar el Sobreseimiento provisional por Auto de 25 de Octubre de 2.013, (folio nº 110); tras oficios policiales facilitando un domicilio del mismo (folio nº 111); se acordó la apertura de actuaciones por Auto de 2 de Agosto de 2.016 (folio nº 113), es decir, casi tres años después; en fecha 11 de Abril de 2.017 el mismo hizo constar que en esa fecha tenía que declarar en el Juzgado de DIRECCION003 , pero sin poder comparecer por encontrarse en Madrid recogiendo a sus hijos (folio nº 390); declarando el 30 de Mayo de 2.017 (folio nº 397); con Auto de fecha 26 de Enero de 2.018 de transformación de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado (folio nº 435); Auto de apertura de Juicio el 4 de Abril de 2.018 (folio nº 438); emplazamiento en fecha 24 de Mayo de 2.018 al acusado para designar Abogado y Procurador, en el plazo de 3 días, con apercibimiento de no hacerlo de que es le designarían de oficio, (folio nº 454); no habiendo procedido el mismo a su designación por Diligencia de Ordenación de 20 de Junio de 2.018 se acordó su designación de oficio (folio nº 456); con escrito de Defensa fechado el 19 de Septiembre de 2.018 (folio nº 483); por diligencia de ordenación de 10 de Octubre de 2.018 se acordó la remisión de las actuaciones para su enjuiciamiento por el Juzgado de lo Penal (folio nº 485); y celebración de juicio el 24 de Enero de 2.019 (folio nº 514).

Por lo que se tiene en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo, en cuanto que es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero )..'.

Cuando en el presente supuesto según lo anteriormente reflejado el plazo de tiempo de mayor dilación, por una duración de casi tres años, se debió a la falta de localización del acusado, y por ello atribuible al mismo, de modo que en consecuencia, esta Sala coincide con el Juzgador de Instancia, en cuanto a que no procede la apreciación de la referida atenuante.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Virgilio , confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art.

239 de la L.E.Cr . ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales' ; procediendo la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Virgilio contra la sentencia nº 44/19 dictada en fecha 25 de Enero de 2.019 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en su causa nº 277/18, y CONFIRMAR la misma en todos sus pronunciamientos. Con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta Alzada.

Esta Sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.