Sentencia Penal Nº 243/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 482/2012 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 482/12

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: PENAL 1 DE MAHÓN

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 46/12

SENTENCIA APELADA: 11 DE JULIO DE 2012

APELANTE: Raúl

SENTENCIA Nº 243/13

S.S. Ilmas.

Presidente:

D. Diego Gómez Reino Delgado

Magistrados:

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a 8 de octubre de dos mil trece.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 46/12 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón de esta Ciudad y seguidas por un delito de estafa contra D. Raúl , representado por el Procurador de los Tribunales D. Adolfo Bollaín Renilla y defendido por el letrado D. Carlos Dubón.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha ejercitado la acusación particular la entidad BBVA, representada por la Procuradora Dª Ana María Hernández Soler y asistida por el Letrado D. Bartolomé Vidal Pons.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón se dictó sentencia con fecha once de julio de 2012 que contiene los siguientes hechos probados :

' PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Raúl , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por esta causa, guiado por la intención de obtener un ilícito beneficio económico, se puso de acuerdo con terceras personas no identificadas, las cuales le ofrecieron la posibilidad de obtener una fácil rentabilidad económica, mediante la apertura de una cuenta corriente en una entidad bancaria española a la cual aquellos transferirían dinerario de supuestos deudores y el acusado tenía la misión de, nada más recibir el ingreso, sacarlo por ventanilla y previa percepción de un porcentaje (en el caso el 6,83€) enviarlo a un destino final que le indicaban dichos terceros.

SEGUNDO.-Así las cosas, en fecha 01 de octubre de 2010 el acusado, y para dicho exclusivo fin, abrió una cuenta corriente en la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) en su oficina de Ferrol-Inferniño, con número NUM000 , siendo que en fecha 5 de octubre del citado año 2010, mediante una manipulación informática, se le efectuó una transferencia bancaria por importe de 2.980 euros que, sin consentimiento de su titular la entidad Multiseguros Menorca S.L., se habían detraído de su cuenta corriente bancaria sita también en una oficina del BBVA de Ciutadella de Menorca, con número NUM001 , para acto seguido, el mismo día, retirar el acusado en ventanilla el citado importe y, previa detracción de la comisión anteriormente mencionada, proceder a través de Western Unión al envío del resto, en cantidad de 2.780 euros, a un beneficiario sito en la ciudad de Kiev (Ucrania).

TERCERO.- La entidad perjudicada Multiseguros Menorca S.L. tuvo conocimiento de dicha inconsentida extracción dineraria de su cuenta bancaria a través de aviso por sms que le efectuó la propia entidad BBVA, por cuyo motivo el mismo día cinco de octubre interpuso ante la Comisaría de la Policía Nacional de Ciutadella la pertinente denuncia sobre los citados hechos.

Se hace constar asimismo que la entidad bancaria BBVA ha restituido, por dicho concepto, a la perjudicada Multiseguros Menorca S.L. la cantidad de 2.982,17 euros.'

Y cuyo fallo es del siguiente literal:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Raúl como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248.2º a), en relación con el artículo 249, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, con expresa inclusión de las relativas a la acusación particular personada.

En el orden civil, el acusado abonará a la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en concepto de indemnización por los perjuicios irrogados, la cantidad total de 2.982,17 euros; suma que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución'.

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Raúl en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que más arriba han sido transcritos y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada en fecha once de julio de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito de estafa por el que ha sido condenadoo.

Basa su escueto recurso en alegar error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, al considerar éste que el apelante era conocedor de la antijuridicidad de su conducta cuando cometió el hecho por el que ha sido enjuiciado, sin caer en la cuenta de que estamos ante un hecho puntual por el que solo recibió una comisión del 7%; que el acusado había recibido vía e-mail el oportuno contratoque los organizadores del embrollo le habían remitido y, que la situación laboral y económica del Sr. Raúl habría influido en su decisión de 'no querer saber', que lo haría inimputable en la única ocasión en que realizó la transferencia.

El recurso no puede ser estimado.

Constituye reflexión constante de esta Sección -al amparo de la consolidada jurisprudencia a tal efecto- que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado dicho juez de instancia y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. La valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, absurdas o carentes de cualquier apoyo y, en dichos vicios o irregularidades, no ha incurrido la sentencia que hoy se apela a juicio de esta Sala.

Y decimos que no es así, porque este Tribunal, a través del visado de la grabación del juicio oral celebrado, ha podido efectuar un control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la Juez a quo en el plenario, pudiendo conocer la integridad de lo declarado, en ausencia del acusado, por los testigos que allí depusieron, percibiendo pues, de forma directa - aunque no equiparable al régimen de contradicción del que disfrutó el juzgador- lo que dijeron los declarantes y el contexto y el modo en que lo expusieron, examen que nos conduce a estimar que , no erró el Juzgador al considerar que la actuación del acusado era constitutiva de un delito de estafa informática, previsto en el artículo 248-2º a) en relación con el artículo 249 del CP , pues concurren en su conducta todos y cada uno de sus requisitos exigidos, esto es, el ánimo de lucro, la utilización o empleo de alguna manipulación informática o artificio semejante, la consecución de una transferencia no consentida de activo patrimonial en perjuicio de otro, y el importe de la transacción, que fue superior a 400 euros.

El Juez de instancia considera al acusado autor por cooperador necesaria de dicho delito. En este Sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 362/2010, de 28 de abril , decía que ' la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que quien realice un aporte causal sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria. Así, la más reciente jurisprudencia viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). (Ver S.T.S. 1159/2004 de 28 de octubre ; 37/2006 (LA LEY 268/2006) de 25 de marzo y 575/2007 de 9 de junio ) '.

Por su parte la STS nº 556/2009, de 16 de Marzo , analizando un supuesto de phissing , como el enjuiciado en la instancia, estableció ' que aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación que habría de ser comprendida en el art. 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante . Véanse la sentencia de de fecha 23/7/2004 y las anteriores que cita, del TS .

En definitiva, no podemos compartir las consideraciones de la apelante en el sentido de que el acusado desconocía la antijuridicidad de su conducta. El iter de su actuación, perfectamente determinado en los Hechos Probados de la resolución apelada, y admitido por la defensa del imputado que ni siquiera se molestó en acudir al acto del juicio oral, es indicador de ello. El recurrente era consciente de que desconocía la identidad de la titular de las cantidades que recibía en su cuenta, así como la causa de su remisión y la identidad del destinatario de las trasferencias que efectuaba al extranjero y por las que percibía una comisión, resultando absurdo pretender que, bajo estas circunstancias, no se cuestionara siquiera la licitud de su conducta. Además, la circunstancia de que se tratara de un hecho puntual no vino determinada por la voluntad del acusado, sino porque su ilícito proceder fue advertido por la entidad bancaria antes de que se consumara una nueva extracción. Por último, la documental aportada por el acusado en sede de instrucción, no tiene ni las características ni los requisitos de un contrato en el que poder amparar su delictiva conducta ni tampoco es de recibo apelar a una precaria situación laboral o económica para justificar el no querer saber lo que estaba haciendo.

SEGUNDO. - No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO elrecurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mahón, con fecha 11 de julio de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado 46/12 debemos CONFIMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-