Sentencia Penal Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 59/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACION Nº 59/18.
J. PENAL Nº 5 DE GRANADA (P.A. 214/17).
J. INSTRUCCION Nº 2 DE SANTA FE (P.A. nº 28/15).
Ponente: Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.
NIG: 1817543P20120006025.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA NÚMERO 243-
PRESIDENTE:
ILMO. SR. D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª MARAVILLAS BARRALES LEÓN
ILMO. SR. D. Mario Alonso Alonso
En Granada, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación por la Sección primera de esta Audiencia Provincial el rollo número 59/2018,
dimanante del procedimiento abreviado número 214/2017 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada,
en virtud de recurso interpuesto por Ramón , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Peral Gómez y
defendidos por el/la Letrado/a Sr/a. Jiménez Maldonado; con intervención del MINISTERIO FISCAL y siendo
parte apelada DUBPLATE RECORDS, SCA, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. García-Valdecasas
Luque y defendido/a por el/la Letrado/a Sr/a. Portillo Fernández; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, se dictó sentencia con fecha 28 de diciembre de 2017, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 2 de julio de 2.011 Sebastián y Ramón firmaron un contrato en virtud del cual el primero cedía a Ramón la cesión y explotación de la terraza de verano 'La Pérgola', siendo el precio de la cesión por la compraventa de participaciones de la terraza de verano de 30.000 euros.

En la estipulación cuarta se hacía constar de forma expresa que 'la terraza de verano la Pérgola tiene en el momento de la firma del presente contrato una orden de cierre más una sanción económica de la cual la parte adquirente de estas participaciones sociales de la empresa se desvincula totalmente de dicha sanción'.

También se hacía constar en la misma estipulación que 'las cantidades entregadas en esas fechas serán devueltas íntegramente y sin ningún tipo de penalización si la terraza de verano se cierra durante la fecha de apertura de la terraza de verano La Pérgola. Que serán desde el 8 de julio de 2.011 al 23 de septiembre de 2.011.

El 11 de julio de 2.011 el Alcalde Presidente de la localidad de Otura, municipio en el que se encuentra la terraza de verano, dictó la resolución 114/2011 por la que se ordena a Don Sebastián el cese inmediato de la actividad de terraza de verano que se ejerce en Camino Alhendín-Otura s/n de Otura, sin las preceptivas licencias municipales de funcionamiento.

El 30 de agosto de 2.011 se dicta por el Alcalde Presidente de Otura nueva resolución, la 133/11 por la que se acordaba ordenar nuevamente el cese y precinto de la actividad de terraza de verano que se ejerce en Camino Alhendín-Otura s/n de Otura, sin las preceptivas licencias municipales de funcionamiento, indicando que el mismo se llevara a efecto por los Funcionarios del Cuerpo de la Policía Local de este municipio el día 1 de septiembre a las 10 horas de la mañana.

La resolución de 11 de julio fue notificada a Don Ramón el 15 de julio y por segunda vez el 21 de julio de 2.016.

No se ha presentado en el Ayuntamiento escrito alguno dirigido a que se autorizara la celebración en la terraza, del 'Techno Space Festival' ni el 2 de agosto ni el 4 de septiembre de 2.011.

En escritura autorizada por el Notario Don Luis Rojas Martínez del Mármol de fecha 26 de julio de 2.011, se constituye la sociedad 'Café del Sol La Pérgola Sociedad Limitada', compareciendo ante el Notario para la constitución de la misma Don Ramón , Don Amadeo , Don Anton y Don Armando . El capital social, que ascendía a 3.000 euros, se divide en 3.000 participaciones de las que Ramón suscribe 1.500 y Amadeo .

Ramón y Fernando son nombrados administradores solidarios.

La sociedad es inscrita en el Registro Mercantil de Granada el 10 de agosto de 2.011.

El 2 de agosto de 2.011, se celebra el autodenominado 'contrato de cesión de uso' firmado Ramón y Fernando , en calidad de administradores de 'Café del Sol La Pérgola' y Don Gonzalo en nombre y representación de 'Dubplate Records SCA.', contrato en virtud del cual 'Café del Sol La Pérgola.' cedía el uso de la totalidad de la terraza Café del Sol La Pérgola situada en la esquina entre Camino de Dúrcal y Camino de la Vía de Otura (Granada), a la entidad Dubplate Records S.C.A. para producir, promocionar y comercializar una edición de su espectáculo Techno Space Festival que tendría lugar, con las instalaciones abiertas al público, desde las 11:00 H. a las 22:00 horas del domingo 4 de septiembre de 2.011.

Según la estipulación tercera, relativa a las condiciones económicas, Dubplate pagaría 3.000 euros más el IVA del 18% en concepto de cesión del recinto para la celebración del espectáculo objeto del contrato, debiendo realizarse el pago del 30% en el momento de la firma del contrato, 900 euros más el IVA del 18%, lo que hace un total de 1.062 euros y el 70% restante, 2.100 euros más el IVA, lo que hacía un total de 2.478 euros, sería liquidado antes de comenzar el espectáculo.

En la estipulación quinta, relativa a la rescisión del contrato, se hacía constar que 'la rescisión unilateral por parte de Café del Sol La Pérgola S.L. ya sea por propia voluntad o por incumplimiento de las inversiones y la obtención de los permisos necesarios para el desarrollo de la actividad rutinaria y en concreto de Teccno Space Festival, en el día, horario y condiciones establecidas en el presente contrato, implicará una indemnización a Dubplate Records SCA de la cantidad de 20.000 euros.

En la estipulación sexta, 'permisos y licencias', se recoge que 'Café del Sol la Pérgola S.L. posee a la firma del contrato de todos los permisos, concesiones y licencias gubernativas, municipales, autonómicos y estatales, necesarias, tanto para el desarrollo de la actividad habitual de 'terraza de verano', como los excepcionales para realizar el evento musical motivo del presente contrato, para la instalación del equipo de música e iluminación, para el horario y día especificados en los puntos anteriores, en los que se desarrollara el espectáculo. Dichos permisos deberán ser fotocopiados y entregados a Dubplate Records SCA a la firma del contrato'.

Finalmente, en la estipulación séptima, se hace constar que 'Dubplate Records SCA entrega a Café del Sol La Pérgola S.L. en concepto de fianza y garantía por posibles desperfectos en sus instalaciones un pagaré con vencimiento el 5 de septiembre de 2.011 por importe de 3.000 euros. Dicho pagaré se devolverá a la finalización del evento cuando se devuelvan las instalaciones en su correcto estado. Si hubiese algún desperfecto, se cuantificará y se liquidará en ese mismo instante a la finalización del evento'.

El mismo día 9 de agosto de 2.011 la entidad Dubplate Record entregó a Ramón los 1.062 euros en concepto de cesión de uso de la terraza Café Sol La Pérgola por el evento de 4 de septiembre de 2.011.

También entregó a Ramón el pagará con vencimiento de 3.000 euros con vencimiento el 5 de septiembre de 2.011.

El evento no pudo celebrarse en el recinto previsto al tener conocimiento Dubplate de las ordenes de cese de actividad por lo que el representante de dicha entidad, tuvo que buscar otro local donde celebrar el mismo, en concreto el local 'Santuario en Las Gabias'.

Ramón no solo no ha devuelto los 1.062 euros recibidos que ha incorporado a su patrimonio sino que pese a que el evento no se celebró, el 5 de diciembre de 2.011, Ramón procedió a cobrar el pagaré recibido ingresando los 3.000 euros en la cuenta de Café del Sol La Pérgola S.L. de la que es representante en la cuenta en el BBVA, retirando después dicho dinero en dos extracciones y haciéndolo suyo'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo a Fernando de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales condenar y condeno a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad Dubplate Records S.C.A. en la suma de 3.000,00 euros,con el interés legal del art. 576 de la L.E.C. y condenándole al pago de la mitad de las costas procesales incluida la misma proporción de las de la acusación particular. '

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sr. Ramón , que fue admitido a trámite, ordenándose dar traslado a las demás partes.

El Ministerio Fiscal 'interesa la estimación de dicho recurso y la revocación de la sentencia de la sentencia recurrida, por entender, interesando que se dicte sentencia condenatoria en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, por entender que concurren los motivos alegados por la parte recurrente, a los cuales nos adherimos, dándolos por reproducidos, pues de las pruebas que se practicaron en juicio entendemos que quedó suficientemente acreditado la comisión del delito por el que elevamos a definitivas nuestras conclusiones y solicitamos condena por ello'.

La acusación particular impugna el recurso interpuesto y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, se formó rollo con el nº 59/2018 y se designó ponente al Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

Fundamentos

PRIMERO.- Entendiendo que, pese a tenor literal del escrito presentado, el Ministerio Fiscal solicita el mantenimiento de la sentencia dictada, puesto que en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, solicitando la imposición de una pena de un año y nueve meses de prisión, siendo así que la sentencia apelada, entre otros pronunciamientos, condena al recurrente a una pena de un año de prisión como autor de un delito de apropiación indebida, procede centrar esta resolución en la decisión del recurso de apelación interpuesto por el acusado, que pasa por determinar las razones que sustentan la formulación del mismo.

En ese sentido, se aduce error en la apreciación de la prueba con relación al elemento subjetivo de ánimo de la apropiación indebida, al no responder a la verdadera naturaleza de los hechos, puesto que el pagaré se cobró en compensación por el impago del resto de las cantidades pactadas en el contrato de cesión de uso de local para la celebración del festival 'techno space', ya que el evento se celebró en otro local facilitado, afirma, por los propios acusados. De este modo, debe estimarse que el cobro del pagaré se llevó a cabo para resarcirse del impago de las cantidades que debía abonar la acusación particular por la cesión del uso del local en que, finalmente, tuvo lugar el evento musical.



SEGUNDO.- La Sala considera que la sentencia recurrida debe ser confirmada por sus propios fundamentos que se asumen y se dan por reproducidos en esta resolución. En efecto, el recurso no cuestiona la concurrencia de los elementos objetivos del delito de apropiación indebida por el que se condena al acusado y que aprecia la sentencia de instancia, esto es el cobró del pagaré por importe de 3000 euros; que dicho efecto mercantil fue entregado al recurrente en garantía por los daños que se pudiesen ocasionar en el local, con ocasión del uso para el que se cedía; que se estableció la obligación de devolver dicha cantidad al día siguiente del previsto para la celebración del evento, previa liquidación, en su caso, del importe de los daños que pudiesen haberse producido; y que, por tanto, dicho título posesorio debe ser considerado como productor de una obligación de devolución en el sentido requerido por el artículo 253 de nuestro Código Penal.

El recurso cuestiona que la intención del acusado no fue la de apropiarse de la cantidad indebidamente cobrada, sino compensar la deuda que mantenía la sociedad denunciante, alegación que no es considerada por la sentencia por entender que el acusado no es administrador de la entidad que cedió el uso del otro local en que definitivamente se celebró el festival de música, siendo únicamente socio o partícipe de la misma y, por tanto, carece de legitimación para reclamar y oponer esa supuesta deuda existente. A lo que cabe añadir que aún admitiendo a efectos dialécticos la existencia de esa supuesta deuda o cualquiera otra entre el acusado o alguna de las sociedades o entidades que pudiere administrar y la sociedad denunciante, la compensación de deudas es una institución de naturaleza civil que no opera simplemente por la voluntad de una de las partes, a la vez deudora y acreedora. Para que pueda darse la compensación es preciso que concurran los requisitos que establece el artículo 1196 de nuestro Código Civil o bien que se declare judicialmente su procedencia. Y entre los requisitos legales de la compensación figura, conforme al precepto mencionado, el de que las deudas a compensar sean líquidas y exigibles, esto es, que pueda imponerse el cumplimiento de las mismas al deudor que no esté dispuesto a hacerlo voluntariamente, con posibilidad, en su caso, de actuar ejecutivamente contra sus bienes. Es meridiano que, en el presente supuesto, la deuda que pretende oponerse como justificación de la conducta típica desplegada por el recurrente no es ni líquida ni exigible, pues está sometida a las vicisitudes y controversias relativas a las circunstancias que determinaron el no cumplimiento del contrato de cesión inicialmente estipulado y en el marco del cual se produjo la entrega del pagaré cobrado por el acusado. Para poder hablar de exigibilidad, es preciso o el acuerdo de las partes sobre la cantidad que resulta procedente pagar o reintegrar o la decisión judicial que lo determine. Ninguna de ambas cosas existe, lo que dibuja el escenario típico que describe la sentencia apelada en su relato fáctico y en virtud de cual realiza el pronunciamiento condenatorio del recurrente, que, en consecuencia, debe ser mantenido, sin que quepa aducir en contrario el desconocimiento por el acusado de esos requisitos legales, porque las vicisitudes por la que ha atravesado la relación jurídica entablada entre las partes aquí implicadas, llevan a pensar, de modo lógico para cualquier persona y conforme a las reglas de la experiencia, que es necesario determinar lo que se debe o adeuda previamente a exigir o compensar su pago y que la vía de hecho no es el camino que prevé la Ley para obtener el resarcimiento del derecho propio.



TERCERO.- Conforme a lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se estima procedente realizar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ramón , contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada en los autos de procedimiento abreviado número 214/2017, resolución que confirmamos, sin realizar imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos y firmamos.