Sentencia Penal Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 449/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20177002269
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 449/2018
Nº EJECUTORIA:
Asunto: 200527/2018
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 10/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE CORDOBA
Negociado: RO
Contra: Aurora
Procurador: BEATRIZ COSANO SANTIAGO
Abogado: IGNACIO RUIZ COSANO
Ac.Part.: ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Acusador Público: Mº FISCAL
S E N T E N C I A Nº 243/18
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE
D. José María Morillo Velarde Pérez
MAGISTRADOS
D. José Antonio Carnerero Parra
D. José Carlos Romero Roa
En la Ciudad de Córdoba, a once de junio de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia, la presente causa seguida en
el Juzgado de Instrucción nº 5 de Córdoba, por el delito fraude de prestaciones de la Seguridad Social,
contra doña Aurora , con D.N.I. nº NUM000 , nacida en Fuente Obejuna (Córdoba) el día NUM001
de mil novecientos cincuenta, hija de Teofilo y de María , con instrucción, y sin antecedentes penales,
insolvente y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora doña Beatriz Cosano
Santiago y defendida por el Letrado don Ignacio Ruiz Cosano; siendo parte acusadoras el Ministerio Fiscal
y el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social, don Santiago Echevarría Márquez.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada el día dieciocho de octubre de dos mil dieciseite por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra doña Aurora , por un posible delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II del título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/l988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.l de la Ley citada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formularon escrito de acusación contra la encausada y solicitaron la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral, y una vez presentado escrito de defensa por la representación de la encartada frente a la acusación formulada, se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este órgano jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de la acusada y de su Abogado defensor.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos en el trámite de conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de fraude de las prestaciones de la Seguridad Social, previsto y penado en el artículo 307 ter, apartado 2, del Código Penal , del que consideró autora responsable a la acusada doña Aurora , para quien solicitó la condena a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento tres mil ciento noventa y ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en aso de impago por insolvencia, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años; a que indemnice a la administración perjudicada en la cantidad de setenta y cinco mil trescientos diecinueve euros con noventa y ocho céntimos, y a BANKIA en veintinueve mil quinientos noventa y ocho euros con veintinueve céntimos, con el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, modificando su calificación provisional, reputó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de la índole alegada por el Ministerio Fiscal, del artículo 307 ter, apartado 2, en relación con el artículo 74 del mismo texto, y solicitó la condena de la acusada a las penas de cuatro años de prisión y multa del cuádruplo de la cantidad defraudada, coincidiendo en lo demás con la calificación del Ministerio Público, con solicitud expresa de la inclusión en la condena en costas de los honorarios causados.



QUINTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinada.



SEXTO.- En la substanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Este Tribunal da como probados los siguientes hechos: Doña María , madre de la hoy acusada, la Sra. Aurora , tenía reconocida una pensión de viudedad por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con efectos desde el día uno de junio de mil novecientos noventa dos.

Dicha beneficiaria falleció en veintitrés de noviembre de dos mil, aunque por desconocer este hecho la entidad pagadora, desde dicha fecha hasta el treinta de septiembre de dos mil dieciséis, el importe mensual de la pensión se fue ingresando en una cuenta corriente que la acusada y su madre tenían en la entidad financiera BANKIA, sin que doña Aurora advirtiera, pese a ser consciente de ello, a la Seguridad Social del fallecimiento de su progenitora, haciendo suyas con ánimo de procurarse un beneficio ilícito, las sumas ingresadas en dicho periodo.

El total defraudado asciende a la cantidad de ciento tres mil novecientos siete con ochenta y siete euros, si bien la entidad financiera ha abonado por su responsabilidad administrativa la suma de veintiocho mil quinientos ochenta y ocho euros con veintinueve céntimos, correspondientes al periodo que transcurrió desde el día uno de octubre de dos mil doce al treinta de septiembre de dos mil dieciséis, permaneciendo el resto sin pagar.

La acusada desde un principio ha reconocido los hechos, si bien carece de liquidez que le permita devolver lo ilícitamente cobrado.

A la fecha de diecisiete de enero de dos mil trece, ese importe superaba los cincuenta mil euros, cosa que no se produjo con posterioridad a tal fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se acaban de declarar probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de fraude de prestaciones de la Seguridad Social, contemplado en el artículo 307 ter, apartado segundo, del Código Penal , que castiga a quien obtenga para sí la prolongación indebida de prestaciones del Sistema de Seguridad Social mediante la ocultación consciente de hechos, en este caso, el fallecimiento de la beneficiaria, de los que tenía la obligación de informar, causando un perjuicio a la Administración Pública en cuantía equivalente al importe de las prestaciones percibidas después del mencionado óbito, cuando éste es superior a cincuenta mil euros.

El reconocimiento de los hechos a cargo de la acusada, junto con la documental que acredita el ingreso de la pensión desde noviembre de dos mil a septiembre de dos mil dieciséis, supone sin mayor esfuerzo argumentativo la demostración del elemento objetivo del tipo. Por otra parte, es indiscutible la obligación que pesaba sobre la acusada de comunicar el fallecimiento en tanto que, desde el punto de vista material, para persona de un nivel intelectual medio es perfectamente comprensible y sabido qué supone el carácter vitalicio de una pensión de viudedad y hasta dónde llega su extensión temporal; mientras que formalmente tal obligación existe en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado.

Es de reseñar, además que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que entró en vigor el día 17 de enero del año siguiente, sostiene que la inclusión del artículo 307 ter proporciona « un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social. » Y la doctrina ha destacado que la reforma operada por la citada Ley responde al objetivo de extraer las conductas fraudulentas en relación a las prestaciones de la Seguridad Social del ámbito del artículo 308.

Con anterioridad a la citada Ley Orgánica, la STS 830/2003 de 9 de junio reconducía este tipo de conductas al delito de estafa, doctrina luego reiterada en las SSTS 915/2014 de 15 de julio y 42/2015 de 28 de enero , señalando concretamente esta última que tanto « la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 661/1995 de 18 de mayo el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales. Y como recuerda el Fiscal al impugnar el recurso se ha apreciado la existencia de engaño típico en reiteradas ocasiones. Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012 de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006 de 17 de abril ó 121/2013 de 25 de enero ).

En este caso el engaño estaría residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS del fallecimiento » de la persona titular de la prestación.

Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en el supuesto enjuiciado en dicha resolución, en que la totalidad de las mensualidades indebidamente percibidas se produjeron al amparo de la legislación anterior, en el presente la actividad ilícita se prolongó más allá de la entrada en vigor de la L.O. 7/2012, hasta el mes de septiembre de 2016, resultando, conforme se ha declarado probado que la superación del tope de los cincuenta mil euros se produjeron antes del 17 de enero de 2013, y no así con posterioridad a esta fecha.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial, los hechos cometidos en este lapso temporal arranstran a la parte consumada con anterioridad, siempre y cuando, como es lógico, la punición separada, respetando el principio de irretroactividad penal, no resulte más beneficiosa; circunstancia que aquí no ocurre, puesto que la estafa agravada tiene un máximo de prisión de seis años que sumar, en su caso, a los tres que abarca el tipo básico del artículo 307 ter; mientras que su apartado segundo alcanza sólo a seis años de prisión.

Por ello, la conclusión que cabe establecer es la determinada al inicio de este fundamento jurídico, rechazando la continuidad delictiva en tanto que la suma de las distintas mensualidades ha sido ya considerada para aceptar la concurrencia del subtipo agravado.



SEGUNDO.- Del referido delito es autora doña Aurora , por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En orden a la individualización de la pena, el ámbito de discrecionalidad que permite en tal situación el artículo 66.6 del Código Penal , al posibilitar el recorrido completo de la horquilla penológica prevista para el hecho delictivo, obliga a expresar los criterios que conducen a la Sala en el presente supuesto a imponer el mínimo legal de dos años y multa del tanto.

Las condiciones personales de la acusada, persona de sesenta y ocho años en la actualidad, sin antecedentes penales, de un nivel formativo y educacional medio, y escasas o nulas posibilidades de haber contribuido materialmente a la restitución o minoración del daño causado a las arcas públicas a través del Sistema de Seguridad Social, junto con la naturaleza del hecho, en el que evidentemente también puede reconocerse un fallo de los mecanismos de auto protección, como se deduce de que la prestación se prorrogó sin ningún tipo de control durante dieciséis años (teniendo en cuenta, además que la beneficiaria había nacido en mil novecientos once), producen el rechazo a la idea de que la pena privativa de libertad, de cumplirse efectivamente, caso de devenir firme, logre la plenitud de sus finalidades y quede relegada a la mera retribución. Por ello, sin perjuicio de lo que suceda en ejecución de la sentencia, la Sala opta por no cerrar la puerta a la posibilidad de que pueda disfrutar de la suspensión de condena, evitando para la integridad personal de la acusada un ingreso en prisión que poco o nada contribuirá a su resocialización por ser ésta a priori innecesaria en atención a las mencionadas circunstancias personales; contribuyendo también a sostener esta conclusión la actitud de colaboración que siempre ha mantenido y su ofrecimiento a restituir, dentro de sus escasas posibilidades, el daño producido.



CUARTO.- Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal , la responsabilidad civil que estos preceptos definen se traduce en la condena a la acusada de restituir lo indebidamente percibido, abonando a la entidad BANKIA la cantidad que ésta ya ha pagado por ella al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



QUINTO.- Las costas de procedimiento, incluidas las de la acusación particular serán abonadas por la acusada al establecerlo así el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a la acusada doña Aurora como autora penalmente responsable de un delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento tres mil ciento noventa y ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en aso de impago por insolvencia, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cinco años; a que indemnice a la administración perjudicada en la cantidad de setenta y cinco mil trescientos diecinueve euros con noventa y ocho céntimos, y a BANKIA en veintinueve mil quinientos noventa y ocho euros con veintinueve céntimos, con el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se les instruirá de que contra ella cabe interponer en plazo legal recurso de apelación ante esta misma Audiencia Provincial para ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al Rollo lo pronunciamos,mandamos y firmamos.