Sentencia Penal Nº 242/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1706/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0032173
Procedimiento Abreviado 1706/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1339/2013
Contra: Cristina
PROCURADOR: D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL
Letrado: Dña. MARIA JOSE GARCIA BELLO
Acusación particular: Adrian
PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO
Letrado: D. CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO VARELA
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 1706/2019
SECRETARIO DE LA SALA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1339/2013 JDO. INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID .
SENTENCIA NÚMERO 242/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ-ROLDÁN.
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
---------------------------------------------------------Madrid a 3 de julio de 2020.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo
de Sala PAB 1706/2019 correspondiente al Procedimiento Abreviado 1339/2013 del Juzgado de Instrucción
nº 48 de los de Madrid por delito de estafa, contra la acusada Cristina , nacida en Reus (Tarragona) el día
NUM000 -1961, hija de Carlos y Tamara , con D.N.I. NUM001 , vecino de Madrid, sin antecedentes penales y
en libertad por esta causa, con domicilio en : CALLE000 nº NUM002 (Casa) Reus (Tarragona).
Han sido partes, la referida acusada representada por el Procurador Sr. García de la Cruz Romeral y defendida
por la letrada Sra. García Bello; Adrian , representado por el Sr. Laguna Alonso y asistido del letrado Sr. Conde-
Pumpido Varela como acusación particular, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Delgado
Ayuso como acusación pública y siendo Ponente el Magistrado Dª Rosa Esperanza Rebollo Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250 .1.5 CP.

Del expresado delito es autora la acusada, a tenor del artículo 28 del CP.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procede imponer a la acusada la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial durante el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES a razón de 20€ la cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria a que haya lugar en caso de impago, ( art. 53 CP), costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL deberá indemnizar a Adrian en 160.000 €, más los intereses legales desde la sentencia firme.



SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248 y 250.1.5 del Código Penal.

Es responsable del delito indicado la acusada, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOCE MESES a razón de 50 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de Código Penal y COSTAS.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL la acusada deberá indemnizar a D. Adrian en 169.000 euros más los intereses legales de conformidad conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su representada.

II.- HECHOS PROBADOS La acusada Cristina , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue presentada por Marcos a Adrian como persona con conocimientos financieros y propietaria de la mercantil VEMACEL CORP, sociedad que necesitaba fondos y que había firmado un acuerdo de Cooperación Financiera con un ciudadano búlgaro (Sr. Millán ) y un ciudadano uruguayo ( Nicolas ), siendo éste último quién iba a emitir una orden para disponer de mil millones de euros. (1.000.000.000).

Como uno de los socios citados abandonó el negocio, le propusieron ambos acusados entrar en la inversión.

El día 20.6.2011 se le exhibe al perjudicado el citado contrato redactado en inglés, junto con unos avales del HSBC, documentos que Marcos le tradujo oralmente, procediendo a su firma junto a Cristina .

Dicha operación financiera le iba a reportar unos beneficios millonarios y se encontraba garantizada por el aval emitido por el banco HSBC, razón por la que Adrian aceptó entrar en la 'operación'.

En virtud de dicho contrato, Cristina participaba al 50% en la inversión, el acusado Torcuato con un 25% y Adrian con un 25%, si bien éste último adelantó la cantidad que tenía que depositar Torcuato , hasta tanto lograse fondos con la venta de propiedades que tenía en Lugo.

Como consecuencia de esta firma y pensando que el contrato que había suscrito estaba avalado, D. Adrian cumplió lo convenido. Y así los días 21 y 22 de junio de 2011 realizó en la cuenta corriente que el acusado Marcos , tenía abierta en el BBVA a nombre de JOMABO CONSULTING INTERNACIONAL SL y de la que es administrador único, la cantidad de 99.000, 30.000, y 31.000 € (total 160.000 €), cantidades de las que dispuso y que no transfirió a VEMACEL CORP. Los avales del HSBC eran documentos falsos y no emitidos por dicha entidad, extremos conocidos por Cristina .

D. Adrian no recibió beneficio ni contraprestación alguna por el pago realizado, apoderándose los acusados de las cantidades entregadas en su propio beneficio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250, 1-5 del C.P. El citado delito castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses a los que con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante parta producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio y ajeno', cuando 'el valor de la defraudación supere los 50.000€ o afecte a un elevado número de personas'.

La STS 90/2020 de 4 de marzo y el ATS 357/2020 de 11 de junio, respecto del delito de estafa y sus elementos configuradores señalan que 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'.

'En lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2: 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al erro, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero)'.

Por su parte el ATS 388/2020 de 4 de junio establece respecto del engaño: 'Tal y como hemos dicho, entre otras, en la Sentencia 306/2018 de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante', Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima!.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa es supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretende desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 28 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquél que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.



SEGUNDO.- En la presente causa y tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar, consistente en la testifical prestada por el perjudicado Adrian y la documental obrante en autos queda suficientemente acreditada la participación de la acusada en la puesta en escena de un negocio millonario que llevó a Adrian , a través de engaño a hacer una disposición a favor de Marcos de 160.000 euros cantidad que aquél pensaba entregaba a la mercantil de la que era titular Cristina y que se acabó ingresando a favor de la mercantil JOMABO CONSULTING INTERNACIONAL S.L.

La acusada estaba presente cuando el acusado, ya juzgado en sentencia aún no firme Marcos , la presentó al perjudicado como una persona allegada a Calixto propietaria de una mercantil (VEMACEL CORP) que tenía suscrito un contrato de 'Acuerdo de Cooperación Financiera' con dos personas que disponían de unos avales del HSBC, en garantía de unos fondos que ascendían a 1.000 millones de euros y que ante el abandono del negocio por parte de uno de los socios necesitaba un inversor y se lo ofrecían a él.

Obra en las actuaciones a los folios 311-328, la traducción realizada por traductor privado y de su lectura se aprecia desde el primero de los 17 folios, que constituye una auténtica 'tomadura de pelo', no ya por las cláusulas, carentes de toda credibilidad, sino por el enredoso lenguaje en el que está redactado, pero que concluye que el Banco de HONGKONG AND SHANGHAI confirma que VEMACEL CORP, tiene en plena custodia esos fondos por ese importe, 'libros de carga, de origen no delictivo y disponibles para invertir'.

El perjudicado remite un correo electrónico al acusado Marcos con fecha 21-08-2012 (folio 82) que pone de manifiesto la conducta llevada a cabo por éste respecto a la ocultación, mentiras y explicaciones no creíbles sobre el destino de los fondos. Esto mismo se lo traslada a Cristina en fecha 5-11-2012 (folios 77 y 78), tan sólo dos días antes de comprobar a través de Enriqueta , General Counsel del banco HSBC, que toda la documentación que el acusado le había remitido para conseguir la firma del citado contrato de Cooperación Financiera y respecto de las garantías bancarias emitidas por dicho banco, eran falsas (folio 69) y corroborado en oficio del propio banco con fecha 16-10-2014 (folio 354). No ha sido expedido 'por ninguna entidad de su grupo' documento que hace constar a pie de página que HSBC Bank, Sucursal en España, es una sucursal de HSBC Bank registrado en Reino Unido, por lo que no existe la posibilidad, como alega el acusado de que estaban librados los certificados en Reino Unido y que por tanto su autenticidad o no pueda ser conocida por la sucursal en España.

La víctima ha reiterado en la vista oral que la acusada estaba presente en todas las reuniones y viajes que efectuaron al extranjero e incluso que llamaba a Cristina , ésta le decía que Marcos estaba fuera de España haciendo gestiones, la seguía y les encontraba juntos en una cafetería consumiendo.

Adrian le ofreció denunciar conjuntamente a Marcos , sin que tuviera que poner dinero para ello pero ella siempre se negó.

La acusada ha reconocido su firma en los documentos que obran a los folios 29 a 31, folios 14-20.

Adrian reconoce los e-mails y burofaxes remitidos a Cristina (folios 56-60 y 75 y siguientes), sin que ésta pueda dar explicación creíble de que nos los recibió.



TERCERO.- Del citado delito es responsable en concepto de cooperador necesario, conforme disponen los artículos 27 y 28 b) del Código Penal, Cristina .

Según la STS 163/2020 de 19 de mayo señala 'que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sin aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material (SSTS, 1315, de 10 de noviembre, 535/2008, de 18 de septiembre)'

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Toda forma responsable criminalmente de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los artículos 109 y siguientes del CP y 240 de la LECrim.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, debemos estar al grado de participación y consumación de los hechos por parte de cada uno de los acusados, siempre dentro de las prescripciones legales, la cual va de uno a seis años de prisión.

Efectivamente para su imposición este Tribunal va a tener en cuenta el transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, no suficientemente dilatado en el tiempo como para apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, no interesadas por las defensas, pero sí para tenerla en consideración a la hora de modularla.

En base a estos parámetros, consideramos ajustado a derecho imponer a Cristina a la pena de prisión de un año y 6 meses, con la inhabilitación correspondiente y multa de 6 meses con cuota de 6€.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristina como responsable en concepto de autor de un delito de estafa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificada, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de seis meses con cuota de seis euros diarias con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 CP, abono de las costas causadas y a que indemnice a Adrian en 160.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts.

212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 03.07.2020. Doy fe.